Rb. Rotterdam, 03-10-2014, nr. ROT 13/3028

Op 20 april 2011 heeft verweerder aan eiser de ‘Voorlichtingsbrief nieuw beleid illegale uitzendingen’ (de voorlichtingsbrief) gezonden. In deze brief wordt eiser meegedeeld dat op 14 april 2011 door een inspecteur van verweerder is geconstateerd dat op het perceel van eiser of op het bij hem in gebruik zijnde perceel, kadastraal bekend [perceel 1], een antenne-installatie is aangetroffen. Deze antenne-installatie is voorzien van één of meerdere antennes die bij uitstek geschikt zouden zijn voor het plegen van illegale uitzendingen in de FM-omroepband. Verweerder heeft eiser gewaarschuwd dat intensief zal worden gecontroleerd op illegale uitzendingen, waarbij gebruik wordt gemaakt van dit soort antenne-installaties en dat bij het constateren van een illegale uitzending handhavend zal worden opgetreden.

2. Op 15 mei 2012 heeft verweerder aan eiser een brief gezonden over de wijziging in de aanpak van illegale uitzendingen in de FM-omroepband (de waarschuwingsbrief). Hierin wordt meegedeeld dat verweerder vanaf 16 december 2011 geen onderscheid meer maakt in permanente antenne-installaties en andersoortige (antenne-)installaties, die geschikt (te maken) zijn voor illegale uitzendingen in de FM-omroepband. Ook eigenaren of gebruikers van percelen die vanaf hun perceel een op afstand geplaatst radiozendapparaat en antenne-installatie aansturen, vallen onder de verbrede aanpak van illegale uitzendingen. Zonder de aansturing zou de illegale radio-uitzending immers niet plaatsvinden. Indien er een illegale uitzending vanaf het perceel geconstateerd wordt, kan daarvoor - rekening houdend met de maatschappelijke, economische en veiligheidsbelangen - een boete worden opgelegd van maximaal € 45.000.

Verweerder heeft in het bestreden besluit aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.475 wegens overtreding van artikel 3.3, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), en een last onder dwangsom van € 4.500 per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 67.500.

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van het op 6 augustus 2012 opgemaakte rapport van bevindingen (het rapport). Volgens het rapport hebben inspecteurs bij de hoofdafdeling Toezicht van verweerder op 4 juli 2012, omstreeks 12:00 uur, door middel van een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger op een frequentie van96.50 megahertz (MHz) in de FM-omroepband een vermoedelijk illegale radio-uitzending beluisterd, die werd verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam “[naam zender]”. Tevens hoorden de inspecteurs dat de luisteraars voor een reactie konden bellen naar het telefoonnummer [nummer] en zagen zij, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd ‘Radio Data Signaal’ (RDS) werd verzonden.

Radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek wezen uit dat de radio-uitzending plaatsvond vanaf een mobiele antenne-installatie, die stond opgesteld op het perceel, kadastraal bekend[perceel 2] Aan deze installatie was een Low Noise Blockconverter (LNB, een ontvangstkop) gemonteerd. Vanaf de LNB leidde een coaxiale verbinding naar een container, waarin vermoedelijk de FM omroepzender was geplaatst, welke via deze LNB werd aangestuurd op de frequentie

GHz (aanstuurconstructie).

Nader onderzoek wees uit dat de uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf het perceel[perceel 3] De aanstuurzender was gemonteerd tegen de dakgoot van de op dat perceel staande schuur.De eigenaar van dat perceel[[X]]verklaarde desgevraagd dat de zender was verbonden met het internet in zijn woning en dat de radio-uitzending vanaf een ander perceel plaatsvond.

Vervolgens troffen de inspecteurs in een schuur op het door [[X]] aangegeven perceel aan de [perceel 1], een hoeveelheid aangesloten apparatuur aan, die zij herkenden als een studio. In de schuur klonk dezelfde muziek als op de FM-omroepzender op de 96.50 MHz, zij het enigszins vertraagd door internet. In de schuur was een groep jongeren aanwezig, die de uitzending verzorgden.

Uit onderzoek bleek dat eiser de eigenaar is van het perceel [perceel 1].

Op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Tw - zoals deze luidde ten tijde hier in geding - is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning van Onze Minister vereist.

Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van deze wet een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder kk, van de Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

radiozendapparaten: uitrusting die naar haar aard bestemd is voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatiesignalen.

Eiser heeft allereerst naar voren gebracht dat hij er alles aan heeft gedaan om een uitzending vanaf zijn erf te voorkomen, dat hij heeft gesproken met de jongeren die zich bezig hadden gehouden met het verzorgen van een illegale uitzending en erop heeft toegezien dat de eerder op zijn perceel aangetroffen antenne-installatie ontmanteld en verwijderd werd. Hij wist niet dat er opnieuw een uitzending plaatsvond en kon dat ook niet weten. Verweerder heeft volgens eiser verzuimd in de voorlichtings- en waarschuwings-brieven te informeren dat er ook uitzendingen mogelijk gemaakt kunnen worden door middel van een internetaansluiting. Deze mogelijkheid was eiser niet bekend. De illegale radio-uitzending kan hem dan ook niet worden aangerekend en hij kan dus niet als functioneel dader worden aangemerkt.

In de toelichting op artikel 10.9 van de Tw (MvT, Kamerstukken II 2000/2001,

nr. 3, p. 7) is ten aanzien van radiozendapparaten het volgende opgenomen:“Het begrip ‘aangelegd aanwezig hebben’ dient ruim te worden geïnterpreteerd. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarbij in de omgeving van het radiozendapparaat een geschikte antenne aanwezig is of andere hulpmiddelen die noodzakelijk zijn om het radiozendapparaat met een betrekkelijk simpele handeling in gebruik te nemen. De intentie van de houder is er dan immers op gericht om het apparaat te gebruiken. Van ‘aangelegd aanwezig hebben’ zal in feite alleen dan geen sprake zijn, indien het apparaat in verpakte toestand aanwezig is of uit andere omstandigheden blijkt of kan worden aangetoond dat de intentie van gebruik niet aanwezig is.”

In de derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel “Regels inzake de telecommunicatie” (Telecommunicatiewet) is ten aanzien van het toenmalige artikel 10.16 onder meer het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, 25 533, nr. 19, p. 4):

“Voor de aanleg en het gebruik van radiozendapparaten blijft het vergunningvereiste gelden. Onder aanleg wordt in dit verband verstaan het door middel van installatie van de radiozendapparaten, zoals het aansluiten op de antenne en het verzorgen van de elektrische voeding, voor gebruik gereed maken van het radiozendapparaat. In dergelijke gevallen kan niet meer gesproken worden van het «blote» aanwezig hebben van deze apparaten.”

Naar het oordeel van de rechtbank kan, onder verwijzing naar de hiervoor onder 5.1 weergegeven passages, de constructie zoals hier aan de orde, waarbij ten behoeve van een radio-uitzending een computer in de schuur op het perceel van eiser via het internet een zender op een ander perceel aanstuurt, worden aangemerkt als een radiozendapparaat.

Blijkens de stukken werd er al vijf dagen op de frequentie 96.50 Mhz uitgezonden. Voorts was eiser op de hoogte van de aanwezigheid van de jongeren in zijn schuur. Daarnaast had eiser de voorlichtingsbrief en de waarschuwingsbrief ontvangen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat eiser voldoende toezicht heeft gehouden op hetgeen in zijn schuur plaatsvond. Eiser heeft dan ook artikel 3.3, eerste lid (oud), juncto artikel 10.9, eerste lid, van de Tw overtreden, zodat verweerder bevoegd was een boete en een last onder dwangsom op te leggen.

Uit de waarschuwingsbrief, zoals hiervoor onder 2. weergegeven, blijkt verder dat eiser ervan op de hoogte kon zijn dat het op afstand aansturen niet getolereerd zou worden door verweerder, zodat eisers beroep op onwetendheid niet gevolgd kan worden.

Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijk vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de Beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van 26 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306.

Bij de Beslisboom is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op

C 2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

Verweerder heeft op basis van de Beslisboom de aan eiser opgelegde boete in bezwaar als volgt vastgesteld: een basisboete van € 5.000, omdat er gebruik is gemaakt van een gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender. Bij dergelijke installaties is sprake van een hogere mate van verwijtbaarheid, omdat overtredingen moeilijker zijn vast te stellen dan bij gebruik van de klassieke vaste masten. Daarbij is een opslag van € 5.600 vastgesteld wegens een geografisch bereik van (ten minste) 37 km en een opslag van

€ 1.875 wegens een demografisch bereik van 87.500 inwoners.

Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 12.475 vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn. Daarbij heeft verweerder het begrip demografisch bereik in het licht van de vaste gedragslijn niet onjuist uitgelegd. Voor zover eiser heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de radio-uitzending en het hem niet bekend was dat er ook uitzendingen mogelijk gemaakt kunnen worden door middel van een internet aansluiting, heeft verweerder terecht opgemerkt dat eiser als eigenaar van het perceel verantwoordelijk is en toezicht had moeten houden op wat er in de schuur gebeurde. Bij de wijze waarop eiser dat toezicht heeft uitgeoefend kunnen vraagtekens worden gezet, nu de uitzending kennelijk al vijf dagen aan de gang was. Bovendien is eisers stelling dat hij toezicht heeft gehouden op wat er op zijn erf en in de schuren gebeurde in tegenspraak met zijn verklaring dat hij het ten tijde van de radio-uitzending te druk had met zijn werk om zich met de activiteiten van de jongeren in zijn schuur bezig te houden. Er is dus geen sprake van verminderde verwijtbaarheid.

6.4. Verweerder heeft in eisers financiële situatie terecht geen aanleiding gezien om tot matiging van de boete over te gaan. Uit de financiële gegevens die verweerder van eiser heeft ontvangen kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat eiser over voldoende middelen beschikt om de boete te betalen.

Het voorgaande betekent dat de tegen de hoogte van de boete aangevoerde gronden niet slagen.

Er zijn geen aanknopingspunten voor de juistheid van eisers stelling dat de aan de last verbonden dwangsom onevenredig moet worden geacht.

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden, omdat verweerder niet binnen de wettelijke beslistermijn heeft beslist. Verweerder heeft daar terecht tegenover gesteld dat de beslistermijn een termijn van orde is, zodat er aan de overschrijding van die beslistermijn geen gevolgen zijn verbonden.

Het beroep is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.