Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-12-2018, nr. 21-007103-15

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 13 december 2017 en 21 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. A. Verbruggen, naar voren is gebracht.

Ter terechtzitting van 21 november 2018 is de vordering tot wijzing van de tenlastelegging van de onder subsidiair in de tenlastelegging opgenomen verduistering toegelaten. Het hof heeft daarbij echter medegedeeld dat - gelet op de opmerking op de regiezitting door de toenmalige advocaat-generaal dat de verduistering, gelet op het door verdachte partieel ingetrokken appel, in hoger beroep niet meer aan de orde is - het hof in beginsel de verduistering buiten beschouwing zal laten. Mocht het hof in de raadkamer tot een ander oordeel komen, dan wordt het onderzoek heropend.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt. Het hof doet daarom opnieuw recht.

4. De tenlastelegging

De tenlastelegging is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat:

Primair

[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) in de periode van 23 november 2007 tot en met 27 oktober 2008, al dan niet samen met anderen, beleggers heeft opgelicht, terwijl verdachte hiertoe opdracht / feitelijk leiding heeft gegeven.

Subsidiair, indien het primair ten laste gelegde niet kan worden bewezenverklaard

verdachte in de periode van 29 november 2007 tot en met 31 oktober 2008, al dan niet samen met anderen, geldbedragen van beleggers heeft verduisterd.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de oplichting door [bedrijf 1] .

Het standpunt van de verdediging

De raadsman stelt zich, op grond van feiten en omstandigheden als in de pleitnotities opgenomen, op he standpunt dat verdachte dient te worden vrijgesproken. De raadsman voert daartoe onder meer aan dat dat er geen sprake is van strafrechtelijke misleiding, dat bij verdachte het oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling ontbrak en dat verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijke leidinggever.

Overwegingen van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen1., zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt hiertoe in het bijzonder het volgende.

[bedrijf 1]

[aandeelhouder 1] was sinds de oprichting op 31 december 2014 tot 3 september 2010 de statutair bestuurder van [bedrijf 1] (voorheen [bedrijf 2] ). De statutaire zetel van [bedrijf 1] was in Bussum gevestigd.2.

Vanaf 25 oktober 2007 had [bedrijf 1] vier aandeelhouders:

- [aandeelhouder 1] (33,1% van de aandelen),

- [aandeelhouder 2] (31% van de aandelen),

- [aandeelhouder 3] (31% van de aandelen) en

- [aandeelhouder 4] (4,9% van de aandelen).3.

[medeverdachte] is bestuurder en enig aandeelhouder van [aandeelhouder 1]4.

Verdachte is bestuurder en enig aandeelhouder van [aandeelhouder 2]5.

[bedrijf 1] hield zich bezig met de ontwikkeling van vastgoed in Nederland. In Alkmaar zou een verzamelgebouw met 399 garageboxen worden gerealiseerd met de naam " [naam project] ". Voor het realiseren hiervan zijn gelden aangetrokken van beleggers.6.

[bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) was tot 3 september 2010 bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ), [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ) en [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ). [aandeelhouder 2] is bestuurder van [bedrijf 3] . Aandeelhouders van [bedrijf 3] zijn [aandeelhouder 2] (65% van de aandelen) en [aandeelhouder 1] (35% van de aandelen).7.

[bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] hielden zich bezig met het ontwikkelen van vastgoedprojecten in Turkije. Ook hiervoor werden gelden aangetrokken van Nederlandse beleggers.8.

[medeverdachte] heeft verklaard dat er drie bestuurders waren bij [bedrijf 1] , waaronder hij en [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ).9.

Verdachte heeft verklaard via [aandeelhouder 2] aandeelhouder van [bedrijf 1] te zijn geweest.10.Er zijn drie managementovereenkomsten gesloten, namelijk met de vennootschappen van [betrokkene 1] , [medeverdachte] en die van hemzelf. Alle drie voerden aparte werkzaamheden uit voor [bedrijf 1] .11.Hij is bezig geweest met de voorbereidingen voor [bedrijf 6]12.en probeerde grote beleggers te interesseren.13.

Hij werd door [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) op de hoogte gehouden van het project [naam project] .14.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat [medeverdachte] de algemeen directeur was bij [bedrijf 1] , maar belangrijke zaken werden door [medeverdachte] en [verdachte] samen gedaan c.q. beslist.15.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat [medeverdachte] alle werkzaamheden als bestuurder van [bedrijf 1] uitvoerde. Hij deed dit in overleg met [verdachte] .16.[medeverdachte] en [verdachte] waren zijn bazen. Als [medeverdachte] grote beslissingen moest nemen, ging dit in overleg met [verdachte] .17.

De inleggers

Aan de hand van de lijst van obligatiehouders van de AFM en de rekeningafschriften van de bankrekening van [bedrijf 1] (nr. [rekeningnummer] ) is een overzicht van inleggers opgesteld

(D-091). In totaal is door beleggers € 9.898.000,- ingelegd in [bedrijf 1] en is € 171.560,- aan emissiekosten betaald, zijnde een totaalbedrag van € 10.069.560,-. In de ten laste gelegde periode is op deze rekening in totaal een bedrag van ruim € 9.000.000,- ontvangen.18.

Het is vanzelfsprekend dat voor alle inleggers een financieel motief een drijfveer was om in te leggen. Maar daarmee is niet gezegd dat dit voor alle inleggers het enige motief was. Een aantal beleggers heeft verklaard dat naast dat financiële motief één of meer in de tenlastelegging opgenomen toezeggingen hen ertoe gebracht heeft om in [verzamelnaam bedrijf] VIIV te beleggen.

[benadeelde] heeft op 19 december 2007 € 50.000 en op 30 juni 2008 € 25.000 ingelegd in [bedrijf 1] .19.Door de uitzending van het televisieprogramma van [naam presentator] (het hof begrijpt het programma: [tv-programma] ) wilde hij beleggen in [bedrijf 1] . Hij heeft toen informatie opgevraagd en toegestuurd gekregen. [benadeelde] denkt dat hij een brochure heeft ontvangen. In juni 2008 is hij gebeld door [medeverdachte] met de vraag of hij nog meer geld kon inleggen.20.Hij dacht dat het een van andere projecten gescheiden investering was en dat zijn ingelegde geld in Nederland zou blijven.21.

[benadeelde] en haar man hebben op 1 juli 2008 € 50.000 ingelegd in [bedrijf 1] .22.Ze zijn half 2008 gebeld door [medeverdachte] over [bedrijf 1] . Verder hebben ze informatie verkregen via het internet.23.Volgens de brochure was er een hypothecaire zekerheid op de grond en opstallen.24.

[benadeelde] heeft op 15 juli 2008 € 1.000.000 ingelegd in [bedrijf 1] .25.Hij is in aanraking gekomen met [verzamelnaam bedrijf] via hun website en heeft vervolgens telefonisch en persoonlijk contact gehad. [medeverdachte] vertelde dat beleggers in [bedrijf 4] en II hun geld al terug hadden gehad en dat er een hypothecaire zekerheid was. Hij heeft ook een brochure ontvangen. Het geld maakte hij over naar de rekening van [verzamelnaam bedrijf] .26.Ook de uitzending van [naam presentator] heeft een rol gespeeld bij zijn keuze om te beleggen.27.Het zouden allemaal aparte projecten zijn. [bedrijf 1] zou niets te maken mogen hebben met andere [verzamelnaam bedrijf] vennootschappen.28.

[benadeelde] heeft op 31 juli 2008 € 50.000 ingelegd in [bedrijf 1] ."29.Hij ontving maandelijkse bulletins van [verzamelnaam bedrijf] , maar hij wilde niet beleggen in de Turkse projecten. Toen hij las over een project in Nederland heeft hij telefonisch contact gehad met [bedrijf 1] .30.De brochure is hem toegestuurd. Redenen om te beleggen in [bedrijf 1] waren onder andere de hypothecaire zekerheid, het succes van de projecten [bedrijf 4] en II en het bestaan van een depotregeling.31.In de brochure stond dat het ingelegde geld alleen voor de [naam project] zou worden gebruikt.32.

[benadeelde] heeft op 3 oktober 2008 € 50.000 ingelegd in [bedrijf 1] .33.Via een reclame op de radio en het internet is hij bekend geworden met [verzamelnaam bedrijf] .34.Hij heeft vervolgens

contact gehad met [medeverdachte] en een brochure ontvangen. Er was een hypothecaire zekerheid35.en het geld zou niet worden gebruikt voor andere projecten.36.

[benadeelde] heeft op 21 oktober 2008 € 50.000 ingelegd in [bedrijf 1] .37.Zij heeft informatie over [bedrijf 1] verkregen door middel van de brochure, de website en telefonisch contact.38.[benadeelde] geeft – op de vraag naar het doorslaggevend argument om in [bedrijf 1] te beleggen - aan dat naast het financiële aspect ook een rol speelde dat het project [naam project] in Nederland was.

De verstrekte informatie

De emissie van obligaties voor [bedrijf 1] is van start gegaan in november 2007.39.[bedrijf 1] heeft een brochure uitgegeven waarin de belegger geïnformeerd wordt over het nieuwe project, de financiële vooruitzichten van [bedrijf 1] en de kenmerken van de uit te geven obligaties.40.De brochure houdt, voor zover relevant, het volgende in:

- Elk project is ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij. Dit betekent dat de fondsen strikt gescheiden zijn. Gelden van het ene project kunnen niet aangewend worden voor het andere project.

- Het eerste project [bedrijf 4] is succesvol afgerond.41.

- De levering van de grond zal plaatsvinden in maart 2008. Levering geschiedt zo spoedig mogelijk na aanvang van de emissie waarbij de betaling van de koopprijs geschiedt met de opbrengst van de uitgifte van de obligaties. Op de grond en opstallen wordt bij verkrijging van de grond een eerste hypotheek gevestigd met de [naam stichting] als hypotheekhouder.

- Tot het moment waarop de emissieopbrengst wordt aangewend voor de betaling van de verkoopprijs voor de grond, wordt de emissieopbrengst aangehouden op een bankrekening van de ABN AMRO Bank. Nog niet besteed geld zit in depot.42.

- Een kenmerk van de obligaties van [bedrijf 1] is: extra zekerheid in de vorm van depotregeling.43.

- Het saldo van [bedrijf 1] bestaat uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven ten behoeve van de ontwikkeling van het Project.

- Op het saldo van [bedrijf 1] bij de ABN AMRO Bank - bestaande uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven ten behoeve van de ontwikkeling van het Project - is een

pandrecht gevestigd.44.

- Kosten: aankoop grond, bouwkosten, rentekosten obligaties, verkoop- en overheadkosten, verkoop- en leveringskosten van [naam project] en onvoorzien.45.

De gang van zaken

[medeverdachte] heeft verklaard dat het ene gat werd gedicht met het andere. [bedrijf 4] heeft een flink

verlies opgeleverd.46.Hij was belast met het doen van betalingen vanaf de bankrekening van [bedrijf 1] en heeft geld overgeboekt naar de andere [verzamelnaam bedrijf] vennootschappen. Dit deed hij altijd in overleg met [verdachte] .47.De grond is niet aangekocht omdat er geen geld was. Het geld was nodig om de problemen in de andere vennootschappen op te lossen.48.

Verdachte heeft verklaard dat er genoeg geld was om de grond van de gemeente waarop [naam project] gebouwd zou worden af te nemen.49.

Volgens verdachte werden de obligaties van [bedrijf 1] aan de man gebracht via advertenties op de radio, televisie en het internet. Geïnteresseerden vroegen informatie op, de brochure werd opgestuurd en vervolgens werden mensen gebeld. Hij heeft bij het opmaken hiervan de tekst van de brochure gelezen en vond het een goede brochure.50.Er is geld vanuit [bedrijf 1] betaald aan de andere [verzamelnaam bedrijf] vennootschappen.51.Als andere vennootschappen (dan [bedrijf 1] ) geld nodig hadden, dan vroeg hij dat aan [medeverdachte] en dan regelde [medeverdachte] dat dit geld werd overgeboekt.52.Verdachte heeft geld gevraagd aan [medeverdachte] voor [bedrijf 5] en V. Dit is in porties overgeboekt.53.De hypotheek is niet gevestigd omdat geen afname van de grond heeft plaatsgevonden.54.

[betrokkene 2] heeft verklaard dat de brochure aan potentiële beleggers werd gestuurd.55.De teksten van de brochure kwamen van [medeverdachte] , [verdachte] en [betrokkene 1] .56.Er is tegenstrijdig met de brochure gehandeld. Vanuit [bedrijf 1] zijn gelden overgeboekt naar de andere [verzamelnaam bedrijf] vennootschappen.57.Het geldbeheer werd gedaan door [medeverdachte] en [verdachte] .58.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat de brochure is voorgelegd aan [medeverdachte] .59.De obligaties werden onder meer aangeboden via advertenties op internet. Ze zijn hiervoor ook bij [naam presentator] geweest. Geïnteresseerden werden vervolgens gebeld door de verkopers en de brochure werd opgestuurd."60.

Bij e-mail van 30 juli 2008 heeft de registeraccountant erop gewezen dat de door hem geconstateerde onttrekkingen van behoorlijke bedragen van de rekening van [bedrijf 1] niet in overeenstemming waren met de gewekte verwachtingen en niet volgens overeenkomst, nu duidelijk uiteengezet is dat sprake zou zijn van strikt gescheiden fondsen en dat gelden niet voor een ander fonds zouden worden aangewend.61.Gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat belangrijke beslissingen door [medeverdachte] en verdachte samen werden genomen, gaat het hof ervan uit dat deze e-mail, gelet op de dringende inhoud ervan, ter kennis van verdachte is gekomen.

De gemeente Alkmaar heeft de overdracht van de grond op verzoek van [bedrijf 1] uitgesteld. Na het eerste uitstel zou de aktepassering op 30 september 2008 plaatsvinden. Hierbij moest het restant van de koopsom, ruim € 900.000,-, worden voldaan. Door de notaris van [bedrijf 1] werd toen nogmaals uitstel verzocht.62.Hiervoor werd geen reden gegeven. Volgens de gemeente speelde de bezwaarprocedure geen rol bij het uitblijven van de overdracht. Op dat moment was al duidelijk dat partijen overeenstemming hadden bereikt.63.De grond was vanaf 1 juli 2008 bouwrijp.64.Uiteindelijk is de grond niet betaald en geen eigendom geworden van [bedrijf 1] . Er is ook geen recht van hypotheek op de grond gevestigd.65.

Uit onderzoek naar de bankrekening van [bedrijf 1] blijkt dat in de maanden juni tot en met september 2008 genoeg geld van beleggers binnenkwam bij [bedrijf 1] om het aankoopbedrag van de grond te kunnen betalen. In deze periode legden beleggers € 6.700.000,- in bij [bedrijf 1] . Van dit bedrag werd bijna € 4.300.000,- overgeboekt naar de vennootschappen [bedrijf 3] , [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 3] .66.Van deze overgeboekte gelden van [bedrijf 1] is in de periode van juli tot en met oktober 2008 een deel via deze vennootschappen bij [bedrijf 4] , II en V terechtgekomen.67.

Op 13 november 2008 ontvangen alle obligatiehouders van de [verzamelnaam bedrijf] -vennootschappen een brief van de directie dat zij niet in staat is om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen in verband met financiële nood.68.

Misleiding

Potentiële beleggers zijn middels (advertenties op) het internet, de radio en televisie benaderd voor het aangaan van obligatieovereenkomsten met betrekking tot [bedrijf 1] . Bij getoonde interesse werd door medewerkers van [bedrijf 1] vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten van [bedrijf 1] en de kenmerken van de uit te geven obligaties en de daaraan verbonden zekerheden. Verdachte is betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure.

De hiervoor genoemde beleggers hebben verklaard dat zij op basis van de brochure en de daarin opgenomen zekerheden zijn overgegaan tot het inleggen van gelden.

Aan de hand van hiervoor genoemde bewijsmiddelen constateert het hof dat er van begin af aan van het opstarten van [bedrijf 1] is gehandeld in strijd met de in de brochure beschreven zekerheden.

Uit de bankafschriften van [bedrijf 1] volgt dat grote geldbedragen direct en indirect zijn overgeboekt naar [bedrijf 4] , II en V. De vermelding in de brochure dat gelden niet konden worden aangewend voor andere [verzamelnaam bedrijf] projecten was reeds vanaf het begin van de emissie van obligaties onjuist. Deze mogelijkheid bestond wel en dit is in strijd met de verstrekte informatie ook meermalen gebeurd.

De stelling dat de levering van de grond zo spoedig mogelijk na ontvangst van voldoende gelden zou plaatsvinden is ook onwaar geweest. Ook als dit het voornemen was bij de aanvang van de emissie, is gebleken dat in ieder geval vanaf juni 2008 voldoende gelden beschikbaar waren voor het voldoen van de koopsom69., maar dat de grond desondanks niet is aangekocht, waardoor geen vestiging van een hypothecaire zekerheid heeft kunnen plaatsvinden.

Ook is niet gebleken van een vestiging van een pandrecht op het saldo van [bedrijf 1] bij de ABN AMRO Bank, bestaande uit de emissieopbrengst verminderd met de uitgaven

ten behoeve van de ontwikkeling van het project.

Evenmin is een hypothecaire zekerheid gevestigd of kon gesproken worden over eerder succes van [bedrijf 4] .

Blijkens de e-mail van de registeraccountant van 30 juli 2008 was er op dat moment voor een bedrag van € 1,5 miljoen aan groepsmaatschappijen uitgeleend. Dit is in strijd met de kostenberekening zoals die is opgenomen in de brochure. Voor verdachte en zijn medeverdachte was dit uiteraard al veel eerder duidelijk. Het geld werd immers overgeboekt ten behoeve van projecten in Turkije waar voornamelijk verdachte zich mee bezig hield.

Ondanks het handelen in strijd met de gestelde zekerheden is men doorgegaan met het benaderen van potentiële beleggers in de emissie van obligaties door [bedrijf 1] , zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers.

5.5

Het hof heeft vervolgens de vraag te beantwoorden of door op deze wijze de beleggers te misleiden verdachte en zijn mededader slechts een civielrechtelijke wanprestatie hebben geleverd of dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 december 201670.geconcludeerd dat niet iedere vorm van bedrog en niet iedere toerekenbare tekortkoming in civielrechtelijke zin binnen het bereik van het strafrecht kan worden gebracht als het misdrijf oplichting.

Voor een veroordeling ter zake van oplichting is vereist dat de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te maken.

Daartoe moet de verdachte een of meer van de in artikel 326, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bedoelde oplichtingsmiddelen, te weten het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, het gebruik van listige kunstgrepen of het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels, hebben gebruikt, door welk gebruik die ander is bewogen tot de afgifte van een goed, het verlenen van een dienst, het beschikbaar stellen van gegevens, het aangaan van een schuld of het tenietdoen van een inschuld.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebruikt, is bewogen tot een van voornoemde handelingen, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Bij een samenweefsel van verdichtsels behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) leugenachtige mededelingen in hun onderlinge samenhang. Het gaat bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen.

Het hof is van oordeel dat verdachte en de medeverdachte door de combinatie van de hiervoor onder 5.3 en 5.4 genoemde handelingen, meer beloften aan de inleggers, met name die beloften die zien op de zekerheden die verbonden waren aan de obligatie en het doel van de lening, hebben geschonden. De redenen om van de beloofde zekerheden af te wijken, vonden ook niet hun oorsprong in problemen met [bedrijf 1] maar in de noodzaak om geld te steken in de andere vennootschappen [bedrijf 5] en [bedrijf 6] , nota bene vennootschappen waarvoor de ingelegde gelden juist niet zouden mogen worden aangewend. Daarnaast had het verstrekken van leningen aan andere vennootschappen ook daadwerkelijk een nadelige invloed op de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] . Dat blijkt al uit het niet aankopen van de grond op het moment dat er daarvoor voldoende geld was ingelegd. Daarmee hebben verdachte en de medeverdachte de grens van het strafrecht overschreden en zich schuldig gemaakt aan oplichting, te weten het door een samenweefsel van verdichtsels beleggers bewegen tot het inleggen van gelden in [bedrijf 1] . In juni 2008 was er voldoende inleg om de grond te kunnen aankopen. Het hof markeert dat tijdstip ook als beginpunt van het strafrechtelijk handelen omdat vanaf dat moment de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] ook daadwerkelijk te lijden heeft van het verstrekken van gelden aan andere vennootschappen. Gelet op de hoogte van de uitgeleende bedragen was dit ook kenbaar voor verdachten.

Wederechtelijk bevoordelen.

Door de verdediging is betoogd dat verdachte niet zijn opzet gericht had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.

Het hof verwerpt dit verweer. Door direct na de ontvangst van ingelegde gelden door de obligatiehouders deze gelden over te maken naar [bedrijf 5] en [bedrijf 6] , waarin verdachte en zijn mededader ook belangen hadden, zijn deze vennootschappen wederrechtelijk bevoordeeld, waarbij de wederrechtelijkheid hierin schuilt dat de door de beleggers ingelegde gelden waren bestemd voor [bedrijf 1] en juist niet voor andere werkmaatschappijen. Voor zover is betoogd dat het de bedoeling was dat deze aan [bedrijf 5] en [bedrijf 6] overgeboekte bedragen zouden worden terugbetaald aan [bedrijf 1] , slaagt ook dat verweer niet omdat [bedrijf 5] en [bedrijf 6] reeds met de aldus aan hen feitelijk verstrekte leningen voordeel hebben genoten.

Feitelijke leidinggeven.

De verweten gedragingen vonden plaats binnen de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] met medeweten en op initiatief van haar bestuurder en enkele aandeelhouders. De gedragingen en het bij verdachte aanwezige opzet kunnen aan de rechtspersoon worden toegerekend.

Het hof is van oordeel dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de bewezen verklaarde oplichting. Verdachte was via [aandeelhouder 2] voor 31%% aandeelhouder in [bedrijf 1] . [medeverdachte] heeft verklaard dat er drie bestuurders waren bij [bedrijf 1] waaronder hij en verdachte. Ook heeft verdachte zelf verklaard dat als hij geld nodig had voor de vennootschappen [bedrijf 5] en [bedrijf 6] , dit in overleg met [medeverdachte] uit [bedrijf 1] werd gehaald. De getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben verklaard dat alle belangrijke zaken door verdachte en [medeverdachte] samen werden gedaan en beslist. Als [medeverdachte] grote beslissingen moest nemen, ging dat in overleg met verdachte. Zij waren ook de bazen.

Gelet op deze gedragingen van verdachte en de verklaringen daaromtrent is het hof van oordeel dat verdachte als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met parketnummer 16-992012-13 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[bedrijf 1] (verder te noemen " [bedrijf 1] ")

op één of meer tijdstip(pen), gelegen in of omstreeks de periode van 30 juni 2008 tot en met 5 december 2008 te Bussum en/of Alkmaar en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels de hierna genoemde personen en/of andere personen één of meermalen heeft/hebben bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedragen, in totaal 10.069.560 euro (D-091), althans 1.325.000 euro, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed, te weten;

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 19 december 2007 van [benadeelde] en/of

- 25.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 30 juni 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 1 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-1.000.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 15 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 31 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 3 oktober 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 14 oktober 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 21 oktober 2008 van [benadeelde] ,

immers heeft/hebben [bedrijf 1] en/of haar mededader(s) met voornoemd oogmerk - zakelijk weergeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid bovengenoemde perso(o)n(en) en/of andere personen via brochure(s) en/of advertentie(s) en/of deelname aan het programma [tv-programma] en/of door andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomst(en),

bij welke gelegenhe(i)d(en) [bedrijf 1] en/of haar mededader(s) heeft/hebben voorgewend dat

- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd en/of belegd in (de aankoop, bouw en verkoop van) een vastgoedobject, project [naam project] , in de gemeente Alkmaar in Nederland en

- het project [naam project] is ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij, wat (zou) beteken(d)e(n) dat de fondsen strikt gescheiden waren waardoor de beleggingsgelden van het project [naam project] niet konden worden aangewend voor een of meer ander(e) ( [verzamelnaam bedrijf] -)project(en) en/of

- er een hypothecaire zekerheid was en/of zou worden ondergebracht in de [naam stichting] , althans een Stichting, die onafhankelijk werd bestuurd en/of

- er een pandrecht op het banksaldo van [bedrijf 1] was en/of zou worden gevestigd met als pandhouder de [naam stichting] en/of

- er een depotregeling bij de bank zou zijn en/of

- de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,4% en/of 9,6% en/of

- het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen en/of

- één of meer projecten, althans project [naam project] en/of project [naam project] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd,

waardoor bovengenoemde perso(o)n(en) en/of andere personen werden bewogen tot de (girale) afgifte van bovengenoemd(e) geldbedrag(en),

zulks terwijl hij, verdachte, (telkens) tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijke leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en).

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden.

De advocaat-generaal heeft, gelet op de overschrijding van de redelijke termijn van vervolging en de tegen verdachte toegewezen civiele claims, gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

De verdediging heeft bij een veroordeling van verdachte het hof een geheel voorwaardelijke straf bepleit.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte en zijn mededader hebben zich schuldig gemaakt aan het leidinggeven aan een onderneming die zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Daarbij is misbruik gemaakt van het vertrouwen van nietsvermoedende particulieren. Aan particuliere beleggers is de mogelijkheid geboden een obligatieovereenkomst aan te gaan met [bedrijf 1] ten behoeve van de realisatie van een vastgoedproject. Door tientallen beleggers zijn grote geldbedragen ingelegd. Er zijn miljoenen euro's aangetrokken zonder dat de aan de gestelde zekerheden werd voldaan. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd. Het verwerpelijke handelen van verdachten heeft het vertrouwen in (vooral) het handelsverkeer geschaad.

Gelet op het financiële nadeel dat door verdachte en zijn mededader is berokkend ligt op zich een onvoorwaardelijke gevangenisstraf als uitgangspunt in de rede.

Bij het bepalen van de straf laat het hof in het voordeel van verdachte meewegen dat verdachte niet van begin af aan de intentie heeft gehad tot de oplichting, maar dat dit gaande weg het project is gekomen. Ook houdt het hof rekening met het feit dat verdachte niet zelf heeft geprofiteerd van de oplichting en dat verdachte civielrechtelijk tot betaling van forse bedragen is veroordeeld. Verdachte is zoals blijkt uit het uittreksel justitiële documentatie ook niet eerder veroordeeld.

Het hof constateert voorts dat de redelijke termijn van berechting zowel bij de rechtbank als bij het hof is overschreden.

Gelet op alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden en in aanmerking genomen over wat omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat voor de strafafdoening kan worden volstaan met de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, beide van de hierna aan te geven duur. Bij tijdige berechting zou het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben opgelegd.

Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen ter terechtzitting van 13 december 2017 niet-ontvankelijk verklaard. De vorderingen bleken niet van zo eenvoudige aard te zijn dat zij zich leenden voor afdoening binnen het kader van het strafproces. Er rezen verschillende civielrechtelijke vragen, onder meer over verjaring, aansprakelijkheid, schuld en mogelijke eigen schuld, eerder gevoerde civiele procedures en vrijwaring van bestuurders bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst betreffende SEO- [verzamelnaam bedrijf] (D-165). Hierover kon niet op eenvoudige wijze duidelijkheid worden verkregen. Behandeling van de vorderingen leverde naar het oordeel van het hof dan ook een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof heeft om die reden de vorderingen van de - in het dictum nader genoemde -benadeelde partijen ter zitting van 13 december 2017 kennelijk niet ontvankelijk verklaard en bepaald dat deze vorderingen kunnen worden ingediend bij de burgerlijke rechter.

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 51, 57 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vorderingen benadeelde partijen

Verstaat dat het hof op 13 december 2017 de hierna te noemen benadeelde partijen niet ontvankelijk in de ingediende vordering heeft verklaard en heeft bepaald dat deze vorderingen kunnen worden aangebracht bij de burgerlijke rechter:

[Lijst van 89 benadeelden 1]

[Lijst van 89 benadeelden 2]

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Aldus gewezen door

mr. G. Dam,, voorzitter,

mr. G.A. Versteeg en mr. R. de Groot, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. G.W. Jansink, griffier,

en op 5 december 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Versteeg is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Bijlage 1

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep- tenlastegelegd dat:

primair:

[bedrijf 1] (verder te noemen " [bedrijf 1] ")

op één of meer tijdstip(pen), gelegen in of omstreeks de periode van 23 november 2007 tot en met 27 oktober 2008 te Bussum en/of Alkmaar en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels de hierna genoemde personen en/of andere personen één of meermalen heeft/hebben bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedragen, in totaal 10.069.560 euro (D-091), althans 1.325.000 euro, althans enig geldbedrag, in elk geval enig goed, te weten;

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 19 december 2007 van [benadeelde] en/of

- 25.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 30 juni 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 1 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-1.000.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 15 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 31 juli 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 3 oktober 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 14 oktober 2008 van [benadeelde] en/of

-50.000 euro, althans enig geldbedrag, op of omstreeks 21 oktober 2008 van [benadeelde] ,

immers heeft/hebben [bedrijf 1] en/of haar mededader(s) met voornoemd oogmerk - zakelijk weergeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid bovengenoemde perso(o)n(en) en/of andere personen via brochure(s) en/of advertentie(s) en/of deelname aan het programma [tv-programma] en/of door andere publicatie(s) en/of telefonisch en/of op andere wijze, benaderd en/of geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomst(en),

bij welke gelegenhe(i)d(en) [bedrijf 1] en/of haar mededader(s) heeft/hebben voorgewend dat - ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd en/of belegd in (de aankoop, bouw en verkoop van) een vastgoedobject, project [naam project] , in de gemeente Alkmaar in Nederland en/of

- het project [naam project] is ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij, wat (zou) beteken(d)e(n) dat de fondsen strikt gescheiden waren waardoor de beleggingsgelden van het project [naam project] niet konden worden aangewend voor een of meer ander(e) ( [verzamelnaam bedrijf] -)project(en) en/of

- er een hypothecaire zekerheid was en/of zou worden ondergebracht in de [naam stichting] , althans een Stichting, die onafhankelijk werd bestuurd en/of

- er een pandrecht op het banksaldo van [bedrijf 1] was en/of zou worden gevestigd met als pandhouder de [naam stichting] en/of

- er een depotregeling bij de bank zou zijn en/of

- de belegger een bedrag investeert dat jaarlijks gegarandeerd een rendement oplevert van 8,4% en/of 9,6% en/of

- het rendement maandelijks tot het einde van de overeenkomst wordt ontvangen en/of

- één of meer projecten, althans project [naam project] en/of project [naam project] , met succes zijn afgerond en/of beëindigd,

waardoor bovengenoemde perso(o)n(en) en/of andere personen werden bewogen tot de (girale) afgifte van bovengenoemd(e)geldbedrag(en),

zulks terwijl hij, verdachte, (telkens) tot de/het bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) opdracht heeft gegeven, dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan de bovenomschreven verboden gedraging(en);

Subsidiair, indien het primair ten laste gelegde niet kan worden bewezenverklaard:

Hij op één of meer tijdstip(pen), gelegen in of omstreeks de periode van 29 november 2007 tot en met 31 oktober 2008 te Bussum en/of (elders) in Nederland,

tezamen en in vereniging met Top Real Estate Investment VI B.V. (verder te noemen [bedrijf 1] ) en/of met één of meer ander(en), althans alleen,

(telkens) opzettelijk, (een) (grote) geldbedrag(en) van (in totaal) € 6.647.229 zonder onderliggend(e) factu(u)r(en), te weten:

- € 1.610.000 zonder factuur en/of betalingskenmerk over heeft gemaakt aan [bedrijf 3] (D-094);

- € 4.537.229 zonder factuur en/of betalingskenmerk over heeft gemaakt aan [aandeelhouder 1] (D-096);

- € 10.000 zonder factuur en/of betalingskenmerk over heeft gemaakt aan [bedrijf 4] (D-099);

- € 75.000 zonder factuur en/of betalingskenmerk over heeft gemaakt aan [bedrijf 5] (D-100);

- € 415.000 zonder factuur en/of betalingskenmerk over heeft gemaakt aan [bedrijf 6] (D-102),

althans enig(e) goed(eren) en/of geldbedrag(en),

geheel of ten dele toebehorende aan een groot aantal investeerders en/of beleggers in [bedrijf 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte en/of zijn mededader(s),

welk(e) geldbedrag(en) en/of goed(eren) verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als (bruik)lener(s)/obligatie-verstrekker(s) onder zich had(den), zich wederrechtelijk heeft/hebben toegeëigend.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 5 december 2018.

Tegenwoordig:

mr. G. Dam, voorzitter,

mr. drs. I.E.W. Gonzales, advocaat-generaal,

mr. A. Muradov, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.