4.3.6.3 Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de opdracht

De rechter formuleert de opdracht aan de deskundige in de bewijsopdracht (Beweisbeschluss). Hierin worden de feiten beschreven die in geschil zijn en bewijs behoeven (§ 359 ZPO). De rechter behoort concrete vragen aan de deskundige te stellen.1 Binnen de bewijsopdracht staat het deskundigenonderzoek in het teken van waarheidsvinding.2 In het Duitse procesrecht komt tot uitdrukking dat rechter en deskundige ieder verantwoordelijkheid dragen voor een deugdelijke vraagstelling. Voor zover nodig moet de rechter de deskundige horen voordat de bewijsopdracht wordt geformuleerd (§ 404a lid 2 ZPO).3 Dit kan ook telefonisch.4 Het komt volgens Ulrich in de praktijk weinig voor dat de te benoemen deskundige door de rechter wordt betrokken bij de totstandkoming van de vraagstelling.5 Op verzoek van de deskundige moet de rechter de opdracht toelichten (§ 404a lid 2 ZPO). De behoefte daaraan ontstaat volgens Leupertz/Hettler vaker tijdens dan bij aanvang van het deskundigenonderzoek.6 Als voor het deskundigenonderzoek relevante feiten tussen partijen niet vaststaan, bepaalt de rechter van welke feiten de deskundige moet uitgaan (§ 404a lid 3 ZPO).

De rechter kan vermelden welke vaststaande feiten de deskundige tot uitgangspunt moet nemen, maar kan ook veronderstellen dat de deskundige deze zal herkennen in de processtukken.7 Ter vaststelling van de feiten waarvan de deskundige moet uitgaan, kunnen eventueel eerst getuigen worden gehoord, zonodig in aanwezigheid van de deskundige. De feiten waarvan de deskundige moet uitgaan, worden Anknüpfungstatsachen genoemd. De feiten die de deskundige op zijn vakgebied dient op te helderen, worden Befundtatsachen genoemd. Feiten die tijdens het deskundigenonderzoek naar voren komen en voor een ieder waarneembaar zijn, worden Zusatztatsachen genoemd.8

De rechter kan de deskundige verzoeken een vraag zowel te beantwoorden voor het geval bepaalde feiten komen vast te staan als voor het geval waarin dat niet gebeurt.9 De rechter moet de deskundige inlichten over juridisch relevante aspecten van de vraagstelling. Zo behoort de rechter een medisch deskundige die voornamelijk adviseert in zaken op het gebied van het sociaal zekerheidsrecht en in een civielrechtelijke zaak wordt benoemd, erop te attenderen dat in het civiele aansprakelijkheidsrecht andere causaliteitscriteria en andere bewijsregels gelden dan in het sociaal zekerheidsrecht.10

Ook de deskundige heeft volgens het Duitse procesrecht taken in het kader van de vraagstelling. De deskundige dient bij de benoeming direct vast te stellen of de opdracht binnen de grenzen van zijn vakgebied valt en kan worden vervuld zonder inschakeling van andere deskundigen. Valt de opdracht buiten zijn vakgebied of zijn andere deskundigen nodig, dan dient hij dat ter beperking van kosten en tijdsverloop direct aan de rechter te laten weten (§ 407a ZPO).11 Bij twijfel over de inhoud en omvang van de opdracht moet de deskundige de rechter om een toelichting vragen (§ 407a lid 3 ZPO).12 Hieronder is begrepen het geval waarin de deskundige ziet dat de vragen op zijn vakgebied verkeerd zijn doordat aan de stellingen van partijen verkeerde uitgangspunten op zijn vakgebied ten grondslag liggen.13 In medische beroepsaansprakelijkheidszaken wordt de deskundige in de vraagstelling soms uitgenodigd om ook opmerkingen te maken over aspecten van de zaak die niet expliciet in de vraagstelling zijn betrokken, maar die volgens de deskundige van invloed kunnen zijn op de beslissing van de zaak.14 Ziet de deskundige voorafgaand aan of tijdens het deskundigenonderzoek dat de vraagstelling de kernvraag op zijn vakgebied onvoldoende raakt, dan is hij verplicht zich tot de rechter te wenden.15 De rechter moet vervolgens beoordelen of de vraagstelling aanpassing behoeft. Als de deskundige de rechter voorstellen doet over de vraagstelling, wordt hij geacht de grenzen van het geschil van partijen te respecteren. Hij is gebonden aan het door de rechter weergegeven feitencomplex en kan geen nieuwe geschilpunten toevoegen. Doet hij dat wel, dan kan zijn onpartijdigheid in het geding komen.16

Voor zover nodig bepaalt de rechter de reikwijdte van de bevoegdheid van de deskundige om de door een partij te bewijzen feiten op te helderen (§ 404a lid 4 ZPO). In het algemeen wordt het aan de deskundige overgelaten hierin zijn weg te vinden. Treedt de deskundige buiten de opdracht, dan kan dit aanleiding geven tot hogere kosten, vertraging en problemen met de onpartijdigheid van de deskundige. In bijzondere gevallen kan worden getracht dit risico te beperken door begrenzing van de opdracht overeenkomstig § 404a ZPO.17

Het is de taak van de deskundige om de rechter voor te lichten over feiten of normen op het vakgebied van de deskundige. Aan de deskundige kan worden opgedragen feiten op zijn vakgebied op te helderen, ervaringsregels ter kennis van de rechter te brengen en conclusies te trekken.18 De deskundige kan ook worden ingeschakeld voor een plaatsopneming die de rechter zelf zou kunnen doen.19 Het is niet toegestaan de deskundige te vragen naar de juridische gegrondheid van de vordering en de deskundige mag in de antwoorden op de vragen geen juridisch oordeel geven.20

Vermeldenswaardig in verband met de inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de opdracht is tot slot dat de deskundige die bij aanvang van of tijdens het deskundigenonderzoek voorziet dat de kosten van het deskundigenadvies kennelijk buitensporig zullen zijn in verhouding tot het belang van de zaak of dat de kosten het voorschot aanzienlijk, dat wil zeggen 25% of meer, te boven zullen gaan, daarvan tijdig melding moet maken (§ 407a lid 3 ZPO).21