HR, 22-04-2011, nr. 10/01166

HR, 22-04-2011, nr. 10/01166

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑04‑2011

Inhoudsindicatie

Faillissement. Verzoek tot omzetting faillissement in schuldsanering; afwijzing in verband met ontbreken goede trouw ontstaan belastingschulden; art. 15b, 288 F. Hof heeft gemotiveerd beroep schuldenaar op art. 288 lid 3 F. ten onrechte onbesproken gelaten.

22 april 2011

Eerste Kamer

10/01166

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoekster],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Verzoekster tot cassatie zal hierna ook worden aangeduid als [verzoekster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 09/511 F van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2010,

b. het arrest in de zaak 200.055.102/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Verzoekster] heeft vanaf 2005 een eigen onderneming op het vlak van logistiek gehad. Zij is door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 30 juni 2009 op eigen verzoek failliet verklaard.

3.2.1 [Verzoekster] heeft een verzoek ingediend tot opheffing van het faillissement en tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij beschikking van 19 januari 2010 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

De rechtbank was van oordeel dat [verzoekster] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de aanwezige schulden - grotendeels belastingschulden, ontstaan in de uitoefening van haar onderneming - en dat geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die aanleiding geven tot toepassing van art. 288 lid 3 F.

3.2.2 Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd. Het oordeelde dat [verzoekster] in elk geval bij het ontstaan van belastingschulden niet te goeder trouw is geweest (rov. 2.3).

3.3 De onderdelen 4.1-4.5 en 4.7-4.9 van het hiertegen gerichte middel kunnen geen van alle tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 4.6 houdt, zakelijk weergegeven, de klacht in dat het hof ten onrechte, althans zonder enige motivering, is voorbijgegaan aan de in appel voorgedragen grief II tegen de beschikking van de rechtbank. Hiermee werd een beroep gedaan op het bepaalde in art. 288 lid 3 F. Dit beroep werd aldus toegelicht dat de slechte financiële positie waarin [verzoekster] verkeerde is veroorzaakt doordat zij niet in staat is geweest de administratie van haar onderneming op orde te krijgen en te houden. Deze onderneming is echter inmiddels beëindigd en [verzoekster] heeft haar (thans beperkte) administratie onder controle gekregen, aldus nog steeds de grief.

3.5 Het onderdeel treft doel. De hiervoor weergegeven stellingen van [verzoekster] kunnen, indien juist, meebrengen dat zij ondanks ontbrekende goede trouw ten aanzien van het ontstaan van belastingschulden in de uitoefening van haar onderneming, toch tot de schuldsanering wordt toegelaten. Indien het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn arrest in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 22 april 2011.

Conclusie 04‑02‑2011

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Verzoekster],

verzoekster tot cassatie,

advocaat: P. Garretsen.

1. Voorgeschiedenis

1.1

Verzoekster tot cassatie, die vanaf 2005 een eigen onderneming op het vlak van logistiek heeft gehad, is door de rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 30 juni 2009 op eigen verzoek failliet verklaard. Op 30 november 2009 heeft zij bij die rechtbank een verzoek ingediend tot opheffing van het faillissement en tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij uitspraak van 19 januari 2010 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat verzoekster tot cassatie niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de aanwezige schulden, waaronder belastingschulden, en dat verder geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die aanleiding geven tot toepassing van artikel 288 lid 3 FW. Bij arrest van 5 maart 2010 bekrachtigt het hof te Amsterdam de beslissing van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof is verzoekster tot cassatie in elk geval bij het ontstaan van de belastingschulden niet te goeder trouw geweest (rov. 2.3).

1.2

Met een verzoekschrift dat op 15 maart 2010 per fax bij de Griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, is verzoekster tot cassatie in cassatie gekomen.1.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Er zijn drie klachten in het aangevoerde cassatiemiddel te onderkennen.

klacht 1 (verzoekschrift sub 4.1 t/m 4.4)

2.2

Klacht 1 komt hierop neer dat het hof ten onrechte het te goeder trouw geweest zijn van [verzoekster] ten volle heeft beoordeeld. Een curator in het faillissement doet zelfstandig onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en onderneemt actie, indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft (sub 4.3). Het hof had zich dan ook moeten beperken tot een marginale toetsing. Daaraan wordt dan vervolgens de conclusie verbonden dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat aannemelijk is dat de belastingaanslagen betreffende de jaren 2005 en 2006 onherroepelijk zijn geworden.

2.3

De klacht faalt reeds omdat voor de geopperde marginale toetsing geen enkele steun in de wet is te vinden. Het valt ook op dat iedere onderbouwing voor de hier geventileerde gedachte ontbreekt. Dit betekent voorts dat de conclusie met betrekking tot de belastingaanslagen een deugdelijke grondslag ontbeert.

klacht 2 (verzoekschrift sub 4.5, 4.7 en 4.8)

2.4

Sub 4.5, 4.7 en 4.8 wordt beoogd het goede trouwoordeel van het hof inhoudelijk te bestrijden.

2.5

Het hof acht het niet betalen van de boekhouder met als gevolg dat deze bij de belastingdienst geen uitstel heeft gevraagd dan wel aangifte heeft gedaan — met als gevolg ambtshalve aanslagen —, geen geldig excuus voor het oplopen van de fiscale boetes. Verzoekster tot cassatie had, aldus het hof, voor betaling van de facturen van de boekhouder moeten zorgen. Door dat niet te doen heeft zij willens en wetens het risico op zich genomen dat de boekhouder zijn werkzaamheden zou staken. Hiertegen wordt sub 4.5 ingebracht dat het hof onverklaard laat hoe iemand zijn boekhouder moet betalen indien de geldmiddelen daartoe ten enenmale ontbreken.

2.6

Deze tegenwerping kan niet baten. Met het ontbreken van geldmiddelen is de goede trouw niet gegeven. Waarom ontbreken de geldmiddelen? Ten processe zijn niet zodanige omstandigheden aangevoerd dat moet worden aangenomen dat [verzoekster] door overmacht in betalingsnood is terecht gekomen. Het beeld dat in de processtukken naar voren komt, is veeleer dat het geschort heeft aan een behoorlijke bedrijfsuitoefening, ook en vooral op administratief vlak.2.

2.7

Sub 4.7 en 4.8 wordt erop gewezen dat de curator in zijn tweede openbare verslag, tevens het eindverslag zijnde, heeft vastgesteld dat het optreden van [verzoekster] weliswaar geen schoonheidsprijs oplevert maar dat er geen grond is om te spreken van frauduleus handelen waarvoor aangifte zou moeten worden gedaan (sub 4.7). De curator heeft dus niet gesteld noch gemeld dat [verzoekster] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hieraan is het hof voorbijgegaan.

2.8

Miskend wordt hier ‘(a) dat op een en ander in appel geen beroep is gedaan en (b) dat de omstandigheid dat volgens de curator niet kan worden gesproken van frauduleus handelen van verzoekster tot cassatie waarvoor aangifte zou moeten worden gedaan,’ nog geen goede trouw van verzoeker tot cassatie bij het ontstaan van de (belasting)schulden impliceert. De uitlating van de curator dat het optreden van verzoekster tot cassatie geen schoonheidsprijs verdient en op zijn minst als onhandig kan worden gekwalificeerd, wijst juist op de afwezigheid daarvan. Het verwijt dat het hof aan genoemde passages uit het tweede rapport van de curator is voorbijgegaan, snijdt derhalve geen hout.

klacht 3 (verzoekschrift sub 4.6)

2.9

Het gestelde sub 4.6 is te verstaan als een klacht dat het hof ten onrechte geen aandacht aan artikel 288 lid 3 Fw schenkt.

2.10

Deze klacht komt gegrond voor. Met grief II heeft verzoekster tot cassatie onmiskenbaar de afwijzende beslissing van de rechtbank inzake artikel 288 lid 3 Fw in appel aan de orde gesteld. Het hof besteedt in zijn arrest geen aandacht aan grief II. Daarmee is het arrest niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 15‑03‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoekster], wonende te [woonplaats], ten deze de verzoekster tot cassatie, die voor deze zaak domicilie heeft gekozen te 2517 AC 's‑Gravenhage aan de Laan van Meerdervoort nr. 33 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

[verzoekster] kan zich niet verenigen met het arrest d.d. 5 maart 2010 door de tweede meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.055.102/01 te harer aanzien gewezen. Bij dat arrest bekrachtigde dat hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 januari 2010, waarbij het verzoek van [verzoekster] tot opheffing van het op 30 juni 2009 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wsnp werd afgewezen.

2.

[verzoekster] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen voormeld arrest, en draagt na te melden middel van cassatie voor.

3.

[verzoekster] voerde sedert 2005 een eenpersoonshandelsonderneming onder de naam [verzoekster] Administratie en Logistiek. Vanaf 2007 dreef zij de onderneming korte tijd met een zakelijk partner. De onderneming werd toen ingeschreven als [A] B.V. i.o. Na het uittreden van die partner heeft [verzoekster] deze onderneming voortgezet. Op 30 juni 2009 is [verzoekster] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mw. mr. M.J.E. Geradts tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. E.J.G. Beerdsen, tot curator. Laatstgenoemde heeft als postadres P.C. Hooftstraat 5–11 te1071 BL Amsterdam.

4. Middel van cassatie.

Het hof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

4.1.

Het gaat hier om de rov.n 2.2.1 en 2.3 in dit arrest, in samenhang met de vervolgens gegeven beslissing. Gemeend wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist zijn althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

4.2.

Art. 15 b Fw bepaalt onder meer, dat indien het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, dan kan de rechtbank (…) tot aan het moment waarop de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in art. 137a, eerste lid Fw heeft afgegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de wsnp.

4.3.

Gelet op de plaats van deze bepaling en het (rechts-)karakter ervan (er moet sprake zijn van een reeds bestaand faillissement, op eigen aangifte), moet het ervoor worden gehouden dat alsdan, in die situatie, niet meer ‘vol’ kan respectievelijk behoort te worden getoetst aan het bepaalde in art. 288 lid 1 sub b Fw, nu toch de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de eigen aangifte tot faillietverklaring reeds volledig en diepgaand zijn onderzocht door de curator die op basis van deze eigen aangifte als zodanig is aangesteld. Deze is immers gehouden zelfstandig de oorzaken van het faillissement te onderzoeken, en indien dat onderzoek hem daartoe aanleiding geeft, onbehoorlijk handelen van de ondernemer (ingeval van een voltooide BV: diens bestuurdersaansprakelijkheid) vast te stellen en daaromtrent zonodig, na advies en machtiging van de betrokken rechtercommissaris (gerechtelijke) actie te ondernemen. Dat onderzoek en/of die actie moeten normatief gelijkgesteld worden met het goede trouw-onderzoek als bedoeld in art. 288 lid 1 sub b Fw. Het hof heeft hier derhalve ten onrechte en met overschrijding van de grenzen van zijn bevoegdheid ‘vol’ getoetst.

4.4.

Het hof had dan ook in het kader van zijn toets als vervat in rov. 2.3 in dit arrest, zich moeten beperken tot een marginale toetsing aldus dat gegeven de rapportage van de curator en afhankelijk van de inhoud daarvan, die omzetting van het faillissement in een wsnp kan volgen. In dat kader zijn dan dragend het antwoord op de vraag of de belastingschulden definitief zijn vastgesteld: blijkens het dossier is sprake van ambtshalve opgelegde aanslagen, zodat (steeds) herziening mogelijk is. Het hof kan dan ook niet oordelen dat aannemelijk is dat de desbetreffende aanslagen onherroepelijk zijn geworden.

4.5.

Terwijl het hof bovendien geheel onverklaard laat (het antwoord op) de vraag hoe iemand zijn boekhouder moet betalen indien de geldsmiddelen daartoe ten enenmale ontbreken, en/of het hof (ook) in dat kader buiten beeld laat dat uit die non-betaling van de boekhouder en het (daarom) ontbreken van deugdelijke en/of tijdige belastingaangiften, enkel leidt tot opgelegde ambtshalve aanslagen, die aldus voor herziening in aanmerking (kunnen) komen.

4.6.

Het hof laat in dit verband geheel ten onrechte buiten beschouwing, dat de bedrijfsvoering reeds geheel is gestaakt, zodat daaromtrent sprake is van een eindfase, en zich de betrokken fiscale (eind-)positie laat vaststellen, waarmede [verzoekster] reeds doende was geweest (beroepschrift sub 9, mede in verband met het gedane beroep op art. 288 lid 3 Fw, de toetsing van de omstandigheid dat de zaak onder controle is).

4.7.

Alsook het hof negeert of passeert hetgeen de curator heeft gesteld in diens tweede openbare verslag, tevens houdende zijn eindverslag, productie 3 bij het beroepschrift, meer speciaal par. 1.7 en 7.1 aldaar, kort gezegd van deze inhoud dat het optreden van [verzoekster] als ondernemer geen schoonheidsprijs verdient en op zijn minst kan worden gekwalificeerd als ‘onhandig’, (doch) een en ander is echter te weinig concreet en onvoldoende ernstig om te spreke van frauduleus handelen waarvoor aangifte zou moeten worden gedaan (gemelde sub 1.7) respectievelijk dat door hem veel onderzoek in de administratie moest worden gedaan (gemelde sub 7.1).

4.8.

Die curator heeft dus niet gesteld noch vanuit zijn positie gemeld dat [verzoekster] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het stond om die reden hier het hof niet vrij anders te overwegen en te oordelen.

4.9.

In ieder geval geeft het hof door aldus te overwegende en te oordelen dan ook blijk van en onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing. Zijn beslissing onder 3 in dit arrest kan niet in stand blijven.

5.

Per de datum van indiening van dit verzoekschrift tot cassatie werd niet beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, zodat uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE [verzoekster] zich wendt tot uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemeld hof-arrest te harer aanzien gewezen, te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 15 maart 2010.

Advocaat

[W.G.E.V.A.C.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.