Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2021, nr. 200.284.553.01

[verzoekster] heeft op 29 september 2020 hoger beroep ingesteld van de beschikking van 30 juni 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

Daarin heeft de kantonrechter op verzoek van Van Ekeris de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] met onmiddellijke ingang ontbonden. Het verzoek van [verzoekster] om rekening te houden met de opzegtermijn en Van Ekeris wel te veroordelen om de transitievergoeding te betalen is afgewezen. Er is geen proceskostenbeslissing gevraagd en genomen.

Na ontvangst van het beroepschrift met bijlagen zijn de volgende stukken ontvangen:

- het verweerschrift met bijlagen;

- de brief van 27 januari 2021 namens [verzoekster] met producties 16 tot en met 25;

- de faxbrief namens [verzoekster] van 1 februari 2021 met productie 26;

- de faxbrief namens Van Ekeris van 2 februari 2021 met producties 12 en 13.

Op 5 februari 2021 is de mondelinge behandeling gehouden waarbij beide partijen een pleitnotitie hebben overgelegd.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 22 maart 2021 of zoveel eerder als mogelijk is.

2. Waar gaat deze zaak over?

[verzoekster] , geboren [in] 1966, is [in] 1993 bij Van Ekeris in dienst gekomen als schoonmaker. Zij verdiende € 724,45 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, bij een 13-urige werkweek.

Na ziekmelding op 21 augustus 2018 is de re-integratie van [verzoekster] niet probleemloos verlopen. Op 19 mei 2020, dus nog voor het verstrijken van de wachttijd van twee jaar, heeft Van Ekeris ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft dat verzoek per 30 juni 2020 toegewezen omdat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen.

[verzoekster] is het niet eens met dat oordeel. Zij verzoekt voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Verder vraagt zij het hof de datum van ontbinding te wijzigen van 30 juni 2020 in 1 oktober 2020 en Van Ekeris te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van

€ 21.000 bruto (tijdens de mondelinge behandeling verhoogd tot € 37.000). Subsidiair vraagt zij om de transitievergoeding, zo nodig op de voet van artikel 7:673 lid 8 BW. In beide gevallen vraagt zij ook om Van Ekeris te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente bij de kantonrechter en bij het hof.

De beslissing

De conclusie van het hof is dat de bezwaren van [verzoekster] tegen de beschikking van de kantonrechter niet opgaan. Wel acht het hof het onaanvaardbaar indien niet een gedeelte van de transitievergoeding aan [verzoekster] wordt toegekend. Het hof zal Van Ekeris veroordelen tot betaling van € 2.000 bruto. Het hoger beroep wordt voor het overige verworpen en [verzoekster] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Van Ekeris in hoger beroep.

Het hof legt uit hoe het tot die beslissing is gekomen.

Het opzegverbod tijdens ziekte en de uitzonderingen daarop

[verzoekster] wijst er in de toelichting op haar eerste beroepsgrond terecht op dat een doel van het opzegverbod tijdens ziekte is, dat de zieke werknemer wordt gevrijwaard van psychische druk door ontslag. Dat neemt niet weg dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer toch kan ontbinden, wanneer de daarvoor aangevoerde redelijke grond geen verband houdt met ziekte (artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW), wanneer ontbinding juist in het belang van de zieke werknemer is (hetzelfde artikel maar dan onder b) of wanneer de werknemer zijn re-integratieverplichtingen schendt en aan de extra voorwaarden van artikel 7:671b lid 5 BW is voldaan.

Dat laatste is hier aan de orde.

Aan de formele voorwaarden van artikel 7:671b lid 5 BW is voldaan

Op 14 februari 2020 heeft Van Ekeris meegedeeld dat zij loonbetaling stopt wegens niet nakoming van re-integratie verplichtingen en van plan is een ontbindingsverzoek in te dienen. [verzoekster] heeft op 9 maart 2020 aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over haar inspanningen voor de re-integratie. Het UWV oordeelde op 30 maart 2020 dat die onvoldoende waren. Bij indiening van het ontbindingsverzoek op 19 mei 2020 was daarmee voldaan aan de twee (cumulatief vereiste) voorwaarden die de wetgever heeft gesteld voordat een ontbindingsverzoek wegens schending van de re-integratieverplichtingen door de werknemer inhoudelijk behandeld mag worden (“ontvankelijk is”).

Schending re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond

Van Ekeris heeft voldoende feitelijk onderbouwd dat [verzoekster] haar re-integratieverplichtingen zodanig ernstig heeft geschonden, dat op 14 februari 2020 een loonstop onvermijdelijk was. Van Ekeris heeft er terecht op gewezen dat een werkgever op grond van de wet ook verplicht is zo’n maatregel te nemen. Vanaf 21 september 2018 is aan [verzoekster] , overeenkomstig de adviezen van de bedrijfsarts, aangepast werk aangeboden. Steeds wanneer [verzoekster] aangaf dat dit aangepaste werk haar teveel was, heeft Van Ekeris haar gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen over de passendheid van het aangepaste werk. [verzoekster] is in januari 2019 geholpen bij het invullen van het daarvoor vereiste formulier. Dat formulier heeft zij pas op 22 maart 2019 ingediend, nadat Van Ekeris een arbeidsdeskundige had geraadpleegd die na onderzoek op 7 maart 2019 rapporteerde dat het aangeboden werk passend was. Ondertussen had Van Ekeris met een brief van 5 februari 2019 aangekondigd een loonsanctie te treffen, wat is gebeurd in de vorm van het afschrijven van vakantiedagen.

Het UWV oordeelde op 10 mei 2019, na raadpleging van de verzekeringsarts, dat het aangeboden werk (zeer licht werk boven de sterkte) passend is voor [verzoekster] . De arbeidsdeskundige van het UWV noteert als eigen opvatting van [verzoekster] dat zij zich totaal niet tot werken in staat acht.

Al vanaf november 2018 was de prognose om in eigen werk terug te keren volgens de bedrijfsarts niet goed. In juni 2019 is in het kader van de eerstejaarsevaluatie geadviseerd om naast spoor 1 ook spoor 2 op te pakken. Het daarvoor door Van Ekeris ingeschakelde Passus Advies rapporteerde dat sprake was van weerstand bij [verzoekster] , scepsis en een lage inzet. In augustus 2019 volgde een ziekmelding. De bedrijfsarts vond op 19 september 2019 dat [verzoekster] voor de volledige werktijd de re-integratie kon hervatten. Van Ekeris heeft in een brief van 24 september 2019 aan [verzoekster] uitgelegd dat het vooral ging om het op gang houden van het werkritme, zodat [verzoekster] wellicht later in spoor 2 werkervaring kon opdoen. [verzoekster] begon weer op 7 oktober 2019 maar meldde zich op 21 oktober 2019 opnieuw ziek.

Op 29 oktober 2019 heeft de Arbodienst van Van Ekeris [verzoekster] thuis bezocht en uitgelegd wat het belang is van spoor 2. Maar in de voortgangsrapportage van Passus van 25 november 2019 stond dat de houding van [verzoekster] nog te wensen overliet. Op 9 december 2019 heeft Van Ekeris een eerste officiële waarschuwing aan [verzoekster] gestuurd: haar inzet in het tweede spoor is onvoldoende en als er geen verbetering komt, volgt een loonstop. [verzoekster] startte op 10 december 2019 weer met re-integratiewerkzaamheden, maar meldde zich op 30 januari 2020 opnieuw ziek. Van Ekeris heeft daarop een spoedcontrole door de bedrijfsarts aangevraagd. Deze berichtte op 11 februari 2020 dat [verzoekster] geschikt is voor het aangepaste werk. Desondanks verscheen [verzoekster] niet op het werk. Ondertussen had Van Ekeris haar op 7 februari 2020 een tweede officiële waarschuwing gestuurd omdat uit het verslag van 27 januari 2020 over het tweede spoor bleek dat de inzet van [verzoekster] nog steeds niet goed was.

Op 14 februari 2020 heeft Van Ekeris aan [verzoekster] geschreven dat zij loonbetaling ging stoppen omdat [verzoekster] , ondanks het oordeel van de bedrijfsarts, op 12 en 13 februari 2020 niet was verschenen. Ook deelde Van Ekeris mee dat zij een ontbindingsverzoek zou gaan indienen.

[verzoekster] heeft vervolgens op 9 maart 2020 het UWV gevraagd om het onder 3.3 vermelde oordeel, dat ongunstig voor haar uitpakte.

[verzoekster] blijft er, gelet op de toelichting bij haar tweede tot en met vierde beroepsgrond, bij dat de bedrijfsartsen haar klachten niet serieus namen en dat zij echt niet kon werken, zoals volgt uit het feit dat zij per 2 september 2020 een WIA-uitkering krijgt die is gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid.

Het hof volgt [verzoekster] niet in die redenering. [verzoekster] kon haar eigen werk niet meer doen, maar wel aangepast werk dat in haar geval bestond uit zeer lichte, boventallige werkzaamheden en gericht was op behoud of opbouw van arbeidsritme in plaats van productiviteit. Voor zover [verzoekster] aangeeft dat van haar wel meer werd verwacht, is dat in strijd met de duidelijke brief van Van Ekeris van 2 april 2019 waarin staat dat [verzoekster] meteen contact op moet nemen met kantoor als het op de werkvloer anders gaat dan is afgesproken.

De WIA-toets is een andere dan de toets wat [verzoekster] kan doen in het kader van re-integratie. Bij de WIA gaat het om de vraag of en zo ja in hoeverre een zieke werknemer na twee jaar in staat is met betaalde arbeid in zijn oorspronkelijke inkomen te voorzien.

Kern van het verschil van opvatting tussen aan de ene kant [verzoekster] en aan de andere kant de bedrijfsartsen en de arbeidsdeskundigen over wat er van [verzoekster] in het kader van re-integratie verlangd kon worden is, dat [verzoekster] klachtencontingent wilde opbouwen in plaats van tijdcontingent. Tijdcontingent opbouwen werd voor [verzoekster] passend geacht gedurende de periode van re-integratie die is gericht op het activeren. Anders dan [verzoekster] vindt het hof het niet onredelijk dat zij dagelijks aanwezig moest zijn om werkritme op te doen en te behouden.

Verder maakt [verzoekster] Van Ekeris het verwijt dat zij geen nader medisch onderzoek heeft laten verrichten door Ergatis, zoals door de bedrijfsarts als mogelijkheid is genoemd.

Voor dergelijk onderzoek is geen reden gebleken, omdat de beperkingen van [verzoekster] zijn geaccepteerd en tot het advies van aangepaste zeer lichte werkzaamheden boven de sterkte hebben geleid, welke werkzaamheden vervolgens in het eerste deskundigenoordeel na onderzoek ook passend zijn geacht.

Overigens blijkt uit de in hoger beroep door Van Ekeris overgelegde productie 13 dat de bedrijfsartsen wel degelijk regelmatig informatie van de behandelend artsen van [verzoekster] hebben opgevraagd, anders dan zij stelt. [verzoekster] wijst er nog op dat haar handtherapeut rust voorschreef nadat een hand op 4 februari 2020 gespalkt was, maar bij de onder 3.6 vermelde spoedcontrole heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat zij haar re-integratiewerkzaamheden kon voorzetten. [verzoekster] behoorde intussen te weten dat het niet haar behandelaars zijn, maar dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer -ondanks medische behandelingen- belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden.

Volgens [verzoekster] is, ondanks wat hiervoor staat, geen sprake van de ontbindingsgrond

‘verwijtbaar handelen’ wegens schending van de re-integratieverplichtingen zoals nader omschreven in artikel 7:671b lid 5 BW. Zij vindt dat zij, na de spoedcontrole door de bedrijfsarts, onvoldoende tijd heeft gehad om haar gedrag te beteren. Van Ekeris had haar eerst weer moeten oproepen om aan het werk te gaan. Van de bedrijfsarts had zij begrepen dat zij een oproep moest afwachten.

Het hof verwerpt deze stelling. [verzoekster] wist dat Van Ekeris haar ziekmelding van 30 januari 2020 niet accepteerde, vond dat zij ongeoorloofd afwezig was en dat daarom een spoedcontrole nodig was. [verzoekster] had zich daarom zelf op het werk moeten melden en kan zich niet verschuilen achter een (door Van Ekeris betwiste) uitlating van de bedrijfsarts. Overigens heeft [verzoekster] zich ook na ontvangst van de brief van 14 februari 2020 niet op het werk gemeld. Van Ekeris heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof onweersproken verklaard dat, na de ontvangst van deze brief, een neef van [verzoekster] namens [verzoekster] heeft gebeld met de mededeling dat [verzoekster] het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts van 11 februari 2020 en een deskundigenonderzoek zou aanvragen. Dat heeft [verzoekster] , zoals hiervoor al beschreven, pas op 9 maart 2020 gedaan.

Onder deze omstandigheden behoefde Van Ekeris [verzoekster] ook niet alsnog op te roepen om haar werk te hervatten na ontvangst van de mail van haar gemachtigde [B] van 28 februari 2020. In die, aan de gemachtigde van Van Ekeris gerichte, mail staat dat [verzoekster] voor licht werk geschikt wordt geacht en een oproep van mevrouw [C] afwacht.

[verzoekster] wijst er verder nog op dat zij zich op 7 april 2020, na ontvangst van het deskundigenoordeel op 30 maart 2020, bij mevrouw [C] van Van Ekeris telefonisch beschikbaar heeft gesteld voor werk. Mevrouw [C] heeft dit betwist: volgens haar heeft [verzoekster] gezegd dat zij haar baan terug wilde. Dat heeft [C] begrepen als een vraag om niet het ontbindingsverzoek in te dienen en dat verzoek heeft zij geweigerd. Het hof constateert dat [verzoekster] als productie 18 in hoger beroep ook nog een e-mail heeft overgelegd, verstuurd op 7 april 2020 door haar dochter aan gemachtigde [B] . Daarin staat dat de dochter wil doorgeven dat haar moeder met [C] heeft gebeld met het verzoek om een laatste kans, welk verzoek is afgewezen. Dat bericht spoort geheel met de wijze waarop [C] het gesprek met [verzoekster] heeft opgevat. Dat is dus géén mededeling van onvoorwaardelijke beschikbaarheid om de re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Een dergelijke mededeling is ook niet door de gemachtigde van [verzoekster] namens haar gedaan.

Naast deze ene telefonische mededeling is ook geen initiatief genomen om daadwerkelijk tewerkstelling af te dwingen.

Aan Van Ekeris is nog het verwijt gemaakt dat zij lang heeft gewacht met het daadwerkelijk indienen van het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het hof acht het redelijk dat Van Ekeris na het deskundigenoordeel nog even heeft gewacht op de reactie van [verzoekster] . Van Ekeris heeft bovendien - onweersproken – gewezen op het gegeven dat in het voorjaar van 2020 aan de advocatuur is gevraagd spaarzaam te zijn met het indienen van nieuwe zaken gelet op de uitbrekende Corona-epidemie.

Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekster]

Daarmee zijn de eerste vijf beroepsgronden van [verzoekster] ongegrond. [verzoekster] heeft verwijtbaar gehandeld door zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. De kantonrechter heeft dit ook als ernstig verwijtbaar beoordeeld. Met de zesde en zevende grond komt [verzoekster] daartegen op, maar het hof deelt de kwalificatie van de kantonrechter. [verzoekster] heeft meer dan eens zonder redelijke grond geweigerd om de passende arbeid te verrichten, zelfs nadat zij op 10 mei 2019 van het UWV hoorde dat haar standpunt onjuist was.

Toch een gedeeltelijke transitievergoeding

[verzoekster] doet blijkens haar eis in hoger beroep wel een beroep op artikel 7:673 lid 8 BW om, ondanks het oordeel dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, toch (een deel van) de transitievergoeding te krijgen. Van Ekeris ziet daarvoor geen reden en wijst op de kosten die zij in het kader van de re-integratie heeft moeten maken. Gelet op de lange duur van het dienstverband (ruim 27 jaar) dat, tot september 2018, vlekkeloos is verlopen, en het gegeven dat [verzoekster] sinds 2 september 2020 een volledige WIA-uitkering ontvangt, acht het hof het onaanvaardbaar dat in het geheel geen vergoeding wordt betaald. Het hof vindt in dit geval een vergoeding van € 2.000 bruto in plaats van de in eerste aanleg berekende (bijna) € 7.000 redelijk en zal Van Ekeris tot betaling daarvan veroordelen.

De achtste beroepsgrond betreft een ‘veeggrief’ en behoeft dus geen bespreking.

Het hoger beroep is ongegrond, met uitzondering van het beroep op het ‘luizengaatje’ van artikel 7:673 lid 8 BW. Het hof zal Van Ekeris veroordelen tot betaling van € 2.000 bruto, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf deze termijn voor voldoening. Daarmee is [verzoekster] ook in hoger beroep te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Voor een proceskostenveroordeling ten laste van Van Ekeris is geen plaats. Maar er is, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad1., ook geen reden om [verzoekster] te veroordelen in de werkelijke proceskosten van Van Ekeris, zoals werkgeefster in hoger beroep heeft gevraagd. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure is geen sprake.

[verzoekster] wordt veroordeeld in de proceskosten van Van Ekeris in hoger beroep. Die kosten zijn € 772 griffierecht en € 2.228 salaris advocaat (2 punten, tarief II). Van Ekeris heeft ook gevraagd om [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter, maar omdat Van Ekeris niet uitdrukkelijk heeft aangegeven op dat punt incidenteel hoger beroep in te stellen, past het hof de uitspraak van de kantonrechter niet aan.

Het hof beschikt in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van [verzoekster] , behoudens voor zover haar verzoek om Van Ekeris te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding is afgewezen en vernietigt de bestreden beschikking van 30 juni 2020 in zoverre;

veroordeelt Van Ekeris tot betaling aan [verzoekster] van een deel van de transitievergoeding ter hoogte van € 2.000 bruto, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf deze termijn voor voldoening, en verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van Van Ekeris vastgesteld op € 772 griffierecht en € 2.228 salaris advocaat in hoger beroep;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, C. Hoogland en R.J.A. Dil en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2021.