HR, 24-04-2009, nr. 08/03695

HR, 24-04-2009, nr. 08/03695

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑04‑2009

Inhoudsindicatie

Procesrecht; cassatieberoep niet-ontvankelijk wegens overschrijding van cassatietermijn; dag van de uitspraak, bekendheid van procureur, geen uitzondering op strikte handhaving beroepstermijn.

24 april 2009

Eerste Kamer

08/03695

EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het ontvankelijkheidsincident,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

1. BEURSGEBOUW EINDHOVEN B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het ontvankelijkheidsincident,

advocaat: mr. E. Grabandt,

2. BAVARIA N.V.,

gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], Beursgebouw en Bavaria.

1. Het geding in feitelijke instanties

Beursgebouw heeft bij exploot van 17 oktober 2005 Bavaria gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, een tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak te Eindhoven zal eindigen met vaststelling van een tijdstip voor de ontruiming van het pand.

Bavaria heeft bij exploot van 27 oktober 2005 [eiser] gedagvaard voor diezelfde rechterlijke instantie met een soortgelijke vordering. De kantonrechter heeft beide zaken gevoegd behandeld.

Na verweer van Bavaria en [eiser] heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 december 2006, verbeterd bij vonnis van 19 april 2007, het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Beursgebouw en Bavaria is geëindigd vastgesteld op 1 maart 2007 en Bavaria veroordeeld om deze bedrijfsruimte binnen 14 dagen na het einde van de huurovereenkomst te ontruimen en Bavaria niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Beursgebouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij een op 11 maart 2008 uitgesproken doch op 18 maart 2008 gedateerd arrest heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Beursgebouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en een ontvankelijkheidsincident opgeworpen. Tegen Bavaria is verstek verleend.

[Eiser] en Beursgebouw hebben de Hoge Raad arrest gevraagd in het ontvankelijkheidsincident.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft op 23 januari 2009 schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid

3.1 [Eiser] heeft bij exploot van 18 juni 2008 cassatieberoep ingesteld van het door het hof tussen partijen gewezen arrest, dat in de kop en aan het slot als datum van uitspraak vermeldt: 18 maart 2008. Uit het door Beursgebouw overgelegde uittreksel uit het audiëntieblad van de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2008 en uit het op 26 augustus 2008 uitgesproken verbeterarrest blijkt evenwel dat het arrest op 11 maart 2008 is uitgesproken. De cassatietermijn van drie maanden verliep dus op 11 juni 2008.

3.2 [Eiser] heeft bij antwoord-conclusie inzake de niet-ontvankelijkheid doen betogen dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding geen in de schriftelijke vorm aanwezige "verschijningsvorm" van het arrest bestond met de datum 11 maart 2008 en dat het beroep tijdig is ingesteld omdat "het aankomt op de schriftelijke bekendmaking daarvan". Dit betoog is onjuist. Onder dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt. Deze openbaarmaking heeft, naar in cassatie vaststaat, plaatsgevonden op 11 maart 2008 ter openbare terechtzitting waar [eiser] bij procureur was verschenen. Op die dag is ook een afschrift van het arrest aan de procureur van [eiser] verstrekt, zoals op bladzijde 10 van het arrest (in een door de griffier van het hof ondertekend stempel) onder het slot van de uitspraak is vermeld.

3.3 Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de procureur van [eiser] ermee bekend was dat het onderhavige arrest niet op 18 doch op 11 maart 2008 is uitgesproken. Nu het tot de taak behoort van de procesgemachtigde ervoor zorg te dragen dat het rechtsmiddel binnen de daarvoor geldende termijn wordt ingesteld en aan deze de aanvang van de termijn bekend was, bestaat geen grond een uitzondering te aanvaarden op de strikte handhaving van de beroepstermijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beursgebouw begroot op € 348,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Bavaria op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 april 2009.

Conclusie 09‑01‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1.

Beursgebouw Eindhoven B.V.

2.

Bavaria N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], heeft bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 beroep in cassatie ingesteld tegen een tussen hem als appellant en verweersters in cassatie, hierna: Beursgebouw en Bavaria, als geïntimeerden gewezen arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Het bestreden arrest vermeldt in de kop en aan het slot als datum van uitspraak: 18 maart 2008.

2.

Beursgebouw heeft geconcludeerd primair tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

3.

Bavaria is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

4.

[Eiser] en Beursgebouw hebben de Hoge Raad arrest gevraagd op het door Beursgebouw voorgestelde ontvankelijkheidsverweer.

5.

Beursgebouw heeft aan haar ontvankelijkheidsverweer het volgende ten grondslag gelegd. Het bestreden arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch is niet uitgesproken op 18 maart 2008, zoals staat vermeld in de kop en aan het slot van het arrest, maar op 11 maart 2008. Dit blijkt uit het uittreksel uit het audiëntieblad van de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2008 (door Beursgebouw als productie 1 overgelegd bij haar conclusie van antwoord, tevens houdende een beroep op niet-ontvankelijkheid) en blijkt ook uit de vermelding op blz. 10 van het bestreden arrest (stempel plus handgeschreven aanvulling) dat op 11 maart 2008 afschrift van het arrest ter beschikking is gesteld aan de procureurs van beide partijen. Voorts heeft Beursgebouw erop gewezen dat het hof bij arrest van 26 augustus 2008 op de voet van art. 31 Rv heeft bepaald dat het tussen partijen gewezen arrest aldus moet worden verbeterd dat de datum 18 maart 2008 boven en onder het arrest wordt gewijzigd in 11 maart 2008 (door Beursgebouw als productie 2 overgelegd bij haar conclusie van antwoord, tevens houdende een beroep op niet-ontvankelijkheid). Aan dit een en ander verbindt Beursgebouw de conclusie dat 11 juni 2008 de laatste dag van de cassatietermijn was en dat [eiser], nu hij bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 in cassatie is gekomen, wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

6.

Het hof heeft in het op de voet van art. 31 Rv gewezen arrest van 26 augustus 2008 onder meer overwogen:

‘Vaststaat dat het voormelde arrest is uitgesproken ter openbare rolzitting van 11 maart 2008. De grossen zijn aan de procureurs van partijen afgegeven op 11 maart 2008 hetgeen onder het arrest is vermeld. Gelet op het een en ander is de vermelding van de datum 18 maart 2008 boven en onder het arrest aan de merken als een kennelijke fout (…).’

Op grond hiervan en gelet ook op het door Beursgebouw overgelegde uittreksel uit het audiëntieblad van de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2008, moet als vaststaand worden aangenomen dat het bestreden arrest van het hof is uitgesproken op 11 maart 2008.

7.

In deze zaak is de gewone, in art. 402 lid 1 Rv genoemde cassatietermijn van toepassing. Deze bedraagt drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak, dat wil zeggen het openbaar maken van de rechterlijke beslissing. Die openbaarmaking bepaalt immers het moment waarop de beslissing haar werking verkrijgt en waarop de termijnen voor hoger beroep en cassatie aanvangen. Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 21e dr. 2006, nr. 113.

8.

Waar vaststaat dat het bestreden arrest is uitgesproken op 11 maart 2008 verliep de cassatietermijn derhalve op 11 juni 2008. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 65. Het exploot van dagvaarding in cassatie is gedaan op 18 juni 2008, derhalve na het verstrijken van de cassatietermijn.

9.

[Eiser] heeft gesteld dat hij niettemin tijdig in cassatie is gekomen, omdat ‘tot en met 18 juni 2008 — feitelijk tot en met 26 augustus 2008, nu het verbeterarrest alstoen is gewezen (…) — er geen in de schriftelijke verschijningsvorm aanwezig hof-arrest (was) dat in de aanhef en in het slot de datum 11 maart 2008 behelsde: die schriftelijke verschijningsvorm was onmiskenbaar 18 maart 2008’.

10.

Als ik het goed begrijp, wil [eiser] met deze stelling betogen dat zolang de ‘schriftelijke verschijningsvorm’ van het bestreden arrest niet was verbeterd, de in het bestreden arrest genoemde datum — 18 maart 2008 — als de dag van de uitspraak in de zin van art. 402 lid 1 Rv had te gelden, zodat, nu de verbetering pas is totstandgebracht bij het arrest van 26 augustus 2008, het exploot van dagvaarding van 18 juni 2008 tijdig is gedaan en [eiser] in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

11.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke beslissing openbaar wordt gemaakt. Vaststaat dat de openbaarmaking van het bestreden arrest heeft plaatsvonden op 11 maart 2008 en dat op deze dag ook een afschrift van het arrest aan de procureurs van partijen is verstrekt. Bij gevolg heeft niet 18 maart 2008, maar 11 maart 2008 te gelden als de dag van de uitspraak in de zin van art. 402 lid 1 Rv. Het op 18 juni 2008 door [eiser] ingestelde cassatieberoep is derhalve te laat ingesteld, zodat [eiser] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn cassatieberoep.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 18‑06‑2008

Heden, de achttiende juni van het jaar tweeduizendenacht, ten verzoeke van [rekwirant], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt teneinde mijn rekwirant in na te meld en cassatieprocedure rechtsgeldig te vertegenwoordigen.

Heb ik, mr. Mathias Petrus Maria van Lierop, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van mr. Maarten Jan van Rooij, waarnemend gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Eindhoven, aldaar kantoorhoudende aan de Beukenlaan no. 127;

1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEURSGEBOUW EINDHOVEN B.V., gevestigd te Eindhoven, die in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen te Eindhoven aan de Parklaan nr. 58 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en procureur mr. M.C.J. Houben, die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, aan dit aldus gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

2.

De naamloze vennootschap BAVARIA N.V., gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek, die blijkens na te melden arrest in de vorige tevens hoogste feitelijke instantie te dezer zake uitdrukkelijk domicilie heeft gekozen te Lieshout aan de Stater nr. 1 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat en procureur mr. H.H.M. van Litsenburg, die zich als procureur heeft gesteld en als zodanig is opgetreden, aan dat aldus gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

I.

AANGEZEGD dat mijn rekwirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest d.d. 18 maart 2008 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch onder rolnr. HD 103.004.844 gewezen tussen mijn rekwirant als appellant en de beide gerekwireerden voornoemd als geïntimeerden;

II.

deze beide gerekwireerden voornoemd GEDAGVAARD om op vrijdag de zesentwintigste september van het jaar tweeduizendenacht, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch (ieder) vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Eerste Enkelvoudige kamer voor Civiele Zaken), te houden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage

III.

MET AANZEGGING dat nu hier sprake is van meerdere gedaagden, en is tenminste één van deze gedaagden in het geding verschenen, dan wordt, indien ten aanzien van de niet-verschenen gedaagde de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen deze verstek verleend en wordt tussen de eiser en de verschenen gedaagde voortgeprocedeerd, waarbij tussen alle partijen één vonnis zal worden gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

Op de aangezegde rechtsdag zal door mijn rekwirant als eiser tot cassatie tegen voormeld arrest worden voorgedragen na te melden middel van cassatie, op basis waarvan zal worden geconcludeerd voor eis als hierna is omschreven.

Middel.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waamaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

1.

Het gaat hier om de rov.n 4.3.2 t/m 4.3.8 in dit arrest, in samenhang met de rov.n 4.3.12 en 4.3.14 alsmede 4.3.16 (1) en 4.3.16(2), rov. 4.3.17, alsmede de rov.n 4.5 t/m 4.7 en de uitspraak onder 5 in dit arrest Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

2.

Tot uitgangspunt moet worden genomen dat Bavaria van Beursgebouw huurt de horeca- bedrijfsruimte staande en gelegen aan de Lardinolstraar nr. 8 te Eindhoven, sedert 1995 (enkel nog) omvattende het beursrestaurant met magazijn op de eerste verdieping. Bavaria heeft dit beursrestaurant onderverhuurd aan [rekwirant], die reeds sedert 1993 dat restaurant exploiteert en in dat kader zijn diensten aanbiedt aan de gebruikers van het beursgebouw als zodanig. Tussen Bavaria en Beursgebouw is nog sprake van een exploitatieovereenkomst aldus dat Bavaria het exclusieve recht verkreeg om alle spijzen en dranken, enkele uitzonderingen daargelaten, in het gehuurde te verstrekken, waartegenover Bavaria aan Beursgebouw een exploitatievergoeding verschuldigd was van 3% van de bruto omzet, welke vergoeding partijen hebben gefixeerd op laatstelijk € 25.420,10 (ex BTW) per jaar; Bavaria heeft op haar beurt een (soortgelijke) exploitatie-overeenkomst met [rekwirant] gesloten.

Beursgebouw heeft (tijdig en aangetekend) de hoofdhuurovereenkomst opgezegd met een beroep op het dringend nodig hebben voor persoonlijk gebruik van het gehuurde. Bavaria heeft vervolgens (tijdig en aangetekend) opgezegd jegens [rekwirant] als onderhuurder.

Tot uitgangspunt moet voorts worden genomen dat Beursgebouw Eindhoven BV een exploitatiemaatschappij is, wier bedrijfsactiviteiten bestaan uit het (doen) exploiteren van het beursgebouw, met name door dit te verhuren aan derden die er evenementen of beurzen organiseren; zo nu en dan organiseert de BV zelf enkele evenementen of beurzen in dit gebouw, in welk kader de BV (ook) gebruik maakt van de horeca-diensten van [rekwirant] (de bestuurders van de BV zetten dus niet zelf koffie of serveren een broodje).

Het Beursgebouw voert ook niet (in enige vorm) de directie over een eigen (zelfstandig) horeca-bedrijf.

3.

Een opzegging als hier bedoeld wordt beheerst door de cumulatieve vereisten vervat in : art. 7 296 lid 1, aanhef en onder b BW, aldus dat de verhuurder aannemelijk dient te maken dat hij (…) het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft. Dringend betekent dan urgent en realiseerbaar, persoonlijk gebruik betekent dan persoonlijk en gebruik.

4.

In rov. 4.3.2 geeft het hof aldus reeds blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans rechtstoepassing, nu toch Beursgebouw (als Holding) niet beschikt over een eigen of aan haar rechtspersoon gelieerde (horeca-)onderneming die als dochtervennootschap heeft te gelden en die deze horeca-functie kan uitoefenen of reeds daadwerkelijk uitoefent. Het inhuren van een extern horeca-bedrijf kan derhalve niet als zodanig gelden.

5.

Niet ook kan Beursgebouw de benodigde vergunningen (aanvragen of) verkrijgen, nu toch zijzelf niet die hier bedoelde horeca-exploitant is. Beursgebouw beoogt immers een het inschakelen van een horeca-bedrijf onder haar (directe) verantwoordelijkheid zodat zij (Beursgebouw) de door het hof in zijn rov. 4.3.3 verwoorde full-service of het all-in-concept kan aanbieden, en op die manier de (extra) inkomsten genereert die zij nu mist omdat de inkomsten uit het horeca-bedrijf thans en hier nog [rekwirant] toevloeien, in een situatie dat [rekwirant] enkel gehouden is een vast percentage (3%) van diens bruto-omzet op basis van die exploitatie-overeenkomst (via Bavaria) aan Beursgebouw af te dragen, waarbij partijen die vergoeding tevens nog hebben gefixeerd op een bepaald bedrag.

6.

De enkele omstandigheid dat Beursgebouw nadat [naam gebouw] is ontruimd de mogelijkheid heeft om via dat nieuw in te schakelen horeca-bedrijf onder de directe vlag van de BV Beursgebouw Eindhoven op die manier een verbetering van het rendement te verkrijgen, is derhalve hier en onder deze omstandigheden van het geval niet voldoende om dringend eigen gebruik aanwezig te achten. In rov. 4.3.3 geeft het hof derhalve op dit onderdeel (ook) blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing.

7.

Terwijl nu Beursgebouw Eindhoven BV zelf niet de beoogde uitbater van het horeca-bedrijf is of zal zijn (in die zin dat zij daartoe een derde persoon zal (gaan) inschakelen), en dus niet zelf de benodigde vergunningen kan (aanvragen en) verwerven, heeft om die reden reeds te gelden dat haar (Beursgebouw) plannen niet uitvoerbaar zijn, en daarmee evenmin praktisch en juridisch haalbaar zijn. Het hof overweegt en oordeelt in deze rov. 4.3.3 ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijk gronden anders.

8.

Alsook in en met het hiervoor gestelde duidelijk is of wordt dat Beursgebouw bedrog pleegt, nu toch zij niet beschikt over een eigen horeca-onderneming als hiervoor bedoeld, en evenmin zelf kan beschikken over de benodigde vergunningen. In rov. 4.3.4 overweegt en oordeelt het hof derhalve ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden anders.

9.

Rov. 4.3.5 eerste volzin aldaar berust aldus op een onjuiste rechtsgrondslag, Aan Beursgebouw dient alsnog haar vordering te worden ontzegd.

10.

In het kader van rov. 4.3.7 is dan het hiervoor gestelde — waar nodig in onderling verband en samenhang beschouwd — van belang. Immers te herhalen is dat Beursgebouw niet nu reeds over een eigen horeca-bedrijf beschikt, en derhalve ook niet zelfstandig die benodigde vergunningen zal (kunnen) verwerven, zodat geen sprake kan zijn van dringend eigen gebruik aan haar zijde.

11.

In het kader van rov. 4.3.8 heeft het hof niet begrepen wat dat all-in-concept inhoudt immers biedt [rekwirant] die mogelijkheid daartoe zelf ook nu reeds aan via en op basis van zijn ([rekwirant]'s) huidige bedrijfsvoering. Rov. 4.3.8 berust derhalve op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen.

12.

De verdere doorwerking van het hierboven gestelde regardeert ook rov. 4.3.12.

Beursgebouw doet exploiteren, in welk kader zij heeft verhuurd aan Bavaria, die op haar beurt rechtmatig heeft onderverhuurd aan [rekwirant], die in het gehuurde het restaurant- bedrijf uitoefent. Onbetwist is dat er geen achterstand is in de betaling van de huur en die exploitatievergoeding. De enkele omstandigheid dat Beursgebouw haar (eigen) rendement wil verbeteren, kan aldus niet als een bedrijfeconomische reden worden beschouwd die een beroep op dringend eigen gebruik rechtvaardigt. In deze rov. 4.3.12 overweegt en oordeelt het hof dan ook ten onrechte immers op alsdan rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden anders.

13.

Ook rov, 4.3.14 wordt aldus door het hierboven gestelde getroffen. Immers Beursgebouw zelf kan niet die all-in-formule realiseren, doch behoeft daartoe een ander horeca-bedrijf dat dan rechtstreeks onder haar vlag deze horeca-functie vervult, in soortgelijke vorm als [rekwirant] nu vervult doch met dit verschil van die inkomstenafdracht: bij een eigen horeca-bedrijf kan Beursgebouw die omzet ontvangen, in de huidige exploitatie-wijze krijgt zij (Beursgebouw) slechts een vast bedrag op basis van een (klein) percentage van die (bruto) omzet. Het teruglopen van het bedrijfsresultaat van (de BV) Beursgebouw Eindhoven bij gelijkblijvende opbrengst van de huur en die exploitatievergoeding vormt derhalve niet die of zodanige bedrijfseconomische reden welke een beroep op een dringend eigen gebruik rechtvaardigt of mogelijk maakt. (Ook) in deze rov. 4.3.14 geeft het hof aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, respectievelijk zijn zijn overwegingen en oordelen niet-concludent.

14.

Rov. 4.3.16 (1) wordt eveneens door het hierboven gestelde getroffen. Beursgebouw streeft een doel na dat vele onzekerheden kent, en waarvan in ieder geval heeft te gelden dat zij niet nu reeds heeft kunnen aantonen dat zij over een (zelfstandige) horeca-exploitant beschikt die thans al die horeca-functie van [rekwirant] kan overnemen of deze als zodanig zal gaan vervullen, 's Hofs overwegingen en oordelen berusten dan ook op gronden, die deze overwegingen en oordelen niet kunnen dragen.

15.

De verdere doorwerking regardeert de rov.n 4.3.16 (2) en 4.3.17 in dit arrest, aismede de rov.n 4.5 t/m 4.7 en de uitspraak onder 5. Het bewijsaanbod vanuit [rekwirant] is dan ook op rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke gronden verworpen, immers heeft hij bij conclusie van antwoord bewijs van zijn stellingen aangeboden door met name het doen horen van getuigen, waaronder hijzelf en/of zijn medewerkers, alsmede door het in het geding brengen van schriftelijke (exploitatie-) bescheiden, welk bewijsaanbod als zodanig in hoger beroep is herhaald (MvGr blz. 2, blz. 10). 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven.

MITSDIEN het de Hoge Raad der Nederlanden moge behagen op het aangevoerde middel van cassatie te vernietigen dit arrest d.d. 18 maart 2008 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch tussen partijen gewezen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn van mij, gerechtsdeurwaarder, € 71,80 + 13,64 = € 85,44

Dit bedrag dient niet te worden verhoogd met de BTW, nu opdrachtgever verklaart BTW-plichting te zijn.

[Eiser(es) is niet B.T.W.-plichtig, kan de B.T.W. derhalve niet verrekenen en is dan ook gerechtigd de B.T.W. over de explootkosten in rekening te brengen.]

Mr. M.P.M van Lierop

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.