4.3 Literatuur en wenselijke wetgeving

Er is in de loop der tijd veel literatuur verschenen over de kwaliteitsrekening. Oudere publicaties over dit onderwerp zijn die van Langemeijer en Houwing.1 Van recentere datum, maar nog van voor het ProCall-arrest, zijn de bijdragen aan de bundel 'Inzake Kwaliteit', de studiepocket van Avezaat en de monografie van Schoordijk.2 Diverse publicaties naar aanleiding van de besproken drie arresten heb ik daar reeds genoemd.

In paragraaf 2.2 heb ik geconstateerd dat er in de literatuur over de kwaliteitsrekening twee stromingen zijn aan te wijzen. De eerste bestaat uit auteurs die betogen dat de vordering op de bank toebehoort aan de tussenpersoon, maar zodanig is afgescheiden van diens vermogen, dat privé-schuldeisers daarop geen verhaal kunnen nemen. Dat heeft tot gevolg dat aan de tussenpersoon ten minste twee verschillende vermogens toekomen, waarbij de belanghebbenden bij de kwaliteitsrekening verhaalsexclusiviteit hebben op het geld op deze rekening. Het komt er in deze zienswijze op neer dat de tussenpersoon een scheiding aanbrengt in zijn vermogen en daarmee een trustachtige figuur in het leven roept.3 Dat past moeilijk in het goederenrechtelijk stelsel en is mede om die reden door de wetgever met grote terughoudendheid benaderd.4

Als de lijn wordt gevolgd dat de vordering van de tussenpersoon op de bank toebehoort aan de belanghebbenden, is het noodzakelijk ruimhartig gebruik te maken van middellijke vertegenwoordiging en delegatie om de gebondenheid tussen de bank en de uiteindelijke begunstigden te construeren.5 Op basis van de bijzondere regelingen in de artikelen 25 Wn en 19 Gdw doet dat probleem zich niet voor, aangezien moet worden aangenomen dat de gerechtigheid in deze gevallen niet uit vertegenwoordiging, maar rechtstreeks uit de wet voortvloeit.

In de literatuur is diverse malen opgeroepen tot nadere wetgeving.6 Naar aanleiding van de behoefte van de praktijk en toezeggingen van de staatssecretaris van justitie om nadere wetgeving te onderzoeken7, zijn recentelijk twee studies verschenen. Het betreft de dissertaties van Steneker en Wolfert. Beide onderzoeken gaan in op wenselijk recht en voorzien in wetsvoorstellen voor de kwaliteitsrekening.8 De zienswijze van Steneker is een uitwerking van de hiervoor al aangehaalde gedachte dat de vordering op de bank toebehoort aan de tussenpersoon, maar een van het overige vermogen van de tussenpersoon afgescheiden vermogen vormt.9 Ook Wolfert neemt als uitgangspunt dat de vordering op de bank toebehoort aan de tussenpersoon, maar stelt voor deze vordering te bezwaren met een beperkt recht. Daartoe werkt zij twee voorstellen uit. Het eerste voorziet in het recht van girale bewaring, dat de belanghebbende van rechtswege verkrijgt op de vordering die 'uit de kwaliteitsrekening voortvloeit'. Het recht van girale bewaring is een last waarmee deze vordering is bezwaard.10 Het tweede voorstel bestaat uit een van rechtswege door de belanghebbende verkregen pandrecht.11 Uiteindelijk kiest zij als de te prefereren oplossing voor het recht van girale bewaring, dat onder meer tot voordeel heeft dat de bank niet te maken kan krijgen met voor haar onbekende belanghebbenden bij de kwaliteitsrekening.12