8.7.2.1 Primaire toets: rechtvaardigheid

Bij toetsing van een stelsel van aftrek van primair rendement is het van belang, dat dit systeem rechtvaardig is. Dit houdt ten eerste in, dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld en ongelijke gevallen niet gelijk. In de door mij doorgerekende scenario’s werkt een systeem van aftrek van primair rendement rechtvaardig uit. In mijn onderzoek acht ik het namelijk vanuit economisch perspectief gewenst dat financiering met eigen vermogen gelijk wordt behandeld met financiering met vreemd vermogen. Uit de berekeningen in paragraaf 8.7.1 blijkt dat – in ieder geval binnen de gestelde condities – financiering met eigen vermogen en financiering met vreemd vermogen gelijk worden behandeld in een stelsel van primair rendement.1 Vanzelfsprekend hangt de uiteindelijke uitwerking samen met een juiste redactie van de wettekst, maar hierbij verwacht ik geen problemen.

Een tweede belangrijke voorwaarde is dat een stelsel van aftrek van primair rendement geen overkill bevat en voor belastingplichtigen niet leidt tot willekeurige resultaten. Deze voorwaarde is eveneens te vervullen door zorgvuldige redactie van de wettekst. In het hierboven behandelde rekenmodel is niets gebleken van willekeur en/of overkill. In het door mij gehanteerde model werkt een stelsel van primair rendement derhalve evenwichtig uit.2 Een punt van aandacht is de mogelijke negatieve waardesprong bij de voeging van een dochtervennootschap. Op dit punt werkt art. 10d nu niet rechtvaardig uit. Voeging van een deelneming kan voor de moeder van de fiscale eenheid namelijk toepasselijkheid van art. 10d betekenen. Door de voeging van een deelneming waarvoor goodwill is betaald, kan het vermogen van de moeder namelijk dalen. Dit probleem doet zich in beginsel ook voor in een stelsel van aftrek van primair rendement. Voeging leidt dan tot een lager eigen vermogen van de moedermaatschappij. Dit kan worden voorkomen, door bij de moeder separaat de goodwill op de balans in aanmerking te nemen en deze te laten staan bij de voeging.3

Er kunnen wel enkele complicaties zijn in bijzondere situaties. Hoe dient bijvoorbeeld de aftrek te worden bepaald bij een (gedeeltelijk) belastingplichtige stichting of vereniging.4 Denkbaar is namelijk dat de onderneming wordt gedreven met een beperkt deel van het eigen vermogen van de stichting. Ik acht het daarom redelijk de grondslag voor de berekening van de aftrek van primair rendement te beperken tot het eigen vermogen waarmee de onderneming wordt gedreven. Theoretisch is deze splitsing eenvoudig te maken. In de praktijk zal de afbakening van dit eigen vermogen van die stichting aanleiding kunnen zijn tot discussie tussen belastingplichtige en fiscus. Ik teken hierbij wel aan dat het toerekenen van eigen vermogen gepaard gaat met het toerekenen van activa. Bij een groter eigen vermogen horen derhalve ook meer (winstgenererende) activa. Vanuit dat oogpunt is het de vraag of toerekening van vermogen met oog op de aftrek van primair rendement fiscaal bezien aantrekkelijk is. Dit is mijns inziens het geval als het (verwachte) rendementspercentage op het actief lager is dan het percentage primair rendement. Indien verder het rentepercentage op vreemd vermogen hoger is dan het percentage primair rendement, is het fiscaal bezien aantrekkelijker om de ondernemingsactiviteiten zoveel mogelijk te financieren met vreemd vermogen. Deze discrepantie bestaat momenteel overigens ook, zelfs in sterkere mate, vanwege het feit dat over het eigen vermogen geen kostenaftrek mogelijk is en over vreemd vermogen in beginsel wel.

Om oneigenlijk gebruik tegen te gaan heeft een stelsel van aftrek van primair rendement op bepaalde punten wellicht flankerende wetgeving nodig. Het kan namelijk aantrekkelijk zijn om vermogensbestanddelen in te brengen in een vennootschap, in plaats van te beleggen in privé. Hierbij dient wel een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de a.b.-houder en de particuliere belegger. Indien een belegger in privé belegt, wordt hij in box 3 belast over het forfaitair rendement op de waarde van zijn belegging. Indien hij samen met andere beleggers zijn belegging inbrengt in een vennootschap, maar daarin geen aanmerkelijk belang krijgt, zal hij voor de waarde van zijn aandeel in de vennootschap op forfaitaire wijze worden belast in box 3. Of de vennootschap dividend uitkeert is hierbij niet relevant.5 De vennootschap zelf wordt belast in de vennootschapsbelasting. Voor dergelijke structuren is antimisbruikwetgeving niet noodzakelijk. Ook flankerende wetgeving is niet noodzakelijk of gewenst. Dergelijke wetgeving zou namelijk kunnen leiden tot dubbele heffing.

Indien de aandeelhouder evenwel een aanmerkelijk belang heeft in de vennootschap, is de situatie anders. Bij het aanmerkelijk belang worden namelijk reële inkomsten belast en vindt geen heffing plaats op forfaitaire basis.6 In een dergelijke situatie is flankerende wetgeving wellicht wel gewenst bijvoorbeeld bij beleggingen die geen periodieke inkomsten opleveren. Overigens ontstaat dan wel een vorm van dubbele heffing; indien de beleggingen namelijk worden vervreemd door de vennootschap, is een beleggingswinst belast met vennootschapsbelasting. Ter zake van een dergelijk actief is evenwel geen kostenaftrek verkregen; wat leidt tot dubbele heffing. Dat een belegging zoals goud geen periodieke inkomsten oplevert is op zichzelf juist. Dit vind ik evenwel niet direct een argument voor een verschillende behandeling. Overigens kan een vennootschap het nadeel van geen aftrek van primair dividend niet neutraliseren door het desbetreffende actief te financieren met een (bank)lening. In een stelsel van aftrek van primair rendement vindt in beginsel namelijk geen allocatie plaats van de passiva aan de activa. De aanwezigheid van goud, kunst etc. vermindert eenvoudigweg de grondslag voor de berekening van het primaire rendement. Dat het goud wordt gefinancierd met een lening doet daaraan niet af.

Samengevat ben ik van mening dat voor de berekening van het primair rendement (voor vennootschappen die ingevolge art. 2, lid 5 worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven) de grondslag niet moet worden beperkt voor beleggingen die geen periodieke inkomsten opleveren. Theoretisch valt zo’n beperking namelijk niet te verdedigen, omdat latere vervreemdingwinsten wel zijn belast. Als het beleggen in voornoemde activa binnen de vennootschap ongewenst is, dan is een forfaitair rendement op het niveau van de aandeelhouder voor bepaalde activa mogelijk een oplossing, vergelijk art. 4.14 Wet IB 2001 (buitenlandse beleggingsvennootschappen).

Een ander aandachtspunt is de vaste inrichting in Nederland van een in het buitenland gevestigde vennootschap.7 Het heffingsrecht ten aanzien van een dergelijke vaste inrichting is in de regel toegewezen aan Nederland. Gelet op EU-recht en de non-discriminatiebepalingen in verdagen zal Nederland bij de belastingheffing over de winst van de in Nederland gevestigde vaste inrichting ook een aftrek voor primair rendement moeten toestaan. Wat moet dan als grondslag voor de berekening van primair rendement worden aangemerkt? Een vaste inrichting kent niet eenvoudigweg een balans met eigen vermogen en vreemd vermogen zoals een vennootschap die kent. De problematiek zit met name aan de passiefzijde van de balans. In beginsel bestaan er namelijk geen vordering-schuldverhoudingen tussen hoofdhuis en vaste inrichting, maar de vaste inrichting kent ook geen echte post eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties wordt een vordering-schuldrelatie in aanmerking genomen. Zo’n uitzondering is de situatie waarin het hoofdhuis een lening opneemt bij een andere partij om deze gelden aan de vaste inrichting te kunnen verstrekken, vergelijk HR 7 mei 1997, BNB 1997/263.8 De schuld wordt dan toegerekend aan de vaste inrichting. Voorts worden schulden ten aanzien van onderlinge goederenleveranties in aanmerking genomen, vergelijk HR 8 november 1989, BNB 1990/36.9

Bij een volledige gelijkschakeling van eigen vermogen en vreemd vermogen is het onderscheid hiertussen louter theoretisch. Materieel bestaat er geen verschil. Over vreemd vermogen is rente aftrekbaar en over eigen vermogen is een primair rendement aftrekbaar.10 Praktisch bezien bestaat er derhalve geen verschil, ervan uitgaande dat alles wat geen vreemd vermogen is voor de vaste inrichting kan worden aangemerkt als eigen vermogen.11 Dat slechts in uitzonderlijke situaties vreemd vermogen kan worden toegerekend aan een vaste inrichting, komt expliciet aan de orde in HR 25 november 2005, V-N 2005/58.17, inzake de toerekening van vreemd vermogen aan een bank/vaste inrichting.12

Voor de berekening van de grondslag voor primair rendement dient het vermogen van een belastingplichtige te worden gecorrigeerd voor deelnemingen, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Dit houdt verband met het voorkomen van dubbeltellingen. Hierbij is het vanuit Nederlands perspectief irrelevant waar de deelneming is gevestigd. Het inperken van het in de onderneming werkzame vermogen met het vermogen van de deelneming geschiedt voor zowel in Nederland gevestigde als buiten Nederland gevestigde deelnemingen. Voor binnenlandse situaties is dit noodzakelijk omdat op die manier niet op twee (of meer) niveaus een aftrek wordt verleend voor feitelijk het hetzelfde vermogen. Het is evenwel zeer goed denkbaar, dat de deelneming is gevestigd in een land waar geen stelsel van aftrek van primair rendement geldt. Door het houden van een buitenlandse deelneming kan dan noch op het niveau van de moeder noch op het niveau van de dochter een aftrek van primair rendement worden verkregen (uitgaande van een gelijk vermogen van moeder en dochter). De correctie op het niveau van de belastingplichtige brengt dan met zich dat het aantrekkelijker is een binnenlandse deelneming te houden, dan een buitenlandse deelneming. Deze uitkomst acht ik niet echter strijdig met EUrecht of met enig non-discriminatiebeginsel. Dit verschil in behandeling komt namelijk voort uit verschillen in belastingstelsels tussen de verschillende landen.13