4.3.6.1 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

Volgens het Duitse civiele procesrecht schakelt de rechter in de bodemprocedure ambtshalve of op verzoek van partijen een deskundige in als voor de beslissing kennis of ervaring nodig is waarover de rechter niet beschikt.1 De deskundige wordt gezien als hulppersoon van de rechter en het deskundigenadvies als bewijsmiddel.2 Waarnemingen van de deskundige kunnen in de plaats treden van de eigen waarneming van de rechter. Soms moet de eigen waarneming van de rechter zelfs wijken voor die van de deskundige, zoals bij het medisch onderzoek waarin handelingen worden verricht die zijn voorbehouden aan een art5.3

Een verzoek van een partij om een deskundigenadvies in te winnen, hoeft de rechter niet te honoreren als hij zonder deskundigenadvies kan en mag beslissen.4 Als een onderdeel van de beslissing betrekking heeft op een ander dan het rechterlijke vakgebied en de rechter zonder deskundigenadvies beslist, moet hij in zijn beslissing verantwoorden dat hij over voldoende kennis op het andere vakgebied beschikt om de kwestie zonder bijstand van een deskundige te beoordelen:5 Dit is bijvoorbeeld door de Duitse cassatierechter verwoord in een zaak over de medische gevolgen van een ongeluk in een zwembad:

Dit hoeft echter niet tot inschakeling van deskundigen te leiden in situaties waarin de rechter gebruik maakt van alledaagse ervaringsregels of van openbaar toegankelijke kennis, bijvoorbeeld een woordenboek.7 Als minder alledaagse kennis of ervaring nodig is voor de beoordeling van het geschil, beperkt de motiveringsplicht de Duitse rechter in feitelijke instantie in de keuzevrijheid om een deskundigenadvies in te winnen. Een voorbeeld kan duidelijk maken wat dit in de praktijk betekent:

Deze zaak illustreert dat de Duitse rechter niet zonder deskundigenadvies mag oordelen over een verweer dat een technisch of procedureel voorschrift is geschonden, als hij niet motiveert waarom hij daartoe in staat is, ongeacht of het oordeel van de rechter overigens toereikend en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Een ander voorbeeld biedt een zaak waarin de rechter in feitelijke instantie een deskundige had moeten raadplegen over de vraag of iemand door schimmel in zijn woning een chronische ziekte kan oplopen. Volgens de Duitse cassatierechter kon de rechter niet worden geacht te beschikken over de kennis die nodig is voor de beoordeling hiervan.9 Wel mocht de rechter zonder deskundigenadvies op grond van zijn ervaring met mededingingszaken beoordelen of bepaalde spijkerbroeken aanleiding gaven tot verwarringsgevaar.10

Nadat een deskundigenadvies is uitgebracht, kan de rechter nog een deskundige benoemen (§ 412 ZPO). Als het een deskundige betreft op hetzelfde vakgebied als de reeds geraadpleegde deskundige, wordt het volgende deskundigenadvies wel een Obergutachten genoemd. In literatuur en rechtspraak wordt dit begrip echter in verschillende zin gebruikt. Soms wordt ermee aangeduid dat een tweede deskundige wordt ingeschakeld, aan wie bijvoorbeeld (nadere) vragen worden voorgelegd als de deskundigheid van de reeds geraadpleegde deskundige in het geding is, de reeds geraadpleegde deskundige mogelijk van verkeerde veronderstellingen is uitgegaan, diens advies tegenstrijdigheden bevat, of een andere deskundige over betere onderzoeksmethoden beschikt.11 Het enkele feit dat een partij het niet eens is met het advies van de door de rechter benoemde deskundige, noopt overigens niet tot benoeming van nog een deskundige.12 In andere gevallen wordt met Obergutachter de deskundige aangeduid die wordt benoemd als meerdere deskundigen uiteenlopende opvattingen hebben en de rechter daardoor niet kan beslissen. De Obergutachter is dan een deskundige met bijzondere vakkennis of groot gezag op zijn vakgebied.13