3.4.3 Het recht op tegenspraak

Het recht op hoor en wederhoor omvat eveneens het recht op tegenspraak. Dit houdt in dat een partij de gelegenheid dient te krijgen om op het standpunt van de wederpartij en op de bewijsmiddelen te reageren.

Het recht op tegenspraak wordt in de dagvaardings- en contentieuze verzoekprocedure onder andere gewaarborgd door de contradictoire opbouw. Nadat de dagvaarding is uitgebracht of het verzoekschrift ter griffie is ingediend krijgt de gedaagde respectievelijk de verweerder de gelegenheid om hierop te reageren door middel van een conclusie van antwoord respectievelijk een verweerschrift. De geschillencommissies voor consumentenzaken kennen een opbouw die hiermee overstemt. Na indiening van de klacht bij de geschillencommissie stelt (de secretaris van) de geschillencommissie de ondernemer/aangeslotene op de hoogte van de klacht die op hem betrekking heeft en stelt hem in de gelegenheid om hier binnen een bepaalde termijn schriftelijk op te reageren.1 Bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening krijgen partijen voorts bij een schriftelijke afdoening van het geschil de gelegenheid schriftelijk te repliceren en te dupliceren.2

Het private initiatief E-Court, dat onder andere door middel van bindend advies online geschillen beslecht, is een voorbeeld van een bindend-adviesprocedure met een beperkt contradictoire opbouw. De bindend-adviesprocedure wordt gestart met een e-mail waaraan geen inhoudelijke of vormvereisten worden gesteld en niet met een met de dagvaarding of verzoekschrift te vergelijken stuk waarop de andere partij de gelegenheid krijgt schriftelijk te reageren. Het procesdossier wordt actief na betaling van de ‘court fee’. Vanaf dit moment krijgen beide partijen tegelijkertijd een week om de zaak voor te bereiden en een week om het procesdossier via de website aan te vullen met stellingen en bewijsstukken. Na verloop van deze week wordt voor partijen zichtbaar wat de andere partij in het procesdossier heeft geplaatst. Voor de ‘gedaagde’ wordt dan pas echt duidelijk wat de eis is en de stellingen ter onderbouwing hiervan. Hierna krijgen beide partijen wederom tegelijkertijd een week voorbereidingstijd en een week om het procesdossier online verder aan te vullen. Deze aanvulling zal mede een reactie zijn op hetgeen de andere partij in het procesdossier heeft geplaatst. Doordat de wederpartij na de eerste ronde pas echt op de hoogte is geraakt van de eis, kan de wederpartij zijn standpunt pas na de eerste ronde voldoende inhoudelijk onderbouwen. De ‘eiser’ krijgt dan geen gelegenheid meer hierop te reageren doordat hij hier pas mee bekend raakt na de tweede ronde. Hierdoor is mijns inziens van een echte procedure op tegenspraak geen sprake.3 Ook in geval van ad hoc bindend advies komt het in de praktijk voor dat de procedure maar een beperkt contradictoir karakter heeft doordat partijen tegelijkertijd aan de bindend adviseur de schriftelijke stukken overleggen waarin zij hun standpunt onderbouwen. Een beperkte contradictoire opbouw van de procedure kan tot gevolg hebben dat het debat tussen partijen zich nog niet voldoende heeft uitgekristalliseerd waardoor niet een weloverwogen beslissing in het geschil kan worden genomen. Dit kan een grond vormen om het bindend advies te vernietigen op grond van art. 7:904 lid 1 BW.

Daarnaast vormt het recht op tegenspraak de achtergrond van de gedachte dat partijen in de civiele procedure bij de overheidsrechter de mogelijkheid moeten hebben om te reageren op informatie van derden, zoals getuigen of deskundigen (art. 132 lid 3 Rv). De reactie op een getuigenverklaring en een deskundigenbericht vindt schriftelijk plaats bij conclusie na enquête of dadelijk na afloop van de getuigenverhoren.4

Ook de geschillencommissies voor consumentenzaken kunnen inlichtingen inwinnen door het horen van getuigen of deskundigen of het inwinnen van een deskundigenbericht. Partijen worden bij het verhoor van getuigen en deskundigen in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn.5 Bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, wordt geen rapport opgemaakt van het verhoor van de getuigen of deskundigen waarop partijen kunnen reageren. In de praktijk wordt de invulling van het getuigenverhoor aan de geschillencommissie overgelaten. Bij de geschillencommissie Financiële Dienstverlening wordt enkel van het getuigenverhoor een verslag gemaakt dat ter kennisneming wordt toegezonden. Ad hoc wordt bepaald of partijen nog de gelegenheid krijgen te reageren op de getuigenverklaringen. De partijen krijgen bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC alsook bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening de gelegenheid om schriftelijk op het deskundigenbericht te reageren.6 Ook bij een ad hoc bindend advies zal het van de bindend adviseur afhangen of partijen de gelegenheid krijgen om te reageren op een getuigen- en deskundigenverhoor of een deskundigenbericht. Een uitgebreide conclusiewisseling na enquête verhoudt zich mijns inziens minder goed met de bindend-adviesprocedure waar partijen hebben gekozen voor een informele procedure die moet leiden tot een snelle beslissing. Partijen moeten naar mijn mening echter wel de afgelegde verklaringen van de getuigen en deskundigen ter discussie kunnen stellen. Dit is in lijn met het arrest X/’t Sleyk BV en D.O.G.M. BV, waarin twee makelaars aan hun bindend advies een deskundigenbericht van een jurist ten grondslag hadden gelegd zonder dat partijen zich over de vraagstelling dan wel de inhoud van het bericht hadden kunnen uitlaten. De Hoge Raad oordeelde dat het beginsel van hoor en wederhoor met zich meebrengt dat de bindend adviseur gehouden is partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van een deskundige. Indien dit niet gebeurt, kan dit vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW tot gevolg hebben (§ 5.4.4.3).7 Uit oogpunt van efficiency zouden partijen direct mondeling na het getuigen- of deskundigenverhoor ter zitting moeten kunnen reageren op de afgelegde verklaringen.8

Met het oog op het recht van tegenspraak dient een partij die in een dagvaardingsprocedure stukken in het geding brengt, ook de wederpartij een exemplaar toe te sturen (art. 85 Rv). In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is hierover niets opgenomen. Wel stuurt (de secretaris van) de geschillencommissie de klacht van de consument door naar de ondernemer/aangeslotene. De geschillencommissie zendt een afschrift van het antwoord op deze klacht van de ondernemer/aangeslotene aan de consument.9 Uit de praktijk blijkt dat een bindend advies dat is genomen op basis van stukken die niet bij de wederpartij bekend zijn, kan leiden tot vernietiging van het bindend advies.10 Om deze reden verdient het aanbeveling dat de geschillencommissies voor consumentenzaken alsook de ad hoc benoemde bindend adviseur(s) enkel beslissen op basis van uitingen en stukken wanneer de wederpartij van deze uitingen en stukken op de hoogte is en hierop heeft kunnen reageren. Uit gesprekken met een aantal ad hoc benoemde bindend adviseurs blijkt dat een aantal bindend adviseurs met partijen van tevoren afspreekt dat van elk stuk dat de bindend adviseur ontvangt ook een afschrift moet worden gezonden aan de wederpartij.