Hof Amsterdam, 24-05-2022, nr. 200.292.736/01

Partijen worden hierna KLM en de vliegers, dan wel [geïntimeerde sub 1] , respectievelijk [geïntimeerde sub 2] , genoemd.

KLM is bij dagvaarding van 24 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 2 oktober 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de vliegers als eisers en KLM als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

KLM heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de vliegers zal afwijzen, met veroordeling van de vliegers in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

De vliegers hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en, uitvoerbaar bij voorraad, de eisen van de vliegers zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog toe te wijzen, met veroordeling van KLM in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. (1.1. tot en met 1.10.) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn als verkeersvlieger in 1990, respectievelijk 1991, krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van KLM.

Omdat zij in Zwitserland woonachtig en belastingplichtig waren heeft de belastingdienst in 1991 voor beiden een vrijstellingsverklaring afgegeven ter voorkoming van dubbele belasting. KLM heeft nadien (tot 2018) geen loonbelasting ingehouden op de door haar aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betaalde bruto salarissen.

Per 1 januari 2012 is het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland gewijzigd, waarna KLM tot 2018 evenals voorheen geen loonbelasting heeft ingehouden.

Op grond van de verdragswijziging heeft de belastingdienst navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren vanaf 2012 aan [geïntimeerde sub 1] (in totaal € 1,1 miljoen) en [geïntimeerde sub 2] (€ 600.000) opgelegd. Aan KLM zijn geen naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd.

Per 1 januari 2018 houdt KLM loonbelasting in op het salaris van [geïntimeerde sub 1] .

[geïntimeerde sub 2] is per 1 juli 2016 met pensioen gegaan en uit dienst getreden.

Het oordeel van de kantonrechter

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vorderen betaling door KLM van de door hen aan de belastingdienst te betalen naheffingen. Zij claimen bij indiensttreding met KLM een nettoloon te zijn overeengekomen. Subsidiair voeren zij aan dat KLM door geen loonbelasting in te houden en hen (na wijziging van het belastingverdrag) niet voor naheffingsaanslagen te waarschuwen heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap, op welke grondslag zij KLM aansprakelijk houden voor door hen geleden schade. De kantonrechter heeft de netto loonafspraak niet bewezen geoordeeld.

Wel heeft de kantonrechter geoordeeld dat KLM op grond van goed werkgeverschap [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] had dienen te waarschuwen voor de (mogelijke) gevolgen van de verdragswijziging en dat KLM deze waarschuwingsplicht heeft geschonden.

De kantonrechter heeft de (belasting)schade voor 50% aan elk der partijen toegerekend. Deze schade dient in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld. KLM is in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op. Het hof zal de grieven, zowel die in het principaal appel als die in het incidenteel appel, gezamenlijk behandelen.

De ‘nettoloon-afspraak’

Ten aanzien van de door de vliegers gestelde nettoloon-afspraak bij indiensttreding heeft KLM onweersproken gesteld dat zij na indiensttreding, tot aan de overlegging door de vliegers van de door elk van hen bij de belastingdienst aangevraagde en nadien verkregen vrijstellingsverklaring, wel degelijk loonbelasting heeft ingehouden: bij [geïntimeerde sub 1] gedurende de eerste 11 maanden van het dienstverband, bij [geïntimeerde sub 2] gedurende de eerste 6 maanden van het dienstverband. Niet is gesteld of gebleken dat de vliegers deze inhouding als tekortkoming aan de zijde van KLM hebben aangemerkt, dan wel dat zij op enige andere wijze bezwaar hebben gemaakt tegen deze feitelijke gang van zaken.

Bij gebreke van enige schriftelijke vastlegging van de door de vliegers gestelde nettoloon-afspraak of andere deugdelijk gestelde feiten waaruit die afspraak volgt, is daarmee voldoende komen vast te staan dat er van een nettoloon-afspraak bij indiensttreding geen sprake is geweest. De vliegers hebben in hoger beroep weliswaar een grief (I) tegen de dienovereenkomstige vaststelling door de kantonrechter ingediend, maar uit de toelichting blijkt dat zij zich in hoger beroep op het standpunt zijn gaan stellen (anders dan in eerste aanleg) dat de nettoloon-afspraak inhield dat KLM geen loonbelasting zou inhouden ‘vanaf het moment dat zij een door hen aan te vragen vrijstellingsverklaring zouden overleggen’.

Door de vliegers is in hoger beroep nader gesteld dat de nettoloon-afspraak bij indiensttreding impliceert dat KLM na de wetswijziging aansprakelijk wordt voor de door de vliegers te lijden ‘schade’, omdat zij niet met de vliegers in overleg is getreden over het ‘oplossen’ van de na wetswijziging ontstane situatie. Deze redenering miskent dat KLM als werkgeefster arbeidsrechtelijk ter zake van de loonbetaling jegens de werknemers gekweten is als zij hen het brutoloon uitbetaalt, al dan niet onder inhouding van hetgeen de werknemers fiscaal jegens de belastingdienst verplicht zijn. De inhouding van de loonheffing (voorheen loonbelasting) heeft te gelden als een verplichting ten opzichte van de fiscus tot betaling namens de werknemers van al hetgeen de werknemers krachtens de Wet op de Inkomstenbelasting aan de Nederlandse fiscus verschuldigd zijn. Is er niet ingehouden, dan wordt er geen voorheffing afgetrokken van hetgeen de vliegers op grond van de Wet op de Inkomstenbelasting aan de Nederlandse fiscus verschuldigd zijn. Niet valt in te zien dat de ‘schade’ bij niet inhouden van de voorheffing op grond van enigerlei bijzondere afspraak tussen partijen voor rekening van KLM als werkgeefster dient te komen, anders dan in een situatie waarin de werknemer niet in staat geacht mag worden om zelfstandig belasting te reserveren en af te dragen. De aanwezigheid van een dergelijke situatie stellen de vliegers echter niet en aannemelijk is zij is evenmin.

De vliegers stellen dat KLM hen met de fiscale regeling heeft ‘verleid’ om bij KLM in dienst te treden omdat er – onder omstandigheden – geen loonbelasting als bronbelasting zou worden ingehouden. Dit laatste is vanzelfsprekend niet meer dan hetgeen waartoe KLM als werkgeefster jegens de vliegers gehouden was op basis van de toenmalige belastingwetgeving (verdrag en Wet op de loonbelasting), ook zonder enige daartoe strekkende afspraak. Het mag als een feit van algemene bekendheid verondersteld worden en dus ook de vliegers bij en na indiensttreding bekend zijn (geweest) dat fiscale wetgeving aan (regelmatige) wijziging onderhevig is. Een zich bij indiensttreding voordoende situatie behoeft om die reden niet verwacht te worden zich over tientallen jaren ongewijzigd voort te zetten. Dit brengt mee dat van de vliegers verwacht had mogen worden dat zij zich periodiek op enigerlei wijze op de hoogte zouden stellen van het al dan niet voortduren van de bij indiensttreding bestaande fiscale situatie, te meer nu zij ook geen vrijstellingsverklaringen meer hebben aangevraagd. Het standpunt van de vliegers miskent dat een wijziging in de inhoudingsplicht niet uit zichzelf tot aanpassing van de arbeidsrechtelijke afspraken tussen werkgever en werknemer noopt, zoals de – gewijzigde – stelling van de vliegers ter zake de gestelde ‘nettoloon-afspraak’ lijkt te veronderstellen.

De vliegers zijn deze procedure gestart op basis van de stelling dat zij met KLM een harde bruto=netto-afspraak hadden. De vliegers zijn in hoger beroep van dit eerdere door de kantonrechter verworpen standpunt teruggekomen en hebben daarmee geen belang meer bij hun incidentele grief 1. Het nadere standpunt van de vliegers dat de fiscale wetswijziging KLM noopte met de vliegers in overleg te gaan (bedoeld zal zijn: te onderhandelen) over de gevolgen van deze fiscale wetswijziging, miskent het uitgangspunt dat een wijziging in de sfeer van de inkomstenbelasting niet leidt tot een onderhandelingsplicht over de vraag wie die gaat betalen.

Grief 1 van KLM in het principaal appel slaagt wel, daar deze zich richt tegen de vaststelling door de kantonrechter dat KLM tot 2018 geen loonbelasting inhield op de salarissen van de vliegers.

De zorgplicht

De tweede grief van KLM richt zich tegen de door de kantonrechter aangenomen zorgplicht van KLM voor de gevolgen van fiscale wetswijziging voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . Ook deze grief slaagt. KLM heeft onweersproken gesteld dat zij zich nimmer tot taak heeft gesteld of als een verplichting jegens de vliegers en haar andere werknemers heeft aanvaard, om al haar in zeer veel landen belastingplichtige werknemers van passend fiscaal advies te voorzien, dan wel dat zij een meer algemene waarschuwingsplicht heeft die verder gaat dan werknemers te informeren dat zij zelf hiervoor verantwoordelijk zijn en zelf hun fiscaal advies (al dan niet) moeten inwinnen. Terecht stelt KLM voorop dat de fiscale situatie, meer in het bijzonder de gevolgen van fiscale wetswijziging niet alleen in veel landen zeer divers is, zodat van KLM reeds hierom niet verwacht mag worden – ook niet uit hoofde van goed werkgeverschap – dat zij dat allemaal bijhoudt en haar werknemers daarover tijdig informeert. Zij voert daarnaast terecht aan dat de fiscale gevolgen in de sfeer van de inkomstenbelasting voor haar niet overzienbaar zijn omdat deze in belangrijke mate samenhangen met privé-aangelegenheden van haar werknemers die haar als werkgeefster niet aangaan.

KLM heeft daarbij opgemerkt dat het merendeel van haar werknemers in Nederland woonachtig is en dat, waar dat niet het geval is, dit een privé-kwestie is die haar niet aangaat. (Slechts voor ‘expats’ die onder een tijdelijke fiscale regeling kunnen vallen maakt zij een uitzondering, omdat zij deze verwijst naar extern fiscaal advies. In de onderhavige zaak is dat niet aan de orde.) Het enkele feit dat er wel eens – het hof begrijpt: incidenteel – door een personeelsmedewerker van KLM een mail is verzonden aan een werknemer met daarin een fiscale evidentie maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders en heeft dus niet een verderstrekkende verplichting voor KLM dan hiervoor aangenomen doen ontstaan.

KLM wijst er daarbij terecht op dat de aanvraag (en het verkrijgen) van een vrijstellingsverklaring een aangelegenheid is geweest die geheel voor rekening van de desbetreffende werknemers – de vliegers incluis – kwam. Zonder de afgifte van die door de werknemer aan te vragen en te verkrijgen vrijstellingsverklaring zou KLM nimmer tot het achterwege laten van inhouding van loonbelasting zijn overgegaan. Dit blijkt ook reeds uit hetgeen hiervoor onder 3.2.1 is vastgesteld. Tussen partijen staat ook vast dat de belastingdienst bij de afgifte van een vrijstellingsverklaring een voorbehoud maakt voor wets- en dus ook verdragswijziging. Op de betekenis van dit voorbehoud wordt hierna nog nader ingegaan.

KLM wijst er voorts op dat inhouding van loonbelasting ‘slechts’ een voorheffing is van hetgeen de individuele werknemer zelfstandig krachtens de Wet op de Inkomstenbelasting aan de Nederlandse fiscus verschuldigd is. Houdt KLM te veel of ten onrechte loonbelasting in, dan kan de werknemer teruggave van inkomstenbelasting vragen. KLM is daarvoor niet verantwoordelijk, noch heeft zij daar zicht op. Dit is te meer relevant daar de vliegers stellen dat zij schade hebben geleden als gevolg van dubbele belastingheffing. Het hof onderschrijft de stelling dat de eindheffing in de vorm van inkomstenbelasting rechtens een privé-aangelegenheid van de werknemer betreft, waar de werkgever in beginsel buiten staat. Dit bevestigt de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer en het ontbreken van de door de kantonrechter aangenomen zorgplicht van KLM, althans in zodanige vorm dat het (beweerde) niet tijdige voorlichten zou meebrengen dat de werkgever (gedeeltelijk) aansprakelijk wordt voor door de werknemer te betalen inkomstenbelasting.

Het vorenstaande leidt dan ook tot de conclusie dat een wijziging van de belastingwetgeving als in casu aan de orde in beginsel de werknemer die in het buitenland woont, aangaat en niet KLM. Het is die werknemer die zelf als eerste verantwoordelijkheid draagt voor de nakoming van zijn fiscale verplichtingen, zowel in zijn woon- als in zijn werkland. Illustratief voor deze eigen verantwoordelijkheid van de werknemer van KLM is het onweersproken, door KLM gestelde, feit dat [geïntimeerde sub 1] na zijn verhuizing van Zwitserland naar Italië zélf een nieuwe vrijstellingsverklaring heeft aangevraagd en aan KLM heeft doen toekomen.

Het niet inhouden van loonbelasting

Op zichzelf is juist dat KLM vanaf de verdragswijziging jarenlang de Wet op de Loonbelasting onjuist heeft toegepast door inhouding van loonbelasting achterwege te laten, kennelijk omdat er geen tot enige wijziging strekkende mededeling van ofwel belastingdienst ofwel de vliegers is ontvangen, en omdat KLM zelf niet tijdig heeft ingezien dat zij daartoe gehouden was. KLM heeft dienaangaande opgemerkt dat zij weliswaar enige kennis had over deze verdragswijziging, maar dat zij niet wist of en in hoeverre deze wijziging tot een aanpassing diende te leiden. Niet is komen vast te staan, noch voldoende aannemelijk, dat KLM juist wel wist dat zij na deze verdragswijziging direct loonbelasting had dienen in te houden. Het is een feit van algemene bekendheid dat het opzettelijk en ernstig verwijtbaar nalaten van het inhouden van loonbelasting afgezien van de naheffingen ook tot forse boetes kan leiden. In dat licht is niet aannemelijk dat KLM opzettelijk, wetende dat zij na de verdragswijziging loonbelasting moest inhouden, daartoe niet is overgegaan.

Het vorenstaande doet niets af aan het fiscaal onjuiste nalaten van KLM, noch aan haar verantwoordelijkheid daarvoor in haar verhouding tot de belastingdienst, maar heeft wel betekenis voor de invulling van het goed werkgeverschap, waaraan de kantonrechter ten onrechte een zorgplicht van KLM voor de fiscale situatie van al haar werknemers – de vliegers incluis – heeft ontleend. Het hof komt tot het oordeel dat deze zorgplicht niet zo ver strekt dat verplichtingen in de sfeer van de inkomstenbelasting in de verschillende woonlanden van de haar werknemers (of zelfs in Nederland als werkland) tot een adviserende taak van KLM als werkgeefster – anders dan de onder 3.3.1 aangenomen informatieplicht – dient te leiden. Het hof komt daarom tot een ander oordeel dan de kantonrechter met betrekking tot de toerekening van de fiscale gevolgen van de verdragswijziging. Deze gevolgen dienen volledig te worden toegerekend aan de vliegers zelf.

In strikt juridische zin is bovendien nog relevant dat de verplichting tot voorheffing van loonbelasting niet primair strekt tot bescherming van de belangen van de vliegers. Een schending van die verplichting leidt niet voetstoots tot aanspraken van de werknemers wegens het ontbreken van het relativiteitsvereiste. Op zichzelf is de al dan niet inhouding van loonbelasting ook geen bepalende factor voor de verschuldigdheid van inkomstenbelasting, zodat aan het ontbreken van bedoelde inhouding na de verdragswijziging door de vliegers ook geen rechten kunnen worden ontleend, niet tegenover de Nederlandse fiscus maar ook niet jegens KLM.

Schadebeperking

De vliegers hebben aanvullend nog gesteld dat het nalaten van de voorheffing door KLM hen er niet tijdig toe bewogen heeft om hun schade (waarmee zij kennelijk doelen op Nederlandse belastingheffing) te beperken door een andere baan te zoeken in een land waarin zij minder belasting zouden hoeven betalen dan in Nederland. Ook als dat in het perspectief van de vliegers een reële optie zou zijn geweest, dient deze privé-afweging aan henzelf te worden toegerekend. Daarbij speelt een belangrijke rol dat zij zelf als eerste verantwoordelijk waren en zijn voor kennisneming van alle voor hun beslissing relevante informatie betreffende de belastingheffing in woon- en werkland.

Fiscaal advies?

De omstandigheid of de vliegers zich tussen indiensttreding (toen zeker wel) en het ontdekken van het probleem op enig moment hebben laten bijstaan door een fiscaal adviseur kan in het licht van het vorenstaande in het midden blijven, ook omdat dit een privé-aangelegenheid is waar KLM als werkgeefster buiten staat.

Overige gronden

De overige door de vliegers gestelde feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld dat KLM moest weten dat zij vooral wegens de fiscaliteit bij KLM in dienst zijn getreden en gebleven) zijn niet voldoende komen vast te staan en kunnen ook indien dat wel zo zou zijn niet tot een andere beoordeling leiden, eenvoudigweg omdat een dergelijke omstandigheid van onvoldoende gewicht is in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de vliegers voor voldoende kennis van de voor hen relevante feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn hun heil elders te zoeken.

De omstandigheid dat de belastingdienst na ontdekking van de door KLM gemaakte fout ter zake de inhouding van loonbelasting na de verdragswijziging, niet tot naheffing bij KLM is overgegaan, leidt niet tot een andere beoordeling van de verplichtingen van KLM ten aanzien van de voorlichting van haar werknemers over wetswijzigingen in hun woonland, respectievelijk werkland.

Als de vliegers tijdig geweten hadden wat zij behoorden te weten, namelijk dat het belastingverdrag tussen Zwitserland en Nederland een wijziging van hun fiscale positie in de sfeer van de inkomstenbelasting tot gevolg kón hebben, dan hadden zij zich zelf tijdig op hun positie dienen te beraden. Toerekening van naheffing van inkomstenbelasting bij de werknemers aan de werkgever die ten onrechte geen loonbelasting heeft ingehouden, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis voor 50% billijk heeft geoordeeld, gaat in de omstandigheden van dit geval te ver, zodat de daartegen gerichte grieven slagen en het daarmee bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van de vliegers zullen alsnog geheel worden afgewezen.

Door de vliegers zijn geen andere dan de hiervoor besproken feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen. De grieven van de vliegers in het incidenteel appel falen om dezelfde redenen als hierboven overwogen.

De vliegers dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld, inclusief het incidenteel beroep.

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de vliegers af;

veroordeelt de vliegers in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van KLM begroot op € 2.500,00 voor salaris en op nihil aan verschotten en in hoger beroep tot op heden op € 855,88 aan verschotten en € 5.705,00 voor salaris in het principaal appel en € 2.852,50 voor salaris in het incidenteel appel, op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, H.T. van der Meer en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022.