Rb. Rotterdam, 27-05-2009, nr. 296577 / HA ZA 07-2959

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 296577 / HA ZA 07-2959

Uitspraak: 27 mei 2009

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.H.Ch.M. van Swaaij,

- tegen -

[gedaagde],

wonende te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.C.E. Eijkenboom.

Partijen worden hierna aangeduid als "ING" respectievelijk "[gedaagde]".

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 26 november 2007 en de door ING overgelegde producties;

- conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, met producties;

- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, met producties;

- conclusie van dupliek in reconventie.

2 De vaststaande feiten in conventie en in reconventie

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:

2.1 [gedaagde] is op 20 december 1985 in het huwelijk getreden met [persoon 1] (hierna: "[persoon 1]") onder het sluiten van huwelijkse voorwaarden. Bij beschikking van deze rechtbank van 18 januari 2002 is tussen [gedaagde] en [persoon 1] de echtscheiding uitgesproken en is ten laste van [persoon 1] een uitkering tot levensonderhoud aan [gedaagde] toegekend van

€ 2.302,93 per maand.

De echtscheidingsbeschikking is op 1 november 2002 ingeschreven. Bij beschikking van het gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 1 augustus 2007 is de partner¬alimentatie met ingang van

1 januari 2006 vastgesteld op € 1.096,-- bruto per maand.

2.2 In of omstreeks november 2006 heeft [gedaagde] bij de Geschillencommissie Bankzaken (hierna: "de GCB") een klacht tegen ING ingediend in verband met het deblokkeren en het wijzigen van de tenaamstelling van de en/of rekeningen van haar en haar voormalige echtgenoot door ING.

2.3 Op de tussen [gedaagde] en ING gevoerde procedure bij de GCB is van toepassing het Reglement Geschillencommissie Bankzaken voor consumentenzaken per 1 juni 2004 (hierna: "het Reglement").

In het Reglement is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

"Slotbepalingen

Artikel 25.

1. Vernietiging van het bindend advies van de commissie kan uitsluitend plaatsvinden door het ter toetsing voor te leggen aan de gewone rechter binnen twee maanden na de verzending van de uitspraak aan partijen. De rechter zal het bindend advies vernietigen, indien de uitspraak in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door niet binnen voornoemde termijn de uitspraak aan de gewone rechter ter toetsing voor te leggen, wordt de uitspraak onaantastbaar."

2.4 Op 11 april 2007 en 25 juli 2007 heeft de mondelinge behandeling van de door [gedaagde] ingediende klacht bij de GCB plaatsgevonden. [gedaagde] is daarbij niet verschenen, maar heeft zich – gelijk bij het indienen van de klacht en de daarop gevolgde uitwisseling van schriftelijke standpunten – telkens laten vertegenwoordigen door haar dochter, [persoon 2] te Rotterdam (hierna: "[persoon 2]").

2.5 Tijdens de mondelinge behandeling van 25 juli 2007 is door de GCB een aan haar gerichte brief van [persoon 2] d.d. 11 juni 2007 geciteerd, welke brief, die een reactie betrof op het door ING ingediende verweerschrift, door ING niet was ontvangen.

In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

"Na ± 1 jaar corresponderen met de medewerkers van de ING ben ik de hele zaak inmiddels meer dan zat!

De werkwijze van deze mensen is een schande (zie antwoorden in het dossier).

[…]

Aangezien er geen afspraken zijn gemaakt over een eventuele verdeling van dit geld blijf ik van mening dat de helft [gedaagde] toebehoort.

De financiële schade lijkt me dus duidelijk.

Daarnaast kon door uw nalatigheid [gedaagde] jarenlang niet over haar geld beschikken. Het afgelopen jaar kon zij nauwelijks rondkomen. Dankzij uw fout.

Ik heb [gedaagde ] op 11 april 2007 na de zitting het gehele dossier gegeven, ik heb haar daarvoor nooit iets laten lezen.

[…]

Mijn slotconclusie:

Ik verzoek u het spaargeld van [gedaagde] (helft saldo) + rente terug te geven.

Daarnaast vind ik een schadevergoeding op zijn plaats. Het leed wat u mij als dochter heeft aangedaan is onbetaalbaar en met geen pen te beschrijven. Het geestelijk leed van [gedaagde] ook niet. Ik vraag de schadevergoeding omdat [gedaagde] door uw werkwijze niet over haar eigen geld kon beschikken en amper geld heeft om normaal van te kunnen leven.

Mijn vraag aan de geschillencommissie is om een tweede zitting te houden en [gedaagde] recht te doen.

Helft saldo + rente.

Als het in uw mogelijkheid ligt om een uitspraak te doen over een eventuele schadevergoeding laat ik de inschatting over de hoogte daarvan graag aan u over.

Als het voor de geschillencommissie onmogelijk is om uitspraak te doen over een eventuele schadevergoeding zal ik hiervoor naar de rechter gaan."

2.6 In het bindend advies d.d. 1 oktober 2007 van de GCB (hierna: "het bindend advies") is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"Beoordeling van het geschil

[…]

Nu de bank heeft erkend dat de wijziging in de tenaamstelling en de deblokkering van beide rekeningen op basis van de handtekeningen van beide rekeninghouders had moeten plaatsvinden en dat derhalve de handtekening van de ex-echtgenoot van de consument niet voldoende was, is de klacht gegrond.

Voorts is de Commissie van oordeel dat de bank daarmede onrechtmatig jegens de consument heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade. Thans dient de Commissie de schade vast te stellen, waarbij de Commissie als volgt overweegt.

Op grond van de aan haar overgelegde stukken stelt de Commissie vast dat de door de consument verlangde schadevergoeding is beperkt tot € 60.000,--, zodat de Commissie gelet op de bepalingen van haar reglement bevoegd is de klacht van de consument te behandelen.

[…] Nu van de zijde van de bank stukken zijn overgelegd waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat niet zonder meer kan worden gesteld dat de helft van het saldo van de rekeningen aan ieder van de rekeninghouders toekwam, is het aan de consument om schriftelijke bewijsstukken over te leggen of anderszins aannemelijk te maken dat zij recht had op de helft. Op basis van de thans aanwezige gegevens is het voor de Commissie onmogelijk de materiële schade vast te stellen. De Commissie overweegt daarbij dat dit voor de consument onverlet laat haar verzoek hieromtrent aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Dientengevolge laat de consument de Commissie geen andere keuze dan haar vordering hieromtrent af te wijzen.

In de brief van de consument van 11 juni 2007, zijnde haar reactie op het verweerschrift van de bank, leest de Commissie dat zij verzoekt tevens een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen. Ter zitting heeft de bank aangegeven deze brief van 11 juni 2007 niet te hebben ontvangen. De voorzitter van de Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling de brief van 11 juni 2007 voorgelezen. De bank heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Bij het vaststellen van een vergoeding voor immateriële schade acht de Commissie de volgende feiten en omstandigheden van belang.

[…]

De consument stelt nimmer partneralimentatie te hebben ontvangen; de Commissie heeft geen reden daaraan te twijfelen. Blijkens het door de consument ingevulde klachtenformulier van de Commissie, heeft de consument in juni 2006 haar klacht aan de bank kenbaar gemaakt. Eerst bij brief van 23 februari 2007, derhalve nadat de consument bij de Commissie een klacht had ingediend, heeft de bank erkend niet accuraat gehandeld te hebben in de wijziging in de tenaamstelling en de deblokkering van beide rekeningen. De bank heeft — naar het oordeel van de Commissie — jegens de consument onrechtmatig gehandeld en haar daardoor verhinderd rechten te effectueren door te beschikken over rekeningen waarvan vaststaat dat deze mede op naam van de consument stonden. De omstandigheid dat de consument buiten gemeenschap van goederen was gehuwd doet daaraan niet af en kan door de bank niet zonder meer aan haar worden tegengeworpen. De bank heeft bij de consument door haar handelwijze zodanige verontrusting en grote zorgen veroorzaakt waardoor haar geestelijk leed is aangedaan ten aanzien waarvan tegenover de commissie voldoende aannemelijk is gemaakt dat de consument, mede gelet op haar kennelijk moeilijke omstandigheden, daaronder zo gebukt is gegaan dat van aantasting in haar persoon sprake is geweest. De consument heeft herhaaldelijk gesteld dat zij een slechte financiële positie heeft die zij niet zou hebben gehad indien ze over de gelden van haar rekeningen had kunnen beschikken. Voorts acht de Commissie van belang dat de dochter van de consument in haar brief van 23 novem¬ber 2006 heeft gesteld dat zowel de consument als zijzelf geestelijke en psychische problemen hebben en haar de antwoorden die zij van de bank kregen als mens zeer hebben geraakt. Deze stelling heeft de dochter van de consument herhaald bij brief van 11 juni 2007 waarin zij onder meer stelt dat het leed dat de bank haar en haar moeder (in casu de consument) heeft aangedaan onbetaalbaar is. De bank heeft een en ander niet weersproken.

De bank heeft ondanks de ernstige en uiteindelijk door haar erkende fout steeds geweigerd, en is dat blijven weigeren, om zelfs maar enige tegemoetkoming in redelijkerwijze aan te nemen schade aan te bieden. De bank heeft zich steeds op het gemakkelijke en formele standpunt gesteld dat de weinig weerbare consument de schade maar moest aantonen.

Op grond van het voorgaande en alle aan de Commissie gebleken feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, is de Commissie van oordeel dat de bank zodanig tekort is geschoten in haar handelen en dat de consument daardoor zodanig ongerief en leed heeft ondervonden, dat de bank aan de consument een vergoeding verschuldigd is. De Commissie stelt deze vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast op het hierna te noemen bedrag. Voorts acht de Commissie het gerechtvaardigd dat de bank het door de consument voor de onderhavige procedure betaalde klachtengeld vergoedt.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de bank aan de consument een bedrag dient te vergoeden van € 10.000,--. Daarnaast is de bank gehouden het klachtengeld van € 35,-- aan de consument te vergoeden. Derhalve dient als volgt te worden beslist.

Beslissinq

De Commissie stelt bij bindend advies vast dat:

- de bank aan de consument een bedrag van € 10.000,-- dient te vergoeden;

- de betaling dient plaats te vinden binnen vier weken na de verzenddatum van dit bindend advies;

- indien betaling niet tijdig plaatsvindt, de bank bovendien de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de verzenddatum van dit advies dient te betalen;

- de bank aan de consument een bedrag van € 35,-- dient te betalen ter zake van het klachtengeld.

De Commissie wijst het anders of meer gevorderde af. "

3 De vordering in conventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het bindend advies van de GCB te vernietigen en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ING aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1 De beslissing van de GCB is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar omdat die beslissing in verband met de inhoud en de wijze van totstand¬koming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het bindend advies van de GCB is innerlijk tegenstrijdig en de toekenning en de motivering van de immateriële schadevergoeding ad € 10.000,-- is ontoereikend en buitenproportioneel. De GCB heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de brief van 11 juni 2007 van [persoon 2] op de mondelinge behandeling van 25 juli 2007 slechts voor te lezen maar deze brief niet aan ING ter hand te stellen en haar er niet op te wijzen dat zij daarop – en op de daarin door de GCB gelezen vordering tot immateriële schadevergoeding – (nog) diende te reageren.

3.2 De GCB heeft haar bevoegdheden overschreden door te oordelen dat [gedaagde] haar vordering tot het vergoeden van materiële schade, ondanks dat de GCB die vordering heeft afgewezen, aan de burgerlijke rechter kan voorleggen. Dit maakt de uitspraak van de GCB op grond van artikel 7:902 BW jo 3:40 BW nietig. Het kan niet zo zijn dat de GCB een negatief oordeel velt over de mate¬riële schade en tegelijkertijd anticipeert op mogelijke vervolgacties ten faveure van [gedaagde] om dat negatieve oordeel om te buigen. De GCB heeft daarmee in strijd gehandeld met het geldende recht.

4 Het verweer in conventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ING in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:

4.1 Op geen enkele wijze is gebleken dat de beslissing van de GCB op de door ING aangegeven punten in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. De GCB heeft in haar bindend advies slechts overwogen dat de materiële schade door haar niet kon worden vastgesteld maar niet dat er geen materiële schade is. Uit de correspondentie volgt dat [gedaagde] door de handelwijze van ING (ook) immateriële schade heeft geleden. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, heeft de GCB dan ook terecht geoordeeld dat sprake is van immateriële schade en dat toekenning van een bedrag van € 10.000,-- alleszins redelijk is. Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden aangezien ING tijdens de monde¬linge behandeling van 25 juli 2007 de gelegenheid heeft gehad om te reageren op de brief van [gedaagde] van 11 juni 2007.

4.2 Het oordeel van de GCB dat [gedaagde] haar materiële schade nog aan de burgerlijke rechter kan voorleggen, kan, gelet op de artikelen 16, 17 en 26 van het Reglement, niet tot nietigheid van de uitspraak van de GCB leiden. De GCB heeft immers geen negatief oordeel geveld over de door [gedaagde] ingediende klacht.

5 De vordering in reconventie

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair, het bindend advies te vernietigen voor zover het de afwijzing betreft van

de vordering tot vergoeding van materiële schade en ING alsnog te veroordelen om aan [gedaagde] € 79.507,48 te betalen, te vermeerderen met rente;

II. subsidiair, ING te veroordelen aan [gedaagde] € 79.507,48 te betalen, te

vermeerderen met rente;

III. primair en subsidiair, ING te veroordelen in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

primair:

5.1 Het bindend advies is vernietigbaar omdat de GCB heeft overwogen dat het haar onmogelijk is de materiële schade vast te stellen. De GCB had voldoende informatie tot haar beschikking om de materiële schade te kunnen vaststellen. Ten onrechte is de CGB eraan voorbij gegaan dat [gedaagde] niet alleen naar voren heeft gebracht dat zij recht heeft op de helft van de banksaldi maar dat zij ook materiële schade heeft geleden nu zij op deze rekeningen beslagen heeft doen leggen in verband met achterstallige partneralimentatie en die beslagen geen doel hebben getroffen aangezien [persoon 1] de rekeningen door toedoen van ING heeft kunnen leeghalen.

subsidiair:

5.2 De rechtbank is gerechtigd de door [gedaagde] geleden materiële schade vast te stellen zonder dat daartoe het bindend advies van de GCB behoeft te worden vernietigd. De schade bestaat uit de helft van de banksaldi en de niet verhaalde partneralimentatie, in totaal

€ 79.507,48 te vermeerderen met de op beide rekeningen bijgeschreven rente vanaf het moment van blokkering tot aan het moment van deblokkering, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2006, zijn de dag waarop [gedaagde] haar klacht heeft ingediend bij de GCB.

6 Het verweer in reconventie

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Naast hetgeen ING in conventie heeft betoogd, heeft ING daartoe het volgende aangevoerd:

6.1 [gedaagde] is niet ontvankelijk in haar vordering aangezien de GCB haar klacht terzake de materiële schade heeft afgewezen en de burgerlijke rechter niet gebruikt mag worden als een verkapte appèlinstantie voor onwelgevallige en/of teleurstellende buitengerechtelijke beslissingen. Bovendien is de in artikel 25 van het Reglement genoemde termijn van twee maanden overschreden doordat de uitspraak van de GCB dateert van

1 oktober 2007 en de reconventionele vordering op 30 januari 2008 is ingesteld.

6.2 De primaire grondslag van de vordering is onhoudbaar aangezien [gedaagde] haar schade in verband met het niet doel treffen van de ten laste van [persoon 1] gelegde beslagen bij de GCB niet, althans niet duidelijk, naar voren heeft gebracht. [gedaagde] heeft zich beperkt tot de schade verband houdende met de saldi op de rekeningen. De enkele stelling van [gedaagde] dat de GCB voldoende informatie tot haar beschikking had om de materiële schade te kunnen vaststellen, is onvoldoende voor vernietiging van het bindend advies.

6.3 De subsidiaire grondslag van de vordering is eveneens onhoudbaar omdat er geen causaal verband bestaat tussen de deblokkering van de bankrekeningen en de door [gedaagde] beweerdelijk geleden schade, althans het aan haar eigen schuld is te wijten dat die schade is ontstaan.

De hoogte van de achterstallige partneralimentatie wordt betwist. Voorts wordt betwist dat verhaal op [persoon 1] niet mogelijk zou zijn.

Artikel 6 van de Huwelijksvoorwaarden laat onverlet dat tussen [gedaagde] en [persoon 1] een andere verdeling dan bij helfte overeengekomen kan zijn.

Voor zover al enig bedrag toewijsbaar zou zijn, geldt dat [gedaagde] haar vordering bij de GCB heeft beperkt tot een bedrag van € 60.000,-- zodat in ieder geval niet meer dan

€ 60.000,-- toewijsbaar is.

7 De beoordeling

in conventie

7.1 De kern van het tussen partijen bestaande geschil betreft de vraag of het bindend advies in stand kan blijven dan wel (ver)nietig(baar) is.

De rechtbank stelt voorop dat het bindend advies gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn.

7.2 De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de GCB in het bindend advies heeft overwogen: "Op basis van de thans aanwezige gegevens is het voor de Commissie onmogelijk de materiële schade vast te stellen. De Commissie overweegt daarbij dat dit voor de consument onverlet laat haar verzoek hieromtrent aan de burgerlijke rechter voor te leggen", waarover hieronder in reconventie meer, de uitspraak van de GCB, anders dan ING stelt, nog niet op grond van artikel 7:902 BW jo 3:40 BW nietig maakt. De stelling van ING dat de GCB met dat oordeel anticipeert op mogelijke vervolgacties ten faveure van [gedaagde] om haar negatieve oordeel om te buigen is, indien juist, onvoldoende om te concluderen dat de GCB in strijd heeft gehandeld met het geldende recht.

7.3 Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW is de beslissing van een partij of van een derde slechts dan vernietigbaar, indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of de wijze van de totstandkoming ervan in de gegeven omstandigheden naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Of een gebrek in de totstand¬komingsfase gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt, wordt marginaal getoetst. Op grond van de heersende jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, waarbij mede van belang is of en in hoeverre de wederpartij door dat gebrek (financieel of ander) nadeel heeft geleden.

Naar inhoud is de beslissing slechts dan aantastbaar indien de beslissende persoon/personen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijk niet tot de beslissing heeft/hebben kunnen komen. Ook deze toets is marginaal.

7.4 ING heeft onder meer aangevoerd dat bij de totstandkoming van het bindend advies de fundamentele rechtsbeginselen van procesrecht zijn geschonden, meer in het bijzonder het in artikel 6 EVRM en artikel 19 Rv verankerde beginsel van hoor en wederhoor. ING stelt daartoe dat tijdens de mondelinge behandeling op 25 juli 2007 de brief van 11 juni 2007 van [persoon 2] door de GCB is geciteerd. Het was ING, die deze brief niet had ontvangen, ter zitting niet duidelijk (zij hoorde de brief immers slechts aan en had deze niet onder ogen) dat de GCB in die brief tevens een verzoek tot vergoeding van immateriële schade heeft gelezen. Om die reden heeft ING daarop niet expliciet gerespondeerd. Door (de vertegenwoordiger van) ING deze brief niet (in kopie) ter hand te stellen en haar er niet op te wijzen dat zij daarop – en op het immateriële aspect daarin – diende te reageren, heeft de GCB het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aldus ING.

Dit beroep slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

7.5 Als onweersproken staat vast dat ING de aan de GCB gerichte brief van 11 juni 2007 van [persoon 2] niet heeft ontvangen. Eerst ter mondelinge behandeling van 25 juli 2007 werd ING met deze brief en de inhoud daarvan geconfronteerd doordat de brief door de GCB werd voorgelezen. Als onweersproken staat vast dat de GCB ter zitting niet heeft aange¬geven dat in die brief tevens een verzoek tot vergoeding van immateriële schade moet of kan worden gelezen. Voorts staat vast dat de betreffende brief niet in kopie aan ING ter hand is gesteld en ING niet in de gelegenheid is gesteld zich op het daarin gelezen verzoek tot vergoeding van immate¬riële schade en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen (schriftelijk) uit te laten. Naar het oordeel van de rechtbank had de GCB ING daartoe de gelegenheid moeten bieden. Naast voornoemde omstandigheden betrekt de rechtbank hierbij het feit dat de GCB haar beslissing tot het toekennen van een bedrag van € 10.000,-- aan immateriële schadevergoeding en de motivering daarvan grotendeels heeft gebaseerd op de brief d.d. 11 juni 2007 van [persoon 2]. De GCB overweegt immers: "In de brief van de consument van 11 juni 2007, zijnde haar reactie op het verweerschrift van de bank, leest de Commissie dat zij verzoekt tevens een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen." Indien ING daarop tijdens de mondelinge behandeling van 25 juli 2007 was gewezen, had ING haar standpunt dienaan¬gaande naar voren kunnen brengen. Nu de GCB dat niet heeft gedaan, is ING die mogelijkheid ontnomen.

Onder de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden kon de GCB niet volstaan met het enkel voorlezen van voornoemde brief tijdens de tweede mondelinge behandeling en in het bindend advies daaromtrent te overwegen dat ING daartegen geen verweer heeft gevoerd. De conclusie is dan ook dat de GCB haar beslissing tot het ten laste van ING toekennen van een bedrag van € 10.000,-- aan [gedaagde] heeft gebaseerd op grond van gegevens die aan ING niet, althans onvoldoende, bekend zijn gemaakt en waarover ING zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een ernstig formeel gebrek in de totstandkoming van het bindend advies.

7.6 Volgens vaste rechtspraak is bij de beantwoording van de vraag of een partij haar weder¬partij aan een bindend advies mag houden bij de totstandkoming waarvan procedurele fouten zijn gemaakt, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is het gebrek in de totstandkoming van het bindend advies van invloed geweest op de inhoud van de beslissing van de GCB. De procedurefout heeft er immers toe geleid dat de GCB ten laste van ING een bedrag van € 10.000,-- aan [gedaagde] heeft toegekend. Daarmee is nadeel aan ING toe¬ge¬bracht.

7.7 Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bindend advies op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW voor vernietiging in aanmerking komt.

Derhalve kan de rechtbank de vraag of het bindend advies in verband met de inhoud ervan in de gegeven omstandigheden naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, onbesproken laten.

in reconventie

primair

7.8 Volgens ING is [gedaagde] niet ontvankelijk in haar primaire vordering omdat zij, gelet op de in artikel 25 van het Reglement genoemde termijn van twee maanden, te laat is met het instellen van die vordering.

[gedaagde] stelt dat de termijn van twee maanden niet is overschreden aangezien ING in conventie haar vordering tot vernietiging van het bindend advies tijdig heeft ingesteld en zij in reconventie daarbij kan en mag aanhaken. De rechtbank overweegt het volgende.

7.9 In artikel 25 van het Reglement is bepaald dat vernietiging van het bindend advies van de GCB uitsluitend kan plaatsvinden door het ter toetsing voor te leggen aan de gewone rechter binnen twee maanden na de verzending van de uitspraak aan partijen. Anders dan ING heeft aangevoerd, volgt hieruit niet zonder meer dat de termijn van twee maanden ook onverkort geldt in de (onderhavige) situatie, waarin in reconventie door de wederpartij van de partij die in conventie binnen twee maanden na verzending van de uitspraak vernietiging van het bindend advies heeft gevor¬derd, vernieti¬ging van het bindend advies (op andere gronden) wordt gevorderd. Een dergelijke restrictieve uitleg van artikel 25 van het Reglement, welke uitleg ING enkel heeft gebaseerd op de woorden "uitsluitend" en "binnen twee maanden" die in de tekst van dat artikel zijn opgenomen, kan daarin naar het oordeel van de rechtbank niet worden gelezen.

Gelet op het vorenstaande snijdt dit verweer van ING geen hout.

7.10 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de GCB al dan niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het voor haar onmogelijk is om op basis van de aanwezige gegevens de materiële schade van [gedaagde] vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Uit de bescheiden die door [gedaagde] in het kader van het geschil bij de GCB zijn overgelegd, kon de GCB, gezien ook het door ING gevoerde verweer, niet afleiden dat [gedaagde] aanspraak maakte op de helft van de saldi van de bankrekeningen.

Anders dan [gedaagde] stelt, kon uit die bescheiden evenmin worden opgemaakt dat [gedaagde] tevens vergoeding van schade vorderde verband houdende met het (door toedoen van ING) niet kunnen verhalen van de door [persoon 1] aan [gedaagde] verschuldigde achter¬stal¬lige partner¬alimentatie op de rekeningen. De in de procedure bij de GCB overgelegde brief van [persoon 2] van 15 maart 2007 is daartoe onvoldoende. In deze brief wordt door [persoon 2] onder meer aangegeven dat door nalatig¬heid van ING geen beslag kon worden gelegd op de rekeningen, dat een achterstand van ± € 40.000,-- was ontstaan doordat [persoon 1] zijn betalingsverplichtingen niet nakwam, en dat zij dit probleem bij ING legt. Zo de GCB hierin al een verzoek tot schadevergoeding terzake niet doel getroffen beslagen had moeten lezen, zoals [gedaagde] stelt, dan heeft [gedaagde] dat verzoek naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Als niet weersproken staat immers vast dat dit (onderdeel van de) vordering tot schadevergoeding niet ter sprake is gekomen op de mondelinge behandelingen van 11 april en 25 juli 2007. Voorts wordt in de brief d.d. 11 juni 2007 van [persoon 2] terzake de materiële schade uitsluitend de aanspraak op de helft van de saldi van de rekeningen genoemd.

7.11 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering tot vernietiging van het bindend advies voor zover het de afwijzing van de vordering tot vergoeding van materiële schade van [gedaagde] betreft, niet voor vernietiging in aanmerking komt. Daarmee komt de rechtbank toe aan de subsidiaire vordering van [gedaagde].

subsidiair

7.12 ING heeft aangevoerd dat [gedaagde] in haar subsidiaire vordering niet ontvankelijk is, aangezien de burgerlijke rechter niet gebruikt mag worden als een verkapte appèlinstantie voor onwelgevallige en/of teleurstellende buitengerechtelijke beslissingen.

Volgens [gedaagde] is zij wel ontvankelijk aangezien de GCB heeft geoordeeld dat ING onrechtmatig gehandeld heeft en aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade en het haar vrijstaat haar schade aan de burgerlijke rechter voor te leggen, gelijk ook de GCB heeft geoordeeld. De rechtbank overweegt het volgende.

7.13 De GCB heeft in het kader van het bindend advies de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van materiële schade afgewezen. Zoals hiervoor onder 7.1 is overwogen, moet het bindend advies gekwalificeerd worden als een vaststellingsovereenkomst. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor sub 7.10 en 7.11 heeft overwogen, bestaat er (in reconventie) geen grond voor nietigverklaring of vernietiging van het bindend advies. Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering dient te worden afgewezen omdat [gedaagde] in dat geval gebonden is aan het bindend advies. De (ook door [gedaagde] erkende) gebondenheid aan het bindend advies zou immers zonder betekenis zijn indien in een daaropvolgende proce¬dure voor de burgerlijke rechter de beperkingen die besloten liggen in de artikelen 7:902 BW en 7:904 BW niet zouden gelden. Dit rechtsgevolg is daarom onaannemelijk. Om dezelfde reden kan evenmin worden aanvaard de stelling van [gedaagde] dat het haar vrijstaat om na het aanhangig maken van het geschil bij de GCB een vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken.

in conventie en in reconventie

7.14 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

8 De beslissing

De rechtbank,

in conventie

vernietigt het bindend advies;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING bepaald op € 251,-- aan vast recht, op € 70,85 aan overige verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING bepaald op € 452,-- aan salaris voor de advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Aukema-Hartog.

Uitgesproken in het openbaar.

1990/548