Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-02-2017, nr. 200.137.907/01

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 2],

3. [appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellant 3],

4. [appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

5. [appellante 5] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [appellante 5],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. P. Kowalczyk, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

G.S. Meppel B.V.,

gevestigd te Meppel,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: GS Meppel,

advocaat: mr. V.V.A. Lipman, kantoorhoudend te Nijmegen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 september 2016 hier over.

Ter uitvoering van het tussenarrest is door beide partijen een akte genomen.

Vervolgens zijn de stukken aanvullend overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Op grond van de gevoerde discussie, en met name ook op grond van alle overgelegde producties, gelezen in hun onderlinge verband, heeft het hof geconcludeerd dat [appellanten] mocht verwachten dat het hydraulische systeem bij volle belading kon worden gebruikt zonder risico op scheurvorming en dat aan die verwachting niet is voldaan, nu (nog steeds) sprake is van een voor dat gebruik ongeschikte, en daarmee ondeugdelijke constructie van de aangedreven as. Het hof heeft daartoe als vaststaand aangenomen dat opnieuw scheurvorming is opgetreden bij de begrenzing van die as, na het op grond van de vaststellingsovereenkomst uitgevoerde herstel. Het hof heeft zich voorts gebaseerd op het standpunt dat GS Meppel heeft ingenomen bij gelegenheid van de discussie die hierover is gevoerd, te weten dat dit probleem het gevolg is van gebruik met volle belading van die ballastaanhangwagen, waar die aanhangwagen niet tegen bestand is.

Het hof heeft GS Meppel daarna in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de ballastaanhangwagen kan worden hersteld in die zin dat de hydraulische aandrijving wel te gebruiken zal zijn in geheel beladen toestand en, zo ja, of de ballastaanhangwagen in dat geval voor het overige nog aan de overeenkomst zal kunnen beantwoorden. Omdat GS Meppel ondanks deze vraag van het hof niet gemotiveerd te kennen heeft gegeven dat de ballastaanhangwagen in die zin kan worden hersteld, heeft het hof het er na de laatste akte van GS Meppel voor gehouden dat herstel van het geconstateerde gebrek niet mogelijk is. Die constatering leidde tot een heroverweging door het hof van zijn eerdere oordeel dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden en dat de vorderingen met betrekking tot geleden schade niet toewijsbaar zijn. Bij een blijvende onmogelijkheid tot nakoming zoals deze geldt immers niet het vereiste van verzuim voor het intreden van de gevolgen van de tekortkoming. GS Meppel is in de gelegenheid gesteld op dit voornemen te reageren.

In de akte die GS Meppel vervolgens heeft genomen, kan het verzoek worden gelezen om op een tweetal bindende eindbeslissingen terug te komen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat de overeenkomst (toch) voor ontbinding gereed ligt. Kort gezegd stelt zij de conclusie van het hof ter discussie dat [appellanten] er van uit mocht gaan dat het hydraulische systeem vol kon worden belast, maar dat de ballastaanhangwagen daar niet tegen bestand is. Zij voert daartoe in essentie aan (i) dat de uitlatingen die haar directeur ter zitting omtrent de belastbaarheid heeft gedaan door het hof verkeerd zijn begrepen en (ii) dat - anders dan het hof heeft aangenomen - geen sprake is van (hernieuwde) scheurvorming. Ook wordt door GS Meppel in haar laatste akte betoogd dat de door het hof voorgenomen heroverweging is gebaseerd op een ontoelaatbare, tardieve grief, nu die een grondslagwijziging inhoudt. Het hof zal deze bezwaren niet honoreren om de hierna onder 2.4 en 2.5 te noemen redenen. Voor de goede orde wordt daarbij eerst kort herhaald wat in het arrest van 27 september 2016 onder 2.10 ook al voorop is gesteld: slechts in uitzonderlijke gevallen kan het hof terugkomen op eindbeslissingen. Dat geldt niet alleen voor de beslissing dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden; het geldt evenzeer voor de hiervoor genoemde beslissingen waar GS Meppel zich nu tegen verzet en die aan dat oordeel ten grondslag liggen. Het hof is ook aan die eindbeslissingen in het verdere verloop van het geding in beginsel gebonden, tenzij blijkt dat deze berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

Dat enige van de door GS Meppel aangevallen eindbeslissingen zou zijn gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag, is gesteld nog gebleken. Het enkele feit dat GS Meppel - anders dan zij tot dusverre heeft gedaan, en op haar weg had gelegen - de feitelijke vaststellingen van het hof omtrent belastbaarheid en (het risico van) nieuwe scheurvorming in haar laatste akte alsnog ter discussie stelt, brengt bovendien niet mee dat die vaststellingen onjuist zijn. Ook overigens is het hof niet gebleken dat de genomen eindbeslissingen in enig opzicht berusten op een onjuiste feitelijke grondslag. Het hof voegt daar voor een goed begrip aan toe dat de beslissing die is genomen over de belastbaarheid die [appellanten] mocht verwachten, niet is gebaseerd op uitlatingen van de directeur van GS Meppel. Voor de motivering die het hof wel heeft gegeven, wordt verwezen naar rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 19 april 2016.

Wat de processuele grondslag van de ter discussie gestelde beslissingen betreft: van een nieuwe grief met de strekking dat de ballastaanhangwagen ongeschikt is om zelfstandig met volle belading te worden verreden, is geen sprake. Aan de grieven lag immers de stelling ten grondslag dat die aanhangwagen ongeschikt was voor normaal, overeengekomen gebruik, nu dat gebruik tot scheurvorming van de aandrijfas heeft geleid. Dat is nog steeds de klacht. Nieuw is slechts het standpunt van GS Meppel dat belasting bij volle belading de scheurvorming heeft veroorzaakt, hetgeen het hof heeft opgevat als een erkenning van de constructieve oorzaak van een door [appellanten] van meet af aan opgevoerd gebrek (scheurvorming bij normaal gebruik). Het stond het hof vrij om vervolgens te constateren dat daarmee voldoende is gesteld en aannemelijk gemaakt voor toewijzing van de vordering tot ontbinding. Het hof zal GS Meppel niet volgen in haar pogingen de discussie hierover opnieuw te voeren op basis van argumenten die in het al gevoerde debat een plaats hadden kunnen en ook moeten krijgen.

In reactie op het voornemen van het hof om alsnog de vordering tot ontbinding te honoreren, heeft GS Meppel in haar laatste akte aangevoerd dat de tekortkoming - indien daar al sprake van is - de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. De ballastaanhangwagen kan immers nog zonder inschakeling van de hydraulische aandrijving worden gebruikt. Het hof verwerpt dit verweer, omdat daarmee juist wordt onderkend dat een uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen toepassing van de ballastaanhangwagen buiten bereik van [appellanten] is komen te liggen, zonder dat evident is (of wordt onderbouwd) dat deze toepassing voor die partij van ondergeschikt belang is.

De conclusie moet luiden dat de grieven deels slagen. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] gevorderd dat na vernietiging van de bestreden vonnissen onder meer ‘de vorderingen van [appellanten] ’ alsnog zullen worden toegewezen, maar nu de conclusie daarna een opsomming geeft van toe te wijzen vorderingen, heeft [appellanten] met de geciteerde zin kennelijk niet bedoeld om te verwijzen naar de vorderingen in conventie (zoals gewijzigd bij zijn conclusie van 4 januari 2012), maar heeft hij die vorderingen opnieuw geformuleerd. Het hof zal daarom uitgaan van de conclusie onder de memorie van grieven.

Dit betekent dat de overeenkomst zal worden ontbonden wegens door GS Meppel geleverde wanprestatie, onder de verplichting tot terugbetaling van de koopsom van € 62.921,25 (door [appellanten] aangeduid als de kostprijs - Ter comparitie in eerste aanleg van 4 januari 2012 heeft GS Meppel aangevoerd dat dit bedrag zou moeten worden verlaagd vanwege een korting van € 500, maar zij heeft dat verweer nog op die zitting ingetrokken). De wettelijke rente over het vermelde bedrag zal worden toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding, omdat uit de stellingen van [appellanten] niet valt op te maken wanneer de koopsom is voldaan. Bij gebrek aan verweer daartegen, zullen ook de vorderingen met betrekking tot geleden schade worden toegewezen, nu de mogelijkheid aannemelijk is dat [appellanten] schade heeft geleden doordat zij de ballastaanhangwagen niet heeft kunnen gebruiken. De vordering van GS Meppel, voor zover die is toegewezen, zal alsnog worden afgewezen. GS Meppel zal worden veroordeeld tot de gevorderde ongedaanmaking van al hetgeen [appellanten] uit hoofde van de bestreden vonnissen heeft betaald. GS Meppel zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide procedures, zowel in de oorspronkelijke conventie als in de reconventie (tariefgroep IV, 4,5 punten - en met inbegrip van de gevorderde beslagkosten - respectievelijk tariefgroep II, 0,5 punt). In appel: tarief IV, 6 punten).

De vordering tot herstel van de gebreken aan de ballastaanhangwagen verdraagt zich niet met de ontbinding, zodat deze vordering zal worden afgewezen.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen van 18 april 2012, 29 augustus 2012 en 3 juli 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voorheen Rechtbank Assen en doet opnieuw recht:

ontbindt de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de ballastaanhangwagen;

veroordeelt GS Meppel tot terugbetaling van de koopsom van de ballastaanhangwagen van € 62.921,25 aan [appellanten] , te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 augustus 2011;

verklaart voor recht dat GS Meppel ter zake het door [appellanten] niet kunnen gebruiken van de ballastaanhangwagen schadeplichtig is;

veroordeelt GS Meppel om aan [appellanten] schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt GS Meppel om aan [appellanten] al hetgeen te terug te betalen dat [appellanten] aan GS Meppel heeft voldaan ter voldoening aan de vernietigde vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

wijst af hetgeen door [appellanten] meer of anders is gevorderd;

wijst af de vorderingen van GS Meppel;

veroordeelt GS Meppel in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg in conventie en reconventie vastgesteld op € 1.093,86 voor verschotten en op € 4.249,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.959,38 voor verschotten en op € 9.786,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H.E. de Boer en mr. M. Beekhoven van den Boezem en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 februari 2017.

gevestigd te [A] ,

hierna: Van der Heide Kraanverhuur,

2. [appellant2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [appellant2] sr.,

3. [appellant3] ,

wonende te [C] ,

hierna: [appellant3] jr.,

4. [appellant4],

wonende te [B] ,

5. [appellante5] ,

wonende te [B] ,

hierna: [appellante5],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. P. Kowalczyk, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

G.S. Meppel B.V.,

gevestigd te Meppel,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: GS Meppel,

advocaat: mr. V.V.A. Lipman, kantoorhoudend te Nijmegen.

Ten aanzien van het procesverloop tot 5 april 2016 verwijst het hof naar het arrest van die datum.

Na het genoemde tussenarrest hebben beide partijen een akte genomen. Zij hebben deze nieuwe stukken aan de eerder overgelegde procesdossiers toegevoegd. Het hof heeft op hun verzoek bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.

Het gebrek dat op dit moment nog ter beoordeling voorligt, betreft scheurvorming in de aangedreven as van de aanhangwagen. In zijn arrest van 25 november 2014 heeft het hof overwogen dat dit gebrek er niet toe kan leiden dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst wordt ontbonden. Het hof heeft daartoe overwogen dat gesteld noch gebleken is dat nakoming van de op GS Meppel rustende verplichtingen blijvend onmogelijk is en G.S. Meppel ook niet in verzuim is geraakt. De vorderingen van [appellanten] c.s. om voor recht te verklaren dat G.S. Meppel ter zake van het niet kunnen gebruiken van de aanhangwagen schadeplichtig is, alsmede om G.S. Meppel te veroordelen aan [appellanten] c.s. schadevergoeding te betalen, kunnen blijkens dit (in beginsel) bindende eindoordeel evenmin worden toegewezen.

Het hof is bij dit oordeel ervan uitgegaan dat de gebreken aan de aanhangwagen zich voor herstel leenden. Die veronderstelling impliceerde niet alleen dat de scheurvorming zelf aan het overeengekomen gebruik in de weg stond, maar ook dat die scheurvorming niet wordt veroorzaakt door het enkele (normale) gebruik van de aanhangwagen. Die laatste veronderstelling is in de loop van het tussen partijen gevoerde debat echter ter discussie komen te staan: volgens GS Meppel is de scheurvorming veroorzaakt door onoordeelkundig gebruik en overbelasting. Het hydraulische systeem is naar haar zeggen in strijd met de gebruikshandleiding gebruikt bij een volle belading van de aanhanger, en niet in 'lege of gedeeltelijk beladen' toestand. De aanhangwagen is volgens GS Meppel niet gemaakt om met het maximaal aantal kilo's aan de hand van de aandrijving te worden verplaatst. De scheurvorming is naar zeggen van GS Meppel 'naar alle waarschijnlijkheid' veroorzaakt doordat de aanhanger op deze wijze, in strijd met het bedieningsvoorschrift, is gebruikt (zie de brief van GS Meppel van 11 juni 2015). Ter comparitie van 16 september 2015 is dat van de zijde van GS Meppel als volgt geformuleerd: "Kennelijk is met de aanhangwagen het systeem getest terwijl sprake was van volle belading. Dat je dat niet kan doen, staat niet alleen in de handleiding, het is ook gewoon een kwestie van goed rentmeesterschap."

In het arrest van 1 december 2015 heeft het hof de discussie hierover als volgt samengevat: "Volgens G.S. Meppel is dat probleem [de nieuwe scheurvorming] het gevolg van gebruik van de aanhangwagen in strijd met het bedieningsvoorschrift. Zoals uit dat (meegeleverde) document blijkt, is de zelfstandige aandrijving namelijk slechts geschikt voor gebruik in lege of gedeeltelijk beladen toestand. Kennelijk is de hydraulische aandrijving gebruikt terwijl de aanhangwagen vol beladen was, aldus G.S. Meppel."

In haar akte van 29 december 2015 onder 18 en 19 bouwt GS Meppel hier als volgt op voort: "De ballastaanhangwagen is niet geschikt om met het maximaal aantal geladen kilo’s aan de hand van de aandrijving te worden verplaatst. (…) [appellanten] c.s., althans Aboma op verzoek van [appellanten] c.s, heeft de ballastaanhangwagen (…) in strijd met het bedieningsvoorschrift en het doel gebruikt en daarmee naar alle waarschijnlijkheid aanzienlijke schade aan de ballastaanhangwagen veroorzaakt. (…) De uitkomst van deze functionele test, en de naar alle waarschijnlijkheid als gevolg hiervan optredende scheurvorming, kan dan ook geenszins worden gebruikt als bewijs voor de stelling van [appellanten] c.s. dat de ballastaanhangwagen niet voldoet aan hetgeen is overeengekomen in de offerte van 10 juli 2007." Dit standpunt wordt in een nadere akte van 26 januari 2016 onder 5 kort herhaald. Het hof heeft vervolgens kort gezegd geconstateerd (i) dat [appellanten] mocht verwachten dat het hydraulische systeem ook bij volle belading kon worden gebruikt en (ii) dat beide partijen zich op het standpunt stellen dat de aanhangwagen ongeschikt is voor verplaatsing indien deze volledig beladen is. Een en ander heeft ertoe geleid dat het hof GS Meppel de gelegenheid heeft geboden zich uit te laten over de vraag of de aanhangwagen wel kan worden hersteld in die zin dat de hydraulische aandrijving daarna te gebruiken zal zijn in geheel beladen toestand.

Ondanks het feit dat GS Meppel uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld om zich omtrent de mogelijkheid van herstel uit te laten, heeft GS Meppel geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat zij, ondanks de mislukte eerdere poging, nu wel in staat zou zijn de aanhangwagen in overeenstemming met de overeenkomst te brengen. GS Meppel heeft op dit punt slechts het niet nader onderbouwde standpunt ingenomen dat herstel mogelijk is en heeft er voor het overige mee volstaan opnieuw de door het hof al vastgestelde tekortkoming (overigens andermaal onvoldoende gemotiveerd) te betwisten en aan te voeren, kort gezegd, dat zij zou moeten onderzoeken of de opnieuw optredende scheurvorming het gevolg is van een verkeerde wijze van gebruik, slijtage of een gebrek aan onderhoud. Hiermee heeft GS Meppel onvoldoende onderbouwd dat herstel van de aanhangwagen mogelijk is. Het lag, in het bijzonder gelet op het gegeven dat zij al eerder niet in staat is gebleken tot herstel van het hier bedoelde gebrek, op de weg van GS Meppel om hiervoor een deugdelijke feitelijke motivering te geven en, indien zij daartoe nader onderzoek noodzakelijk zou achten, de aanhanger (opnieuw) te onderzoeken. GS Meppel heeft niet gesteld dat zij dit heeft gedaan, of daartoe enige poging heeft ondernomen. Evenmin heeft zij aangevoerd dat [appellanten] haar heeft belet dit nader onderzoek te doen.

GS Meppel heeft bovendien onvoldoende toegelicht dat nader onderzoek naar de aanhangwagen daadwerkelijk noodzakelijk is. Aan de vraag van het hof lag immers het vaststaande feit ten grondslag dat de aanhangwagen niet aan de overeenkomst voldoet omdat deze niet bestemd is, en ook niet geschikt is, om volledig beladen aan de hand van de hydraulische aandrijving te worden verplaatst, terwijl [appellanten] wel mocht verwachten dat het hydraulische systeem ook bij volle belading kon worden gebruikt. Niet valt in te zien welke voor de verdere beoordeling relevante duidelijkheid dan met nader onderzoek aan de aanhangwagen nog kan worden verkregen.

Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn oordeel dat de aanhangwagen niet aan de overeenkomst voldoet. Dat wordt niet anders door de opmerking die GS Meppel nog toevoegt, te weten dat de aanhangwagen wel degelijk volledig beladen aan de hand van de hydraulische aandrijving kan worden verplaatst, 'mits dit op een zorgvuldige wijze en in overeenstemming met het bedieningshandboek gebeurt'. In het licht van het voorgaande is dat zonder feitelijke onderbouwing (die ontbreekt) namelijk onbegrijpelijk.

De conclusie luidt dat - nu GS Meppel ondanks een uitdrukkelijke vraag van het hof niet gemotiveerd te kennen heeft gegeven dat de aanhangwagen kan worden hersteld in die zin, dat de hydraulische aandrijving daarna in geheel beladen toestand te gebruiken zal zijn - het er na de laatste akte van GS Meppel voor moet worden gehouden dat herstel van het hiervoor besproken gebrek niet mogelijk is, zoals [appellanten] onder verwijzing naar de eerdere (niet geslaagde) poging van GS Meppel heeft aangevoerd.

Dit een en ander is het resultaat van uitgebreide discussie tussen partijen. Door deze ontwikkeling dient de vraag zich aan of het hof gebonden is aan de eerder geven eindbeslissing dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden. Indien, zoals inmiddels is vast komen te staan, de aandrijving van de aanhangwagen ongeschikt is om in geheel beladen toestand te worden gebruikt, en als bovendien vaststaat dat dit gebrek niet kan worden hersteld, is immers sprake van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming en geldt niet het vereiste van verzuim voor het intreden van de gevolgen van de tekortkoming.

Het hof kan slechts in uitzonderlijke gevallen terugkomen op de in dit verband genomen eindbeslissing: de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is hieraan namelijk in beginsel gebonden in het verdere verloop van het geding. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie

(HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318).

Het hof heeft deze motivering hiervoor gegeven en is dan ook voornemens op haar eindbeslissing terug te komen. Daarmee zou de vordering tot ontbinding weer ter beoordeling voorliggen. Dat geldt ook voor de vorderingen van [appellanten] c.s. om voor recht te verklaren dat G.S. Meppel ter zake van het niet kunnen gebruiken van de aanhangwagen schadeplichtig is, alsmede om G.S. Meppel te veroordelen aan [appellanten] c.s. schadevergoeding te betalen. Omdat de hiervoor genoemde vorderingen in de loop van de procedure geheel buiten beeld zijn geraakt, en het debat daarover in het licht van de nieuw gebleken feiten nog niet is gevoerd, zal het hof in dit geval de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te reageren op het voornemen van het hof om op zijn tussenbeslissing terug te komen. Als eerste partij zal GS Meppel zich daarover kunnen uitlaten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2016 teneinde GS Meppel in de gelegenheid te stellen het hof bij akte nadere informatie te verstrekken zoals hiervoor bedoeld onder 2.10;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H.E. de Boer en mr. M.B. Beekhoven

van den Boezem en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het

openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.

gevestigd te [plaats 1],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2],

wonende te [plaats 2],

hierna: [A senior],

3. [appellant 3],

wonende te [plaats 3],

hierna: [A junior],

4. [appellant 4],

wonende te [plaats 1],

hierna: [appellant 4],

5. [appellant 5],

wonende te [plaats 2],

hierna: [appellant 5],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. P. Kowalczyk, kantoorhoudend te Rotterdam,voor wie heeft gepleit mr. R.W.J.M. te Pas, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [plaats 4],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E. van den Broeck, kantoorhoudend te Nijmegen, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

18 april 2012, 29 augustus 2012 en 12 december 2012 van de rechtbank Assen en van de beschikking van 24 april 2013 en het vonnis van 3 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de rechtbank).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 september 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- een akte overlegging producties d.d. 18 september 2014 van [appellanten],

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellanten] in de appeldagvaarding luidt:

"(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te vernietigen het vonnis op 3 juli 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gewezen (…)

1. te vernietigen de beschikking op 24 april 2013 door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, gewezen (…)

2. te vernietigen het vonnis op 12 december 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

3. te vernietigen het vonnis op 29 augustus 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

4. te vernietigen het vonnis op 18 april 2012 door de Rechtbank Assen, gewezen (…)

6. alsnog de vorderingen van [appellanten] toe te wijzen en die van [geïntimeerde] af te wijzen;

7. [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden beslissingen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

8. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties."

[appellanten] hebben bij memorie van grieven als volgt geconcludeerd:"(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:1. te vernietigen de in prima gewezen vonnissen waaronder d.d. 18 april 2012, 29 augustus 2012, 24 april 2013 en 3 juli 2013 van de Rechtbank Noord-Nederland, voorheen Assen (…) en opnieuw recht doende de vorderingen van [appellanten] alsnog toe te wijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, alsmede2. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] al hetgeen te terug te betalen dat

[appellanten] aan [geïntimeerde] heeft voldaan ter voldoening aan de bestreden vonnissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

Voorts:Op grond van dwaling de litigieuze overeenkomst te vernietigen alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de kostprijs van de ballastwagen te betalen vermeerder met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

Verder:De overeenkomst wegens toerekenbare tekortkomingen van [geïntimeerde] te ontbinden alsmede [geïntimeerde] te veroordelen de kostprijs van de ballastwagen te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening,

alsmede: [geïntimeerde] te veroordelen om binnen 30 dagen na het in deze te wijzen arrest de gebreken aan de ballastwagen, zoals genoemd in het rapport d.d. 2 augustus 2011 op te heffen, zulks onder verbeurte van een dwangsom ad Eur 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] aan het gebod niet, danwel onvoldoende gehoor geeft

Voorts alles met:Voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ter zake het door [appellanten] niet kunnen gebruiken van de ballastwagen schadeplichtig is; alsmede

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] te betalen schadevergoeding, op te maken bij staat en volgens de wet te vereffenen;

[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg alsmede hoger beroep;"

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.15 in het vonnis van 18 april 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

[appellant 1] verhuurt kraanwagens. [geïntimeerde] produceert aanhangwagens.

Op 10 juli 2007 kopen [appellanten] van [geïntimeerde] een ballast aanhangwagen die op 13 februari 2009 wordt geleverd. De koopprijs bedraagt € 62.921,25. [appellanten] kopen de ballastwagen met de bedoeling deze te verhuren.

Op de overeenkomst zijn de 'Metaalunie Voorwaarden' van toepassing. In artikel 14.4 van deze voorwaarden is onder andere bepaald: "Als blijkt dat de levering niet deugdelijk is geweest, dan moet de zaak franco aan opdrachtnemer worden teruggezonden. Daarna zal de opdrachtnemer de keuze maken of hij:- de zaak herstelt;- de zaak vervangt;- opdrachtgever crediteert voor een evenredig deel van de factuur."

Op 20 februari 2009 gaat de ballastwagen terug naar [geïntimeerde] in verband met

gebreken met betrekking tot de plaatsing van rongen, het ontbreken van spatlappen,

olielekkage en het remsysteem.

[A senior] meldt bij brief van 9 februari 2010 gebreken die de ballastwagen

vertoont. Het betreft problemen met het remsysteem, de rijaandrijving en olielekkage.

[A senior] meldt verder dat de aangedreven neuswielconstructie voor het optrekken en neerlaten van de as met pen ondeugdelijk verbonden is, dat de maatvoering ballast niet

volgens afspraak is. Voorts zijn door slecht laswerk de kokerpotten verloren gegaan en zijn

er geen spatlappen gemonteerd. [A senior] besluit zijn brief als volgt: "Ik verzoek u nu voor de laatste keer mijn klacht in behandeling te nemen, en mij binnen een week een inhoudelijke reactie te sturen waar ik iets mee kan en mijn klacht op korst mogelijke termijn op te lossen."

Bij brief van 12 februari 2010 reageert [geïntimeerde] als volgt: "Dat de levering van deze aanhangwagen niet geheel vlekkeloos is verlopen en dat de rijsnelheid te laag was, is door ons nooit ontkend. In tegendeel, wij hebben vanaf het begin alles in het werk gesteld om dit voor u te verhelpen. (…) Als u van mening bent, dat er nog steeds zaken niet in orde zijn m.b.t. het functioneren van uw aanhangwagen, dan verzoeken wij u beleefd deze voor ons op schrift te zetten. Zijn dit werkelijk punten waarbij wij in gebreke zijn gebleven, dan kunt u uw aanhangwagen in [plaats 4] aanleveren en zullen wij deze voor u verhelpen op de wijze waarbinnen wij dat volgens onze verkoopvoorwaarden verplicht zijn."

Bij brief van 8 maart 2010 zet [A senior] uiteen van welke gebreken sprake is. Het betreft gebreken ter zake de beremming (remschema), de opbouw (kokerpotten), de

aandrijving (olielekkage) en de neuswielconstructie. Aan het slot van zijn brief schrijft

[A senior]: "Ik stel voor dat u het voertuig ophaalt en repareert zoals overeengekomen. Door de vele malen uitval van het voertuig en nu het verbod op gebruiken ervan kunt u minimaal de aanhangwagen zelf ophalen en een leenvoertuig ter beschikking stellen zodat u alle problemen correct kunt verhelpen. Aangezien er al genoeg economische schade is geleden. Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt de koopovereenkomst te ontbinden wegens het niet leveren van het in de koopovereenkomst bestelde voertuig."

Bij brief van 25 maart 2010 schrijft [A senior] [geïntimeerde] opnieuw aan en verzoekt hij om een reactie op zijn brief van 8 maart 2010 binnen veertien dagen.

[A senior] schrijft voorts: "Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt verdere juridische stappen te nemen."

Naar aanleiding van de brief van 8 maart 2010 hebben partijen contact en biedt

[geïntimeerde] aan de ballastwagen op haar kosten volledig naar wens van [appellanten] te maken, onder de voorwaarde dat [appellanten] de ballastwagen in [plaats 4] afleveren.

Bij brief van 23 april 2010 laat Rabobank, namens [appellanten], aan [geïntimeerde] weten dat [appellanten] van mening zijn dat [geïntimeerde] geen passende oplossing biedt. Aan het slot van haar brief schrijft Rabobank: "De heer [appellanten] biedt u dan ook de gelegenheid om binnen nu en uiterlijk veertien dagen met een passende en definitieve oplossing voor de ontstane problemen te komen. Mocht u aan dit voorstel geen gehoor geven dan zal de heer [appellanten] naar mijn bescheiden mening geen andere oplossing zien dan een juridisch adviseur in de arm te nemen."

In reactie op voornoemde brief schrijft [geïntimeerde] bij brief van 12 mei 2010 onder meer: "Wij onttrekken ons absoluut niet aan onze verantwoordelijkheden en willen nog steeds graag een goed functionerende aanhangwagen bij [appellanten] neerzetten. Als de aandrijving niet goed werkt, zullen wij ons hier opnieuw over buigen. (…) In uw schrijven geeft u aan inzage te hebben in het dossier van [appellanten]. U heeft dan ongetwijfeld ook ons schrijven van 5 februari jl. gezien, waarin wij hem aanbieden de aanhangwagen met een lijstje van technische mankementen bij ons aan te leveren. De gegronde mankementen zullen wij dan verhelpen. (…) Alle aanpassingen en reparaties aan de aandrijving hebben wij tot nu toe uit service oogpunt in [plaats 1] uitgevoerd. De volgende reparatie willen wij in [plaats 4] uitvoeren en verzoeken de heer [appellanten] dan ook beleefd de aanhangwagen in [plaats 4] aan te leveren."

Vervolgens wordt er een bemiddelingstraject ingezet bij de Vereniging Verticaal

Transport (VVT), waaruit een lijst voortvloeit met gebreken die de aanhangwagen volgens

[appellanten] vertoont. [appellanten] wensen dat [geïntimeerde] deze gebreken verhelpt, onder (onder andere) de voorwaarde dat [geïntimeerde] de aanhangwagen bij

[appellanten] ophaalt. [geïntimeerde] gaat met de door [appellanten] gestelde voorwaarden niet akkoord en meent dat de aanhangwagen door [appellanten] naar [plaats 4] gebracht dient te worden. [appellanten] geven vervolgens te kennen het aanbod van [geïntimeerde] geen passende oplossing te vinden.

Bij brief van 14 juli 2010 doet Rabobank [geïntimeerde] namens [appellanten] opnieuw een voorstel, kort gezegd inhoudende dat de aanhangwagen door [geïntimeerde] in [plaats 1] wordt opgehaald om in [plaats 4] gerepareerd te worden, waarbij [geïntimeerde] gedurende de reparatieperiode zorgt voor een vervangende aanhangwagen en de aanhangwagen na de reparatie wordt gekeurd door een erkend keuringsinstituut.

Rabobank nodigt [geïntimeerde] uit een termijn aan te geven waarbinnen de reparaties zullen worden verricht.

[geïntimeerde] reageert hierop bij brief van 7 september 2010 en verwijst naar het voorstel dat [appellanten] via VVT hebben ontvangen. [geïntimeerde] geeft aan bereid te zijn de kwestie mondeling met Rabobank te bespreken.

Op 1 december 2010 vindt bij Rabobank een gesprek over de VVT-lijst plaats tussen [appellanten] en [geïntimeerde]. [appellanten] verlangen van [geïntimeerde] dat zij een garantie afgeeft dat alle problemen met de aanhangwagen zullen worden verholpen. [geïntimeerde] weigert een dergelijke garantie af te geven. Daarop stellen [appellanten] de voorwaarde dat [geïntimeerde] de aanhangwagen in [plaats 1] komt ophalen en tevens gedurende de reparatieperiode zorg draagt voor vervangend vervoer. [geïntimeerde] stelt, onder verwijzing naar de Metaalunie Voorwaarden, dat [appellanten] de aanhangwagen naar [plaats 4] dienen te brengen.

In juli 2011 geven [appellanten] door middel van een brief van hun advocaat opnieuw te kennen niet tevreden te zijn over de ballast aanhangwagen. [geïntimeerde] heeft hierop gereageerd door [appellanten] te schrijven nog immer bereid te zijn mee te werken aan een oplossing met betrekking tot de aanhangwagen.

[appellanten] hebben de aanhangwagen vervolgens laten keuren door keuringsinstituut [X]. In haar rapportage d.d. 2 augustus 2011 concludeert [X]: "Vanwege de wettelijke verplichtingen van de opdrachtgever is gebruik van de machine uit veiligheidsoogpunt onverantwoord en moet deze derhalve buiten gebruik worden gesteld." De rapportage is door [appellanten] op 8 augustus 2011 aan [geïntimeerde] toegezonden, met het verzoek uiterlijk 10 augustus 2011 een reactie te geven. Een medewerker van [geïntimeerde] laat [appellanten] weten dat de heer [Y], directeur van [geïntimeerde], eerst 24 augustus 2011 weer aanwezig is.

Op 12 augustus 2011 hebben [appellanten] beslag laten leggen op de lopende rekening van [geïntimeerde]. Op 24 augustus 2011 hebben [appellanten] de onderhavige procedure geëntameerd.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, na wijziging van eis, verkort weergegeven gevorderd dat de tussen partijen bestaande overeenkomst zal worden ontbonden, althans dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om de ballastwagen in overeenstemming te brengen met het [X] rapport, met veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten, de [X] expertisekosten, de beslagkosten en de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie - verkort weergegeven - gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot opheffing van alle ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] in de nakosten en de proceskosten.

[appellanten] hebben verweer gevoerd.

Na tussenvonnissen van 18 april 2012, 29 augustus 2012 en 12 december 2012 en de beschikking van 24 april 2013, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 juli 2013samengevat weergegeven - de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen met dien verstande dat de rechtbank het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag onder de ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank heeft opgeheven.

De rechtbank heeft daarbij [appellanten] veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, en in de na het vonnis ontstane kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd, in die zin dat zij thans tevens aanspraak maken op de schade die is ontstaan door het niet kunnen gebruiken van de ballastwagen. Voorts vorderen [appellanten] in hoger beroep voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de door [appellanten] geleden schade en nog te lijden schade zal vergoeden op te maken bij staat en te vereffenen bij de wet.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen voornoemde eisvermeerderingen.

Het hof ziet ook geen aanleiding de eisvermeerderingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellanten] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

[geïntimeerde] heeft zich in haar memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat [appellanten] niet kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dit gericht is tegen het (tussen)vonnis van 18 april 2012, nu ten aanzien van rechtsoverweging 4.1 van dat vonnis sprake is van een eindvonnis, waartegen binnen drie maanden na 18 april 2012 hoger beroep had moeten worden ingesteld.

Het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. In het vonnis van 18 april 2012 is niet in het dictum enig deel van het ten gronde gevorderde toe- of afgewezen. Het vonnis betreft dan ook een zuiver tussenvonnis, waarvan [appellanten], behoudens aan haar verleend verlof, eerst in hoger beroep kon komen nadat het eindvonnis was gewezen. Van dit - op 3 juli 2013 gewezen - eindvonnis zijn [appellanten] binnen de daarvoor geldende termijn van drie maanden in hoger beroep komen. Zij kunnen dan ook in hun (gehele) hoger beroep worden ontvangen.

[appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven opgeworpen, die zich in de kern richten tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellanten] ingestelde primaire vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst en de subsidiaire vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] de gebreken aan de ballast aanhangwagen op te heffen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

Het hof constateert dat [appellanten], gelet op het petitum in de memorie van grieven, hun vorderingen in hoger beroep anders ingericht hebben, nu zij thans zowel vernietiging, ontbinding als nakoming van de koopovereenkomst vorderen, waarbij zij anders dan in eerste aanleg - geen onderscheid maken tussen primaire en (meer) subsidiaire vorderingen. Het hof ziet aanleiding eerst de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst te bespreken, vervolgens die tot vernietiging op grond van dwaling en/of bedrog en tot slot de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst. Ontbinding

[appellanten] hebben zich op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst ontbonden dient te worden nu de ballast aanhangwagen niet voldoet aan de overeengekomen specificaties en deze van het begin af aan niet naar behoren heeft gefunctioneerd.

Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen [appellanten] (onder meer) naar het door [X] opgestelde keuringsrapport d.d. 2 augustus 2011 waaruit, naar de mening van

[appellanten], genoegzaam blijkt dat de ballast aanhangwagen diverse gebreken vertoont, waardoor de deze niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.

Het hof stelt voorop dat een schuldeiser in beginsel bevoegd is een overeenkomst te ontbinden, indien - voor zover de nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is - de schuldenaar tekortschiet en in verzuim is (artikel 6:265 BW).Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat [geïntimeerde] - zoals zij terecht heeft aangevoerd - niet in verzuim is geraakt. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Na levering van de ballast aanhangwagen op 13 februari 2009 hebben [appellanten] herhaaldelijk aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de aanhangwagen diverse gebreken vertoont. Reeds ten tijde van de aflevering bestonden er volgens [appellanten] problemen met betrekking tot de plaatsing van de rongen, het ontbreken van spatlappen, olielekkage en het remsysteem. In verband met deze problemen is de aanhangwagen op 20 februari 2009 door [geïntimeerde] in [plaats 4] gerepareerd. Nadien bleven [appellanten] evenwel problemen met de aanhangwagen ondervinden, bestaande uit onder andere problemen met de rijsnelheid, de beremming, de opbouw, de aandrijving en de neuswielconstructie. Van deze problemen hebben [appellanten] [geïntimeerde] bij brieven van 9 februari 2010, 8 maart 2010, 25 maart 2010, 23 april 2010 en 14 juli 2010 in kennis gesteld. Door en namens [A senior] is daarbij aan [geïntimeerde] geschreven: "Ik verzoek u nu voor de laatste keer mijn klacht in behandeling te nemen, en mij binnen een week een inhoudelijke reactie te sturen waar ik iets mee kan en mijn klacht op korst mogelijke termijn op te lossen" (9 februari 2010), "Ik stel voor dat u het voertuig ophaalt en repareert zoals overeengekomen. (…) Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt de koopovereenkomst te ontbinden wegens het niet leveren van het in de koopovereenkomst bestelde voertuig" (8 maart 2010), "Ik verzoek u om een reactie binnen 14 dagen. Indien dit niet het geval is blijft u in gebreke en ben ik genoodzaakt verdere juridische stappen te nemen" (25 maart 2010), "De heer [appellanten] biedt u dan ook de gelegenheid om binnen nu en uiterlijk veertien dagen met een passende en definitieve oplossing voor de ontstane problemen te komen", (23 april 2010) en "De aanhangwagen wordt door u opgehaald in [plaats 1] om in [plaats 4] gerepareerd te worden (…) Belangrijk is om voor deze acties een uiterlijke termijn af te spreken. U wordt hierbij uitgenodigd deze termijn aan te geven. (…) Als laatste merk ik nog graag op dat duidelijk is, en ook als zodanig door u erkend wordt, dat niet geleverd is wat klant normaliter mocht verwachten van de geleverde aanhangwagen" (14 juli 2010).

In reactie op voornoemde brieven, en ook bij gelegenheid van tussen partijen gevoerde gesprekken, heeft [geïntimeerde] zich bij voortduring bereid verklaard de door [appellanten] geconstateerde gebreken te verhelpen. Zo heeft [geïntimeerde] verklaard: "Als u van mening bent, dat er nog steeds zaken niet in orde zijn m.b.t. het functioneren van uw aanhangwagen, dan verzoeken wij u beleefd deze voor ons op schrift te zetten. Zijn dit werkelijk punten waarbij wij in gebreke zijn gebleven, dan kunt u uw aanhangwagen in [plaats 4] aanleveren en zullen wij deze voor u verhelpen op de wijze waarbinnen wij dat volgens onze verkoopvoorwaarden verplicht zijn" (12 februari 2010), "Wij onttrekken ons absoluut niet aan onze verantwoordelijkheden en willen nog steeds graag een goed functionerende aanhangwagen bij [appellanten] neerzetten" (12 mei 2010) en "Evenals dhr. [appellanten], zijn ook wij gebaat bij een spoedige oplossing, maar dan wel een oplossing van de relevante zaken. (…) Daarom nodig ik u hierbij van harte uit om deze kwestie mondeling met ons te bespreken op een nader te bepalen locatie" (7 september 2010). Voorts is als onweersproken tussen partijen vast komen te staan dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de brieven van [appellanten] van 8 maart 2010 en 25 maart 2010 heeft aangeboden de aanhangwagen op haar kosten naar wens van [appellanten] te maken, onder de voorwaarde dat [appellanten] de aanhangwagen in [plaats 4] zouden afleveren. Ook ter gelegenheid van het bemiddelingstraject bij VVT is door [geïntimeerde] aangegeven dat zij de gebreken aan de aanhangwagen zal verhelpen, indien [appellanten] de aanhangwagen naar [plaats 4] brengen. De bespreking die op 1 december 2010 tussen partijen heeft plaatsgevonden bij de Rabobank, heeft niet tot een resultaat geleid, doordat tussen partijen opnieuw een verschil van mening was ontstaan over de vraag of de aanhangwagen door [geïntimeerde] moest worden opgehaald in [plaats 1], of door [appellanten] naar [plaats 4] gebracht diende te worden.

Het hof constateert, gelet op de hiervoor weergegeven correspondentie tussen partijen, dat [geïntimeerde] zich in reactie op de door [appellanten] geuite klachten, meermalen bereid heeft verklaard de gestelde gebreken te verhelpen, onder voorwaarde dat [appellanten] de aanhangwagen ter reparatie naar [plaats 4] brengen. Dit laatste is door [appellanten] tot op heden geweigerd.

De weigering om de ballast aanhangwagen voor reparatie naar [plaats 4] te brengen leidt er naar het oordeel van het hof toe dat [appellanten] - zoals ook door [geïntimeerde] is gesteld - in schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW) zijn komen te verkeren. Artikel 14.4 van de Metaalunievoorwaarden - waarvan de toepasselijkheid in het onderhavige geval niet in geschil is - bepaalt immers dat [appellanten] verplicht zijn de ballast aanhangwagen ter reparatie in [plaats 4] af te leveren. Door zulks te weigeren hebben [appellanten] niet de vereiste medewerking verleend aan nakoming van de verbintenis door [geïntimeerde] en deze aldus verhinderd, hetgeen tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt (artikel 6:61 lid 2 BW).Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] nog gesteld dat zij ten tijde van het bemiddelingstraject bij VVT (zie rechtsoverweging 3.13) [geïntimeerde] hebben aangeboden de ballast aanhangwagen op hun kosten ter reparatie naar [plaats 4] te brengen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] een garantie af zou geven in de vorm van een plan van aanpak voor het herstel van de aanhangwagen, maar dat [geïntimeerde] met dit voorstel niet akkoord heeft willen gaan. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] deze stelling van [appellanten] heeft betwist, overweegt het hof dat nu de afgifte van een dergelijke garantie niet tussen partijen was overeengekomen, [geïntimeerde] met deze eenzijdig door [appellanten] gestelde voorwaarde ook niet had behoeven in te stemmen. De omstandigheid dat zij geweigerd zou hebben met dit voorstel van [appellanten] akkoord te gaan, kan - zo dit al vast zou komen te staan - dan ook niet tot gevolg hebben dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt.

Voor zover [appellanten] zich voorts op het standpunt hebben gesteld dat het verzuim van [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling is ingetreden doordat zij uit de mededelingen van [geïntimeerde] hebben moeten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW), overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] hebben zich in reactie op de door [appellanten] geuite klachten constant bereid verklaard de geconstateerde gebreken te verhelpen. Het hof verwijst hiertoe naar de onder rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.17 weergegeven correspondentie tussen partijen. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - vermag het hof dan ook niet in te zien dat

[appellanten] uit mededelingen van [geïntimeerde] hebben moeten afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. Aan de stelling van [appellanten] dat het verzuim van [geïntimeerde] op grond van 6:83 sub c BW is ingetreden, wordt dan ook voorbijgegaan.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt. De vorderingen van [appellanten] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] ter zake van het niet kunnen gebruiken van de ballast aanhangwagen schadeplichtig is, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen om aan

[appellanten] schadevergoeding nader op te maken bij staat te betalen, kunnen evenmin worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe dat, nu gesteld noch gebleken is dat nakoming van de verplichtingen niet blijvend onmogelijk is, de vordering tot schadevergoeding slechts toewijsbaar is wanneer [geïntimeerde] in verzuim verkeerd heeft (artikel 6:74 lid 2 BW), terwijl uit het vorenoverwogene blijkt dat [geïntimeerde] ten gevolge van het schuldeisersverzuim van [appellanten], niet in verzuim is komen te verkeren.

Vernietiging op grond van dwaling en/of bedrog

[appellanten] hebben eerst in hoger beroep vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling (in het petitum van de memorie van grieven) en/of bedrog (in de toelichting op grief 1) gevorderd.Ten aanzien van het beroep van [appellanten] op dwaling overweegt het hof dat

[appellanten] geen feiten en omstandigheden hebben gesteld ter onderbouwing van hun vordering. Bij die stand van zaken komt het hof aan bewijslevering, daargelaten dat een specifiek aanbod daartoe ontbreekt, niet toe en zal het hof de vordering afwijzen.

Voor zover [appellanten] een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog hebben gedaan overweegt het hof - nog daargelaten het feit dat [appellanten] deze vordering niet in het petitum van hun memorie van grieven hebben opgenomen - dat [appellanten] ook op dit punt niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht, nu zij hebben nagelaten te stellen dat [geïntimeerde] hen tot het sluiten van de koopovereenkomst heeft bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 lid 3 BW).

Nakoming

[appellanten] hebben tot slot gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen de gebreken aan de ballast aanhangwagen, zoals genoemd in het rapport van [X] d.d. 2 augustus 2011, op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat de geleverde aanhangwagen aan de overeenkomst dient te beantwoorden. Artikel 7:17 BW bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt - zo is bepaald in lid 3 van artikel 7:17 BW - wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.

[appellanten] hebben - kort gezegd - aangevoerd dat de ballast aanhangwagen niet aan de koopovereenkomst beantwoordt omdat de aanhangwagen niet overeenkomt met de specificaties die [appellanten] bij het aangaan van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] hebben gegeven en omdat de aanhangwagen niet voldoet aan de veiligheidsnormen die worden gesteld in een Europese richtlijn. Reeds om die reden is de ballast aanhangwagen volgens [appellanten] ongeschikt voor normaal gebruik. [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van hun stellingen (met name) naar het rapport van [X] en de nadien op dat rapport gegeven aanvullingen.

De bewijslast ter zake van de beweerdelijke non-conformiteit van de ballast aanhangwagen rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op

[appellanten] Zij beroepen zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd hebben betwist dat de ballast aanhangwagen niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt, dienen [appellanten] dit te bewijzen.

Alvorens in te gaan op de vraag of bedoeld bewijs reeds in voldoende mate door [appellanten] is bijgebracht, of dat op een of meer punten bewijs door (een van beide) partijen zal moeten worden geleverd en/of dat het hof een deskundige dient te benoemen in verband met de beantwoording van de vraag of de ballast aanhangwagen aan de koopovereenkomst beantwoorde, overweegt het hof het volgende.Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [A senior] - zakelijk weergegeven - herhaaldelijk te kennen gegeven niets meer met [geïntimeerde] te maken te willen hebben en derhalve geen prijs te stellen op door [geïntimeerde] te verrichten reparaties aan de aanhangwagen, doch enkel ontbinding van de koopovereenkomst na te streven.

Nu [appellanten] hun vordering tot nakoming van de koopovereenkomst niet hebben ingetrokken, ligt deze vordering thans echter (nog) ter beoordeling aan het hof voor. Gelet op voornoemde ten pleidooie gedane mededelingen van de zijde van [A senior] en mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de vorderingen van [appellanten] tot ontbinding en vernietiging van de overeenkomst - gelet op het vorenoverwogene - niet voor toewijzing in aanmerking komen, komt het het hof geraden voor een comparitie van partijen te gelasten teneinde de voortgang van de procedure met partijen te bespreken en de mogelijkheden van een minnelijke regeling te beproeven.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing Het gerechtshof:

beveelt een verschijning van partijen in persoon, vergezeld van de raadslieden, tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden bezien of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en uur voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.W. Zandbergen;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 december 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen en van hun raadslieden voor de periode december 2014 en

januari 2015, waarna het hof dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van andere nog niet in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk twee weken voor de datum van de comparitie moet worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat pleitnotities voor te dragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H.E. de Boer, mr. M.W. Zandbergen en

mr. M. Beekhoven van den Boezem en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag

25 november 2014.