4.6.2 Flexibiliteit door bewijsvermoeden

Bij het bepalen welke van de genoemde waarborgen dient te zijn vervuld, is van belang dat de wetgever een balans weet te vinden tussen enerzijds een regeling die voldoende rigide is om misbruik tegen te gaan, maar anderzijds voldoende flexibiliteit in zich draagt om te kunnen beantwoorden aan de brede diversiteit van legitieme toepassingen van de kwaliteitsrekening. Een te rigide regeling, bijvoorbeeld door de naleving van alle voorgestelde waarborgen te verlangen, heeft tot gevolg dat rechtens te respecteren toepassingen worden verboden. Omgekeerd zal een te grote mate van flexibiliteit, zoals bijvoorbeeld het alleen laten registreren van de depotovereenkomst, weer ten koste gaan van de beschermende waarde van de regeling. Bovendien bepaalt de verdeling van bewijslast in belangrijke mate de effectiviteit van de instrumenten waarmee misbruik kan worden bestreden, in het bijzonder de pauliana.1

Om een juiste balans te vinden, biedt een combinatie van een aantal waarborgen en een daaraan gekoppeld bewijsvermoeden mogelijk een oplossing. Het stelsel komt dan op het volgende neer. Indien een tussenpersoon zijn kwaliteitsrekening heeft omgeven met een minimum aantal te bepalen waarborgen, wordt het geld op de kwaliteitsrekening vermoed géén deel uit te maken van het vermogen van de rekeninghouder als bedoeld in artikel 3:276 BW. Zijn de waarborgen vervuld, zal het bewijsvermoeden ontstaan. Om de gewenste flexibiliteit te behouden, zou de wetgever kunnen bepalen dat van een reeks van waarborgen er een minimum aantal vervuld dienen te zijn. Door in de wet meer mogelijkheden aan te bieden dan daadwerkelijk moeten worden vervuld en de selectie daarvan aan de betrokkenen over te laten, biedt men de praktijk de mogelijkheid om zèlf die waarborgen te selecteren waaraan zij, gegeven de feitelijke toepassing van de kwaliteitsrekening, wenst te voldoen.

Gesteld dat een persoon met frauduleuze intenties er al in zou slagen een kwaliteitsrekening met zodanige waarborgen te omgeven dat het bewijsvermoeden ontstaat, kan de curator in het faillissement van de tussenpersoon of één van de andere betrokkenen, trachten het tegenbewijs te leveren door de frauduleuze intenties aan te tonen. In dat geval zal de kwaliteitsrekening geen goederenrechtelijk effect sorteren en valt het geld alsnog in de faillissementsboedel. De curator kan daarbij tegemoet worden gekomen door bij de verdeling van de bewijslast ook aansluiting te zoeken bij het stelsel van de artikelen 42 en 43 Fw. Het openen van een kwaliteitsrekening binnen een jaar of een nader vast te stellen periode voor faillissement van een van de betrokkenen bij de kwaliteitsrekening, zou kunnen worden opgenomen in de lijst van artikel 43 Fw. Het gevolg is dat de wetenschap van benadeling, behoudens tegenbewijs, bij de betrokkenen wordt vermoed te bestaan.2