Hof Amsterdam, 30-11-2010, nr. 200.065.068/01

Appellante, de Noordhollandsche, is bij exploot van 13 april 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Alkmaar onder zaak- en rolnummer 83674/HA ZA 05-1012 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 13 januari 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, [ Geïntimeerde ], voor dit hof.

De Noordhollandsche heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen dan wel de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank te Alkmaar om deze verder te behandelen althans zelf verder zal behandelen en afdoen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep en tot restitutie van hetgeen de Noordhollandsche hem heeft betaald uit hoofde van het vonnis waarvan beroep te vermeerderen met rente.

[ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de Noordhollandsche in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 april 2006 in rechtsoverweging nummer 2 onder a tot en met j een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de Noordhollandsche het geding onnodig heeft vertraagd. Op 18 november 2009 was de maat vol, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft geraden geoordeeld om aan de omstandigheid dat de Noordhollandsche het ten behoeve van een deskundigenbericht van haar verlangde voorschot niet binnen de gestelde termijn heeft voldaan, ook niet na aanmaning door de griffier, de gevolgtrekking te verbinden dat de zaak wordt beslist zonder dat rekening wordt gehouden met een (nader) deskundigenonderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [ Geïntimeerde ] onder de polis. Bij dat oordeel heeft de rechtbank alle bijzondere omstandigheden van het geval betrokken, waaronder in het bijzonder de manier waarop de schadeclaim van [ Geïntimeerde ] door de Noordhollandsche is behandeld en de onderhavige procedure vervolgens is verlopen en de consequenties die een en ander voor [ Geïntimeerde ] heeft gehad.

Met haar eerste grief wil de Noordhollandsche bewerkstelligen dat alsnog het voorgenomen deskundigenonderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [ Geïntimeerde ] plaatsheeft.

Daarover overweegt het hof als volgt.

De leefsituatie van [ Geïntimeerde ] wordt sedert het voorjaar van 2004 gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden.

[ Geïntimeerde ] was in 2004 directeur van een klein bouwbedrijf. Hij beschikte in die hoedanigheid niet over een adequate voorziening voor het geval hij arbeidsongeschikt zou raken. Teneinde daarin te voorzien heeft hij met ingang van 8 november 1991 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij de Noordhollandsche. De premie bedroeg in 2004 € 1.523,33 per kwartaal.

Op 9 juni 2004 heeft [ Geïntimeerde ] zich tot zijn huisarts gewend met gezondheidsklachten. Medio mei 2004 had [ Geïntimeerde ] zich op zijn werk ziek gemeld.

De inkomenssituatie van [ Geïntimeerde ] is sedertdien ernstig verslechterd.

Op 16 juni 2004 heeft [ Geïntimeerde ] aan zijn verzekerings-tussenpersoon gemeld dat hij ziek is. [ Geïntimeerde ] heeft het schadeformulier op 26 juni 2004 ingevuld en ondertekend. Daarna heeft hij het ingestuurd. Een uitkering is niet gevolgd.

Na onderzoek is aan [ Geïntimeerde ] in januari 2006 een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (Waz) toegekend. Het UWV gaat er vanuit dat op 16 mei 2004 arbeidsongeschiktheid is ingetreden. Na herbeoordeling heeft het UWV besloten om [ Geïntimeerde ] vanaf 15 mei 2005 een WAZ-uitkering toe te kennen op een arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. De uitkering ligt in de orde van grootte van € 400,- netto per maand.

Het inkomen van [ Geïntimeerde ] is dermate verslechterd dat hij zich genoodzaakt heeft gezien om zijn huis te verkopen. Hij is gaan inwonen bij een van zijn kinderen teneinde zijn financiële lasten zo laag mogelijk te houden.

Eind december 2008 heeft de Noordhollandsche een voorschot groot € 30.000,- aan [ Geïntimeerde ] uitgekeerd.

Naar de aard en omvang van de klachten van [ Geïntimeerde ] en zijn eventuele arbeidsongeschiktheid is de afgelopen jaren bij herhaling onderzoek gedaan.

Het UWV heeft zich op basis van het onderzoek van de verzekeringsarts [ naam verzekeringsarts ] van 21 november 2005 en de door haar opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) op het standpunt gesteld dat de voornaamste beperkingen in belastbaarheid van [ Geïntimeerde ] het gevolg zijn van psychische klachten.

[ Geïntimeerde ] heeft hulp gezocht bij zijn problemen bij de GGZ Westfriesland. Zijn behandelaar, de psychiater [ naam psychiater ], schrijft in een brief aan [ Geïntimeerde ] van 17 februari 2006 dat hij bij haar in behandeling is sinds oktober 2005 in verband met een paniekstoornis en een matig ernstige depressie. Verder laat zij weten dat onzekerheid over onder andere zijn, [ Geïntimeerde ]s, financiële situatie de klachten in stand houdt. Dat zijn problemen die buiten de macht van [ Geïntimeerde ] liggen en daarom geen focus van behandeling kunnen zijn.

[ naam bezwaarverzekeringsarts ], bezwaarverzekeringsarts, rapporteert op 26 juni 2006 dat aanvullende expertise laat zien dat sprake is van een depressie en daarnaast ook een gegeneraliseerde angststoornis alsmede dat [ Geïntimeerde ] daardoor flink beperkt is. P.G. Dekker , bezwaar-arbeidsdeskundige, rapporteert vervolgens op 17 augustus 2006 en komt in zijn rapport beredeneerd tot de slotsom dat [ Geïntimeerde ] per 15 mei 2005 voor 45,66% arbeidsongeschikt kan worden beschouwd in het kader van de WAO.

[ R ] schrijft op 10 december 2008 opnieuw aan [ Geïntimeerde ]. Zij bericht dat zijn klachten ermee te maken hebben dat hij in beslag wordt genomen door de procedure rondom zijn verzoek om een uitkering bij zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dat de manier waarop de zaak is afgehandeld, in combinatie met de uitermate slopende procedure, waar hij mee te maken heeft, een goede verwerking ernstig in de weg staat.

De door de rechtbank benoemde deskundige J. Rübsaam, psychiater, rapporteert op 4 juni 2009 na onderzoek dat [ Geïntimeerde ] lijdt aan depressieve klachten, gepaard gaande met slaapstoornissen, concentratiestoornissen en prikkelbaarheid. Redenerend naar de criteria van classificatiesysteem DSM-IV is er sprake van een eenmalige episode van een depressieve stoornis van matige ernst die gezien de duur ervan als chronisch moet worden geclassificeerd. De deskundige acht [ Geïntimeerde ] op medische gronden ongeschikt tot het verrichten van werkzaamheden als directeur van een bouwbedrijf. In zijn anamnese noteert hij dat in de ogen van [ Geïntimeerde ] de Noordhollandsche het probleem in stand houdt, en vervolgens noteert de deskundige in zijn beschouwing dat er een preoccupatie was met hem aangedaan onrecht.

De afwikkeling van het geschil tussen de Noordhollandsche en [ Geïntimeerde ] wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden.

Over de weigering in 2004 van de Noordhollandsche om onder de polis uit te keren is tussen partijen aanvankelijk gecorrespondeerd. In de kern kwam haar verweer erop neer dat [ Geïntimeerde ] geen inkomsten had gederfd ten gevolge van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid. De Noordhollandsche wees als relevante oorzaak van de inkomstenderving het faillissement van het bouwbedrijf van [ Geïntimeerde ] aan.

Toen een oplossing uitbleef, heeft [ Geïntimeerde ] de Noordhollandsche op 13 oktober 2005 in rechte betrokken. Na conclusie-wisseling en een comparitie na antwoord heeft de rechtbank bij vonnis van 19 april 2006 het standpunt van de Noordhollandsche dat, kortweg, inhield dat [ Geïntimeerde ] met haar een schadeverzekering en geen sommenverzekering had gesloten, verworpen. Dat vonnis is in hoger beroep (arrest van 24 mei 2007) en cassatie (arrest van 17 oktober 2008) in stand gebleven.

De Noordhollandsche heeft geen uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 16 van de polisvoorwaarden, ook niet na het voor haar niet succesvol verlopen cassatieberoep. Genoemd artikel 16 houdt in dat de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden worden vastgesteld aan de hand van gegevens van door de Noordhollandsche aan te wijzen medische en andere deskundigen.

Het geding is ten overstaan van de rechtbank voortgezet. Bij brief van 4 december 2008 heeft de rechtbank er bij partijen op aangedrongen om met elkaar overleg te voeren over, met name, de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Dat overleg heeft niet plaatsgehad.

Op 7 januari 2009 is de comparitie van partijen gehouden die de rechtbank in haar vonnis van 19 april 2006 had bepaald. Bij die gelegenheid lag de brief van psychiater [ naam psychiater ] van 10 december 2008 ter tafel.

Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 11 februari 2009 een deskundigenonderzoek gelast en twee deskundigen benoemd teneinde te achterhalen, of [ Geïntimeerde ] arbeidsongeschikt is in de zin van polisvoorwaarden en zo ja in hoeverre.

De door de rechtbank benoemde psychiater, J. Rübsaam, had een eerste versie van zijn rapportage gereed op 4 mei 2009. Hij heeft beide partijen de gelegenheid geboden op zijn rapportage te reageren. [ Geïntimeerde ] heeft gereageerd door mee te delen geen vragen en opmerkingen te hebben, de Noordhollandsche heeft niet gereageerd. Daarop heeft de deskundige het rapport definitief opgemaakt en op 4 juni 2009 naar de rechtbank gezonden.

De door de rechtbank benoemde arbeidsdeskundige, J. Laumen-de Valk, heeft niet gerapporteerd, omdat naar aanleiding van de rapportage van de psychiater geen FML was opgesteld en zij zonder zo'n lijst niet verder kon. Zij heeft haar standpunt bij brief van 22 juli 2009 aan de rechtbank uiteengezet. Teneinde in de gesignaleerde lacune te voorzien heeft de rechtbank na raadpleging van partijen bij vonnis van 9 september 2009 de deskundige H.M.Th. Offermans benoemd. Van de Noordhollandsche werd een voorschot verlangd op het loon van deze deskundige te betalen voor of uiterlijk 23 september 2009. Tijdige betaling van het voorschot is uitgebleven, ook nadat de griffier van de rechtbank de Noordhollandsche begin november 2009 tot betaling had aangemaand. De raadsman van de Noordhollandsche heeft bij brief van 25 november 2009 aan de rechtbank laten weten dat de Noordhollandsche het verlangde voorschot heeft overgemaakt. Het bedrag werd op 30 november 2009 ontvangen.

Hetgeen de Noordhollandsche ter toelichting op haar eerste grief heeft betoogd brengt het hof niet tot een andere beslissing dan de rechtbank.

De rechtbank heeft betekenis mogen toekennen aan de omstandigheid dat de Noordhollandsche geen uitvoering heeft gegeven aan artikel 16 van haar polisvoorwaarden.

Het moge zo zijn dat de Noordhollandsche de visie was toegedaan dat zij niet tot uitkering zou hoeven overgaan, dat neemt niet weg dat zij rekening had te houden met de mogelijkheid dat in rechte haar ongelijk zou worden vastgesteld, ook de toenmalige stand van de jurisprudentie in aanmerking genomen.

Aan de Noordhollandsche kan niet het verwijt worden gemaakt dat zij het oordeel van de Hoge Raad heeft gevraagd over de vraag of zij een schade- dan wel een sommenverzekering met [ Geïntimeerde ] had gesloten. Wel lag het gelet op het belang van haar verzekerde [ Geïntimeerde ] op haar weg om ervoor zorg te dragen dat vertraging zoveel mogelijk zou worden voorkomen. Het komt het hof voor dat het daarom van zorgvuldigheid van de Noordhollandsche had getuigd als zij het in artikel 16 bedoelde onderzoek doorgang had laten vinden voor het geval zij uiteindelijk het gelijk niet aan haar zijde zou blijken te hebben. Dat geldt te meer, nu het haar van meet af aan duidelijk moet zijn geweest hoe klemmend het belang van [ Geïntimeerde ] was en hoezeer hij leed onder het uitblijven van duidelijkheid.

Van belang is in dit verband tot slot dat gesteld noch gebleken is dat het aan de Noordhollandsche onevenredige kosten of inspanningen zou hebben gekost om uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 16.

Dusdoende heeft de Noordhollandsche de mogelijkheid die haar ter beschikking stond om vertraging tegen te gaan niet benut. Dat is op zichzelf beschouwd onder de hier geschetste omstandigheden (nog) niet in strijd met de zorgvuldigheidsverplichtingen die op haar als arbeidsongeschiktheidsverzekeraar jegens [ Geïntimeerde ] rusten. Wel bracht deze keuze van de Noordhollandsche mee dat zij na het door haar verkregen oordeel in cassatie geen tijd meer verloren mocht laten gaan.

Na de verwerping van haar cassatieberoep had de Noordhollandsche zich er rekenschap van moeten geven dat zij de uitvoering van het bepaalde in artikel 16 van de polisvoorwaarden ten onrechte gedurende ruim vier jaren had uitgesteld. De jegens haar verzekerde [ Geïntimeerde ] in acht te nemen zorgvuldigheid bracht mee dat de Noordhollandsche vanaf oktober 2008 met grote voortvarendheid had mee te werken aan vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [ Geïntimeerde ]. Dat nu heeft zij ontoereikend gedaan.

In de eerste plaats valt op dat het door de rechtbank beoogde overleg vóór de in januari 2009 gehouden comparitie niet is gelukt. Niet is gesteld of gebleken dat dit toe te rekenen valt aan [ Geïntimeerde ].

Vervolgens reageert de Noordhollandsche niet op het concept rapport van de deskundige Rübsaam en laat zij opnieuw een maand ongebruikt voorbijgaan.

Dan moet haar uit het vonnis van 9 september 2009 duidelijk zijn geweest dat zij binnen twee weken het voorschot op het loon van de deskundige moest betalen. Dat doet zij niet. Dat doet zij opnieuw niet, als de griffier haar begin november 2009, zo'n zes weken na de uiterste betalingsdatum een nieuwe kans geeft. Pas op 30 november 2009 komt het geld ter griffie binnen.

Die handelwijze is evident ongepast voor een verzekeraar in aanmerking genomen het bij haar bekende grote en klemmende belang van haar verzekerde [ Geïntimeerde ].

Dat de Noordhollandsche eind 2008 een voorschot groot € 30.000,- aan [ Geïntimeerde ] heeft verstrekt maakt het niet wezenlijk anders.

Die omstandigheid doet immers niet af aan de onzekerheid waaronder [ Geïntimeerde ] gebukt ging en die zijn herstelproces negatief beïnvloedde. Afgaande op de uitlatingen van de Noordhollandsche moest [ Geïntimeerde ] er rekening mee blijven houden dat de Noordhollandsche aanspraak zou maken op terugbetaling als de uit te voeren onderzoeken zijn standpunt onvoldoende zouden ondersteunen.

Evenmin staat aan de gevolgtrekking die de rechtbank heeft ver[ Geïntimeerde ]den aan het gedrag van de Noordhollandsche, in de weg dat zij geen gelegenheid zou hebben gehad zich uit te laten over het rapport van de deskundige Rübsaam.

In de eerste plaats ziet de Noordhollandsche over het hoofd dat zij de gelegenheid heeft gehad om de deskundige te bevragen als bedoeld in artikel 198 Rv. De Noordhollandsche behoort de vragen en opmerkingen die haar bezighouden waarop de deskundige aanvullend licht kan laten schijnen, niet uit te stellen tot een conclusie na deskundigenbericht. De voorziening van artikel 198 lid 2 Rv biedt nu juist elk van partijen de mogelijkheid om de deskundige uit te nodigen om alle argumenten die huns inziens relevant zijn met behulp van de expertise die de deskundige ter beschikking staat te doordenken alvorens definitief rapport en advies uit te brengen. De Noordhollandsche heeft die gelegenheid voorbij laten gaan. Een argument tegen de gevolgtrekking waarvoor de rechtbank heeft gekozen levert die handelwijze niet op.

Voor het overige heeft de Noordhollandsche aan zichzelf te wijten dat zij in eerste aanleg geen gelegenheid heeft gehad om de bewijsbetekenis van de rapportage van de psychiater Rübsaam te bespreken.

Voor het hoger beroep heeft het volgende te gelden.

In aanmerking dient te worden genomen dat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan en nagelaten. De appelrechter heeft niet uitsluitend de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen, maar dient de zaak te beoordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

Het hof heeft geconstateerd dat de Noordhollandsche ook thans nog geen uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 16 van de poliswaarden. Evenmin heeft zij de rechter verzocht om een voorlopig deskundigenbericht of enige andere actie ondernomen om de afwikkeling van het geschil te bespoedigen. Voorts heeft de Noordhollandsche in hoger beroep geen inhoudelijke bezwaren tegen het rapport van psychiater Rübsaam naar voren gebracht, anders dan dat haar medisch adviseur een afwijkend oordeel had, en geen van de andere brieven en rapporten over de psychische klachten van [ Geïntimeerde ] besproken. Verder heeft zij niets aangevoerd ten betoge dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 6 van de polisvoorwaarden of in de zin van artikel 8 van de polisvoorwaarden. Ook zonder een beperkingenprofiel, afkomstig van een door de rechter in het kader van deze procedure benoemde deskundige, was het mogelijk geweest een begin van onderbouwing van een dergelijk standpunt te geven, bijvoorbeeld door beschouwingen te geven over de leeftijd en opleiding en het arbeidsverleden van [ Geïntimeerde ].

Gelet daarop is het hof van oordeel dat ook bij een beoordeling van de zaak naar de huidige toestand beslist moet worden zonder dat een (nader) deskundigenonderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid van [ Geïntimeerde ] onder de polis wordt gelast. De stelling van [ Geïntimeerde ] dat hij 100% arbeidsongeschikt is, zowel in de zin van artikel 6 van de polisvoorwaarden als in de zin van artikel 8 van de polisvoorwaarden, is in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende gemotiveerd betwist en moet daarom voor juist worden gehouden. Het zou in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn dat de Noordhollandsche nog de gelegenheid zou worden geboden tot verder onderzoek naar de juistheid van die stelling. Dergelijk onderzoek zou opnieuw een aanzienlijke vertraging tot gevolg hebben. Het hof acht dit onverantwoord in aanmerking genomen het klemmende belang dat voor [ Geïntimeerde ] in het geding is.

Slotsom van deze overwegingen is dat de eerste grief faalt.

Met de tweede grief heeft de Noordhollandsche evenmin succes. Dat ligt al in bovenstaande overwegingen besloten. Bovendien valt niet in te zien, waarom de Noordhollandsche het concept rapport niet meteen na 4 mei 2009 met haar medisch adviseur had kunnen bespreken en dusdoende de vragen en opmerkingen had kunnen verzamelen waarover zij nog graag de visie van de deskundige wenste te vernemen.

Ook de grieven III en VI lopen stuk op bovenstaande overwegingen.

Grief IV stelt aan de orde dat aan [ Geïntimeerde ] geen vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten toekomt, omdat hij daarvoor verzekerd is.

Ook deze grief faalt. Van de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] verzekeringsdekking heeft gerealiseerd voor genoemde kosten dient de Noordhollandsche niet te profiteren. Bovendien komt deze verzekeringsdekking pas aan de orde, als er relevante kosten gemaakt zijn.

Grief IV faalt.

Terzake van grief V heeft [ Geïntimeerde ] uiteengezet, dat hij het bestreden vonnis heeft gelezen en begrepen, zoals door de Noordhollandsche bepleit, te weten dat de verschuldigde rente pas ingaat op de dag dat de onderscheiden deelvorderingen opeisbaar worden en niet eerder dan 9 juli 2004. Dat rechtvaardigt de gevolgtrekking dat tussen partijen duidelijk is op welk bedrag aan rente [ Geïntimeerde ] recht kan doen gelden. Voor uitvoeringsperikelen hoeft verder niet te worden gevreesd. In zoverre heeft de Noordhollandsche geen belang bij haar grief.

Teneinde ieder misverstand echter uit te sluiten zal het hof dit onderdeel van de veroordeling vernietigen en herschrijven als door de Noordhollandsche bepleit en door [ Geïntimeerde ] begrepen.

Grief V faalt.

Geen van de grieven heeft succes. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. De Noordhollandsche is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de kosten van het hoger beroep te dragen.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 13 januari 2010 voor zover het inhoudt:

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004

tot de dag van de algehele voldoening,

en in zover opnieuw rechtdoende:

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de

deelvorderingen van [ Geïntimeerde ] opeisbaar worden doch niet

eerder dan vanaf 9 juni 2004 en telkens tot de dag van

de voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 13 januari 2010 voor het overige;

veroordeelt de Noordhollandsche in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van de uitspraak aan de zijde van [ Geïntimeerde ] op € 314,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, G.B.C.M. van der Reep en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 door de rolraadsheer.