Rb. Gelderland, 12-03-2020, nr. 8230390 \ HA VERZ 19-206

[verzoekende partij] , geboren op 29 september 1954, is sinds 28 januari 1974 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verwerende partij] , aanvankelijk als chauffeur, later als magazijnmedewerker. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.028,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De arbeidsduur bedroeg 32 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen van toepassing. Het bedrijf van [verwerende partij] is onderdeel van transportbedrijf [X] en legt zich toe op de uitvoering van verschillende transporten, in het bijzonder in de meubelbranche.

In 2011 heeft [verzoekende partij] verzocht weer chauffeurswerk te mogen doen, welk verzoek is afgewezen.

In verband met het verrichten van werkzaamheden bij een andere werkgever op vrijdagen, zijn er in 2012 afspraken gemaakt over aangepaste werktijden. In of omstreeks 2013-2014 zijn bij [verwerende partij] wisseldiensten ingevoerd. Die leidden ertoe dat [verzoekende partij] in weerwil van eerder gemaakte afspraken niet meer steeds op vrijdagen vrij had.

Op 10 november 2014 is [verzoekende partij] vanwege arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte uitgevallen.

Bij vonnis van 4 september 2015 heeft de voorzieningenrechter in Arnhem de loonvordering van [verzoekende partij] vanaf 1 mei 2015, na een loonstop, afgewezen. Bij vonnis van 20 januari 2016, gewezen door de kantonrechter Arnhem, is [verwerende partij] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [verzoekende partij] vanaf 15 oktober 2015.Dit vonnis is bij arrest van 18 april 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd. Bij vonnis van 7 december 2016 gewezen door de kantonrechter Arnhem, is [verwerende partij] veroordeeld om aan [verzoekende partij] achterstallig loon c.a. vanaf 20 april 2015 aan [verzoekende partij] te betalen.

In augustus 2015 heeft [verzoekende partij] verzocht arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 141.453,00, berekend conform de destijds geldende kantonrechtersformule (C-factor 1,5). Bij beschikking van 4 september 2015 heeft de kantonrechter Arnhem het voornemen uitgesproken tot ontbinding over te gaan, de verzochte vergoeding af te wijzen en is [verzoekende partij] in de gelegenheid gesteld het verzoek uiterlijk in te trekken. [verzoekende partij] heeft van die intrekkingsmogelijkheid gebruik gemaakt.

Met ingang van 15 oktober 2015 is [verzoekende partij] opgenomen in verband met psychiatrische problematiek. Zijn behandelend psychiater schreef bij brief van 25 november 2015 dat [verzoekende partij] is opgenomen vanwege ‘een depressieve stoornis en concrete suïcidale plannen, geluxeerd door aanhoudende en oplopende psychosociale problematiek waarbij ernstig conflict met derden en financiële zorgen’.

Bij vonnis van 25 oktober 2017, gewezen door de kantonrechter Arnhem, is [verwerende partij] veroordeeld tot betaling van een achterstallig bedrag ter zake van looncomponenten ten bedrage van € 1.755,66 bruto.

Het UWV heeft [verwerende partij] een loonsanctie opgelegd vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen, het daartegen ingestelde bezwaar en beroep is ongegrond verklaard. De loondoorbetalingsverplichting van [verwerende partij] jegens [verzoekende partij] is per 10 november 2017 geëindigd. De aanvraag voor een aansluitende WIA-uitkering is afgewezen omdat zijn mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 18,18%.

[verzoekende partij] heeft nadien [verwerende partij] meermaals verzocht het dienstverband te beëindigen onder betaling van een transitievergoeding. Vanaf begin 2019 hebben partijen daarover overleg gevoerd. Overeenstemming is niet bereikt.

In een door [verwerende partij] opgestelde concept vaststellingsovereenkomst, gedateerd 1 juli 2019, waren onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“[…]

Werknemer en diens echtgenote/partner zullen zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen die werkgever betreffen. […] De echtgenote/partner van Werknemer tekent deze overeenkomst mee ten bewijze van haar gebondenheid aan dit artikel.

Bij overtreding van het in het vorige lid omschreven verbod verbeurt Werknemer, respectievelijk diens echtgenote/partner een dadelijk opvorderbare boete van € 25.000,- ineens, vermeerderd met € 1.000,- voor iedere overtreding […].

[…]

Partijen zullen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van deze overeenkomst en van al hetgeen dat heeft geleid tot deze overeenkomst, strikte geheimhouding betrachten, zulks op straffe van verbeurte van een boete van € 10.000,- ineens en € 1.000,- voor iedere volgende overtreding […]”

Bij brief van 19 december 2019 heeft [verwerende partij] aan de gemachtigde van [verzoekende partij] , onder meer, geschreven:

“[…]

In casu dateert het laatste bericht dat cliënte heeft ontvangen van het UWV van 10 november 2017. Uw cliënte was toen 18,18% arbeidsongeschikt, hetgeen minder is dan 35%. In die brief is dan ook aan uw cliënt medegedeeld dat hij geen WIA-uitkering toegekend zal krijgen. In dat bericht is opgenomen dat uw cliënt meer dan 65% van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd, kan verdienen.

Er zijn inmiddels ruim twee jaar verstreken na het bericht van 10 november 2017. Om te kunnen beoordelen of er al dan niet sprake is van een situatie zoals beschreven in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b, is het van belang dat cliënte - en dat heb ik u maandag 2 december jl telefonisch medegedeeld - beschikt over een actueel oordeel van de bedrijfsarts.

Dit […] te meer, nu uw cliënt ook na november 2017 daadwerkelijk werkzaam is geweest in de transportonderneming die zijn zwager drijft. U bevestigde mij recent telefonisch dat hij na november 2017 zijn uren (derhalve zijn dienstverband) had uitgebreid. Thans zou hij niet langer voor dit bedrijf werkzaam zijn, zo gaf u mij telefonisch aan.

De bedrijfsarts zal dienen te beoordelen of is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b. Indien daarvan sprake is, dan is cliënte bereid in te stemmen met beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding zoals die verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Cliënte heeft inmiddels getracht uw cliënt voor de bedrijfsarts te laten oproepen; helaas zonder resultaat. De bedrijfsarts c.q. de arbodienst heeft cliënte geïnformeerd daartoe pas te zullen overgaan indien uw cliënt wordt opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden en de heer [verzoekende partij] in reactie daarop aangeeft ziek te zijn en derhalve geen gevolg te zullen geven aan die oproep.

Hierbij roep ik uw cliënt dan ook op zich aanstaande maandag 23 december a.s. om 9.00 uur op het kantoor van cliënte te melden […] voor het verrichten van werkzaamheden.

[…]

Cliënte is zich bewust van het belang van uw cliënt bij het treffen van een regeling in 2019, althans indien uw cliënt zich op het standpunt stelt ziek te zijn. Het is om die reden dat cliënte bereid is nog deze maand een vaststellingsovereenkomst te sluiten, waarin wordt vastgelegd dat beëindiging van het dienstverband plaatsvindt op 30 december 2019, doch onder de ontbindende voorwaarde, zoals hierna genoemd. Indien de bedrijfsarts vaststelt dat er geen sprake is van een situatie zoals beschreven in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b, dan is de ontbindende voorwaarde vervuld.

Pas wanneer de bedrijfsarts vaststelt dat sprake is van een situatie zoals beschreven in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, zal cliënte gehouden zijn de transitievergoeding - zoals die verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen - te voldoen.

Ten bewijze dat cliënte als goed werkgever heeft gehandeld in de zin van artikel 7:611 BW zal deze brief in rechte worden overgelegd.

Ik ga er vanuit dat cliënte dan wel ondergetekende uiterlijk aanstaande maandag 09:00 uur van u verneemt.”

In een door [verwerende partij] opgestelde concept vaststellingsovereenkomsten gedateerd 31 december 2019 zijn de geheimhoudingsverplichting met boeteclausule, zoals in de eerdere vaststellingsovereenkomst opgenomen, gehandhaafd, met dien verstande dat deze niet meer voor de echtgenote/partner van [verzoekende partij] zou gelden. Hetzelfde geldt voor de opgenomen geheimhoudingsverplichting met boetebeding.

Op 31 december 2019 om 13.55 uur mailde de gemachtigde van [verzoekende partij] aan de gemachtigde van [verwerende partij] het navolgende:

“Dank voor uw berichten. Het door u gezonden concept heb ik met cliënt besproken. Cliënt heeft aangegeven niet met het toegezonden concept in te stemmen.

Met cliënt ben ik van mening dat andermaal geen sprake is van een evenwichtig voorstel voor een vaststellingsovereenkomst. Kijkend naar het voorwaardelijke deel in combinatie met de in artikel 9.2 neergelegde plicht tot intrekking van de verzoekschriftprocedure daags na het verstrijken van de bedenktermijn, legt de overeenkomst een eenzijdig risico bij cliënt wat door hem niet wordt aanvaard.

Ook de in de overeenkomst opgenomen boetebepalingen, waarvan de bedenkingen u uit eerdere onderhandeling bekend zijn, wil cliënt niet aanvaarden. Het vertrouwen is zodanig beschadigd dat misbruik van deze bepaling door cliënt wordt gevreesd. Cliënt weet bovendien dat hij over deze kwestie, in ieder geval in therapeutische sessies, informatie zal geven aan derden.”

Op 31 december 2019 om 17.43 uur mailde de gemachtigde van [verwerende partij] vervolgens aan de gemachtigde van [verzoekende partij] :

“Dank voor uw reactie. Die besprak ik met cliënte en naar aanleiding daarvan kan ik u als volgt informeren.

Met cliënte volg ik u niet daar waar u stelt dat van een evenwichtig voorstel geen sprake is. Immers, het voorstel is langs de lijnen van het recente arrest van de Hoge Raad vormgegeven.

Ook de voorwaarde dat tot intrekking van de verzoekschriftprocedure dient te worden overgegaan na afloop van de wettelijke bedenktermijn, creëert geen eenzijdig risico voor uw cliënt.

Immers, meent uw cliënt dat cliënte ten onrechte stelt dat de ontbindende voorwaarde is vervuld, dan kan uw cliënt nakoming van de vso vorderen in rechte en zich daarbij op het standpunt stellen dat de ontbindende voorwaarde niet is vervuld.

Desalniettemin is cliënte bereid hierin te bewegen en zij stelt dan ook voor - in plaats van intrekking van de procedure - op te nemen dat binnen zeven dagen na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door uw cliënt om aanhouding van de verzoekschriftprocedure zal worden verzocht, zulks in afwachting van het oordeel van de bedrijfsarts en het eventueel beroep van cliënte op de ontbindende voorwaarde naar aanleiding van dat oordeel. Na dat oordeel weet cliënte immers of de ontbindende voorwaarde is vervuld.

Dan voor wat betreft de boetes. De door u in dat kader geplaatste opmerkingen kan cliënte niet plaatsen.

Immers, de op 1 juli jl. aan mr. Slager, destijds advocaat van uw cliënt, toegezonden concept vso (waarover geen overeenstemming is bereikt) bevatte reeds boetebepalingen.

Bij e-mailbericht d.d. 5 juli jl heeft mr. Slager mij geïnformeerd dat de boete akkoord was, zolang de echtgenote maar uit de vso verwijderd zou worden.

Welnu, de echtgenote is niet langer opgenomen als partij in de gisteren aan u toegezonden vaststellingsovereenkomst.

Cliënt is bereid afscheid te nemen van de artikelleden waarin de boetes zijn vervat. De artikelen waarin verplichtingen/verboden zelf zijn opgenomen waarop deze boetes zagen, zijnde de artikelen […] blijven onverkort in stand.

Voor wat betreft artikel 6.1 (geheimhouding) is cliënte bereid - ondanks dat uw cliënt eerder geen bezwaren had tegen het artikel dat zag op geheimhouding - op te nemen dat uw cliënt artikel 6.1 niet in acht hoeft te nemen jegens een voor hem optredende advocaat, huisarts en andere medici die op grond van de wet onderworpen zijn aan geheimhouding.

Graag verneem ik vandaag nog van u of uw cliënt bereid is met de vaststellingsovereenkomst in te stemmen zoals gisteren om 18.06 aan u toegezonden, met aanpassing op de wijze zoals in dit bericht weergegeven.

Cliënte doet het voorstel zoals vervat in dit e-mailbericht enkel vandaag 31 december 2019 gestand. Daarna is het vervallen en kan er in en buiten rechte geen beroep worden gedaan.”

Bij e-mail van 4 februari 2020 heeft de bedrijfsarts aan [verwerende partij] het volgende medegedeeld:

“De bedrijfsarts […] heeft op 04-02-2020 een spreekuurverslag gemaakt. Het betreft hier een rapportage voor:

[verzoekende partij]

[…]

Op basis daarvan moet ik concluderen dat de beperkingen zoals die geduid zijn door de verzekeringsarts van het UWV op 18-10-2017 nog altijd aanwezig zijn, namelijk

- een overzichtelijke taakstelling; geen hectisch werk met hoge tijdsdruk, veel prioriteiten stellen en geen hoge eisen wat betreft zelf structureren.

- niet ‘s nachts werken.

Daarom de volgende antwoorden op uw vragen:

- Is Werknemer in staat de bedongen arbeid te verrichten?

- Antwoord: Nee ik acht cliënt niet in staat de bedongen arbeid te verrichten.

- Zo neen: is het aannemelijk dat binnen 26 weken herstel van werknemer zal optreden?

- Antwoord: nee dat is niet aannemelijk.

- Is het aannemelijk dat binnen 26 weken de bedongen arbeid een aangepaste vorm door werknemer kan worden verricht?

- Antwoord: Nee dat is niet aannemelijk

- Is het mogelijk werknemer binnen 4 maanden te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming van werkgever of binnen de groep ondernemingen waarvan werkgever deel uitmaakt?

- Nee dat is niet mogelijk”

Het verzoek van [verzoekende partij] en het verweer van [verwerende partij]

[verzoekende partij] verzoekt, samengevat, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden (art. 7:671c lid 1 BW) en [verwerende partij] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 63.145,00 bruto en een billijke vergoeding van € 31.572,50 bruto, althans een door de kantonrechter te bepalen billijke vergoeding, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verwerende partij] in de kosten van de procedure, het salaris gemachtigde daaronder begrepen.

[verzoekende partij] heeft aan zijn verzoek, samengevat, ten grondslag gelegd dat hij belang heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nu het, ondanks gevoerde onderhandelingen niet tot een beëindiging van het slapend dienstverband, onder betaling van de transitievergoeding, is gekomen. Derhalve heeft [verzoekende partij] er belang bij dat, op zijn verzoek, de arbeidsovereenkomst op korte termijn eindigt. Bij beëindiging op grond van een voor 1 januari 2020 ingediend verzoekschrift heeft hij belang omdat bij indiening nadien zijn aanspraak op een transitievergoeding aanzienlijk lager zal zijn als gevolg van invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab). [verzoekende partij] stelt voorts dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] , zodat [verwerende partij] niet alleen de transitievergoeding maar ook een billijke vergoeding verschuldigd is. [verzoekende partij] heeft daartoe, samengevat, gesteld dat reeds het niet (onvoorwaardelijk) meewerken aan de beëindiging van het slapend dienstverband als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Ter onderbouwing verwijst [verzoekende partij] naar een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam van 27 september 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:7646). Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is voorts (mede) gelegen in omstandigheden die aanleiding hebben gegeven voor de ziekmelding van [verzoekende partij] , te weten de weigering [verzoekende partij] weer tewerk te stellen als chauffeur en de invoering van wisselende diensten waarin hij werkzaam diende te zijn. Die diensten waren schadelijk voor zijn gezondheid en bovendien onredelijk omdat die het voor [verzoekende partij] onmogelijk maakten in zijn tweede baan, op vrijdagen, werkzaam te zijn. Voorts wijst [verzoekende partij] er op dat hij meermaals heeft moeten procederen om (het juiste) loon van [verwerende partij] te ontvangen. Alles bij elkaar reden voor toekenning van een billijke vergoeding.

[verwerende partij] heeft verweer gevoerd en, na gedeeltelijke wijziging van haar verweer ter zitting, geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoekende partij] in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [verzoekende partij] in de kosten van de procedure, het salaris gemachtigde daaronder begrepen.

[verwerende partij] heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat [verzoekende partij] niet ontvankelijk is omdat, van een situatie als bedoeld in artikel 7:671c lid 1 BW geen sprake is nu er geen omstandigheden zijn, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Om die reden dient het verzoek te worden afgewezen. Voor zover tot ontbinding wordt overgegaan heeft [verwerende partij] betwist dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten sprake is geweest.

Het (tegen)verzoek van [verwerende partij] en het verweer van [verzoekende partij]

[verwerende partij] heeft ter zitting verzocht de arbeidsovereenkomst op haar verzoek te ontbinden en te bepalen dat [verwerende partij] aan [verzoekende partij] een transitievergoeding dient te betalen ten bedrage van € 32.965,94 bruto.

[verzoekende partij] heeft verweer gevoerd inhoudend dat de ontbinding op zijn eigen verzoek moet worden toegewezen en het verzoek tot ontbinding van de [verwerende partij] moet worden afgewezen.

Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

Van het verzoek van [verzoekende partij]

Ontvankelijkheid

[verzoekende partij] stelt dat sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen en maakt aanspraak op betaling van een transitievergoeding en billijke vergoeding. Nu [verwerende partij] haar verweer ter zake niet heeft onderbouwd, is er geen reden tot niet-ontvankelijk verklaring.

Ontbinding

[verwerende partij] heeft betwist dat van omstandigheden ‘van dien aard dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd dient te eindigen’ als bedoeld in artikel 7:671c BW sprake is en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [verzoekende partij] gedane verzoek tot ontbinding. De vraag wanneer sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671c BW is in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p.109) nauwelijks toegelicht. Opgemerkt is dat aangesloten is bij het bepaalde in artikel 7:685 (oud) BW. Derhalve moet worden aangenomen dat het zowel gaat om gewichtige redenen als om verandering in de omstandigheden.

[verzoekende partij] heeft sinds zijn uitval wegens ziekte geen werkzaamheden meer voor [verwerende partij] verricht en moet, blijkens het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 4 februari 2020, niet in staat worden geacht - binnen 26 weken nadien - (passende) werkzaamheden bij [verwerende partij] te verrichten. Derhalve is sprake van een zogenoemd ‘slapend dienstverband’. Nu het dienstverband feitelijk inhoudsloos is geworden, de wetgever het blijkens de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (11 juli 2018 Stb. 2018, 234, verder de Compensatieregeling) in het algemeen onwenselijk heeft gevonden slapende dienstverbanden te laten voortduren, [verwerende partij] de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en partijen het over de voorwaarden voor een beëindigingsovereenkomst niet eens zijn geworden is reeds sprake van een ‘verandering van de omstandigheden’ als bedoeld in artikel 7:685 (oud) BW. Daarnaast vormt ook de houding van [verwerende partij] in het onderhandelingstraject ter zake het sluiten van een beëindigingsovereenkomst, in het bijzonder eind december 2019, en de omstandigheid dat [verzoekende partij] meermaals heeft moeten procederen tegen [verwerende partij] om het (juiste) loon te krijgen mede een reden voor ontbinding. Het verzoek tot ontbinding ligt dan ook voor toewijzing gereed.

Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten werkgever? Algemeen kader

4.1.3.1. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] , in welk geval [verwerende partij] aan [verzoekende partij] een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef onder b, aanhef en ten tweede BW) en (eventueel) een billijke vergoeding (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW) moet betalen. Ter zake wordt als volgt overwogen.

4.1.3.2. Uitgangspunt is, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad inzake Xella, dat een werkgever op verlangen van de werknemer meewerkt aan beëindiging van een slapend dienstverband door onder toekenning van een transitievergoeding. Aan die beëindiging zal de werkgever in het algemeen geen nadere voorwaarden mogen verbinden zoals [verwerende partij] in het onderhavige geval wel heeft gedaan, het bedingen van een geheimhoudingsbeding met boetebeding en het verlangen dat de echtgenote mee zou tekenen. Door het stellen van dergelijke voorwaarden wordt niet voldaan aan de invulling die de Hoge Raad aan de norm van goed werkgeverschap voor gevallen als deze (de Xella-norm) heeft gegeven.

Wel zal, alvorens de Xella-norm van toepassing is, sprake moeten zijn van een slapend dienstverband, oftewel van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW. Als een werknemer langere tijd niet meer medisch beoordeeld is en er redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de werknemer alsnog (passende) werkzaamheden bij de werkgever zal kunnen verrichten, zal een medische herbeoordeling moeten plaatsvinden. In een dergelijke situatie kan een werkgever een beëindigingsovereenkomst aangaan onder een ontbindende voorwaarde voor het geval uit die medische herbeoordeling blijkt dat werknemer wel in staat geacht moet worden (binnen 26 weken nadien) passend werk bij werkgever te verrichten.

Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten [verwerende partij] ? In dit concrete geval

4.1.4.1. Het enkel niet meewerken aan beëindiging van een slapend dienstverband levert naar oordeel van de kantonrechter wel een toerekenbare tekortkoming, maar geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de [verwerende partij] op.1.In dit concrete geval is de kantonrechter evenwel van oordeel dat er, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden, wel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

[verzoekende partij] heeft tijdens zijn ziekte meermaals moeten procederen om (het juiste) loon te krijgen. [verzoekende partij] heeft nadat zijn arbeidsovereenkomst ‘slapend’ is geworden meermaals, ook nadat de Compensatieregeling was aangenomen en de datum inwerkingtreding bekend was gemaakt, aan [verwerende partij] verzocht mee te werken aan beëindiging onder toekenning van een transitievergoeding. [verwerende partij] heeft aan dat verzoek niet (onvoorwaardelijk) voldaan, ook niet na de Xella-uitspraak. [verwerende partij] heeft bij brief van 19 december 2019 aan [verzoekende partij] laten weten aan beëindiging te zullen meewerken enkel onder de ontbindende voorwaarde van een - toen nog - te entameren onderzoek door een bedrijfsarts naar de vraag of sprake is van, kort gezegd, een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW. De feitelijk door [verwerende partij] opgestelde en aan [verzoekende partij] ter tekening toegezonden vaststellingsovereenkomsten zijn daarmee, gelet op de daarin opgenomen nadere voorwaarden niet in overeenstemming. Het gaat dan om de artikelen ter zake van geheimhouding, boeteclausules alsmede de vereiste handtekening van de echtgenote van [verzoekende partij] . Door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst afhankelijk te stellen van deze voorwaarden heeft [verwerende partij] niet voldaan aan de Xella-norm. Weliswaar kon [verwerende partij] , nu [verzoekende partij] in 2017 slechts voor 18,18 % arbeidsongeschikt was beoordeeld en niet voor een WIA-uitkering in aanmerking kwam, verlangen dat een medische herkeuring zou plaatsvinden om te doen vaststellen of sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder b BW, maar [verwerende partij] had dat adequater moeten doen. Door dat pas bij brief van 19 december 2019 aan te kondigen terwijl [verzoekende partij] zeker al vanaf begin 2019 om beëindiging van het slapend dienstverband heeft verzocht heeft [verwerende partij] niet als goed werkgever gehandeld.

Uiteindelijk heeft [verwerende partij] op 31 december 2019 om 17.43 uur via zijn gemachtigde alsnog een adequaat voorstel gedaan om, weliswaar onder ontbindende voorwaarde tot beëindiging te komen onder toekenning van een transitievergoeding. Dit voorstel, dat door de gemachtigde van [verzoekende partij] , naar hij zegt en dat op zijn zachtst gezegd voorstelbaar is, die avond niet meer is gezien en dat slechts die dag gestand werd gedaan, getuigt evenmin van goed werkgeverschap.

4.1.4.2. Het geheel overziend is sprake van een situatie waarin [verzoekende partij] (te) vaak in de positie is gebracht dat hij moest procederen om ‘zijn recht te halen’ en van een werkgever die in het kader van de afwikkeling van het slapend dienstverband niet alleen heeft nagelaten hetgeen de norm van goed werkgeverschap verlangt, maar het [verzoekende partij] tot het laatst moeilijk zo niet onmogelijk heeft gemaakt om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te komen. Het op 31 december 2019 om 17.43 uur gedane voorstel kon de toets van de Xella-norm wel doorstaan. Maar dit voorstel op Oudejaarsdag om 17.45 uur gedaan en het enkel die dag gestand te doen kan het bezwaarlijk als adequaat worden beschouwd.

Het zijn deze specifieke omstandigheden van dit geval die bij elkaar en in onderlinge samenhang bezien maken dat sprake is geweest van ernstig handelen en nalaten van [verwerende partij] en dat tot ontbinding dient te leiden.

Transitievergoeding

Dat betekent dat het verzoek om [verwerende partij] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen. Nu het verzoek is ingediend voor 1 januari 2020 is voor de berekening van de transitievergoeding het voor die datum geldende recht van toepassing en niet, zoals door [verwerende partij] is bepleit, de regeling op grond van de Wet arbeidsmarkt in balans. [verzoekende partij] heeft de vergoeding berekend op een bedrag van € 63.145,- bruto. [verwerende partij] heeft de juistheid van dit bedrag, als uitgegaan moet worden van de regels van voor 1 januari 2020 niet gemotiveerd betwist. [verwerende partij] zal tot betaling van dat bedrag worden veroordeeld. In geval [verwerende partij] niet tijdig betaalt, zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf 1 mei 2020.

Dat [verwerende partij] een deel van de transitievergoeding mogelijk niet gecompenseerd zal krijgen doet aan de veroordeling tot betaling daarvan niet af. [verwerende partij] had dat overigens, door te doen wat van haar verwacht mocht worden, zeker na de Xella-uitspraak, kunnen voorkomen.

Billijke vergoeding

In geval van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever dat tot ontbinding leidt kan de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen. De billijk vergoeding dient vastgesteld te worden aan de hand van de gezichtspunten als door de Hoge Raad geformuleerd in New Hairstyle (HR 30 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). [verzoekende partij] heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe hij, aan de hand van de in die uitspraak genoemde gezichtspunten, tot het gevorderde bedrag van € 31.572,50 bruto is gekomen. Wat daar ook van zij, van enige inkomensschade als gevolg van de ontbinding is geen sprake. Wel van immateriële schade. De kantonrechter zal [verwerende partij] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 750,- bruto. In geval [verwerende partij] at bedrag niet tijdig betaalt, zal de wettelijke rente, als gevorderd, worden toegewezen vanaf 1 mei 2020.

Intrekking

[verzoekende partij] zal, nu en lagere billijke vergoeding wordt toegekend dan verzocht is in de gelegenheid gesteld worden het verzoek in te trekken.

Proceskosten

Als [verzoekende partij] het verzoek niet intrekt wordt [verwerende partij] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Indien [verzoekende partij] het verzoek wel intrekt, zullen de kosten worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Van het verzoek van [verwerende partij]

Nu de arbeidsovereenkomst - vooralsnog - wordt ontbonden op verzoek van [verzoekende partij] , wordt, tenzij [verzoekende partij] het verzoek alsnog intrekt, aan het verzoek tot ontbinding van [verwerende partij] , gedaan tijdens de mondelinge behandeling, niet toegekomen. Mocht [verzoekende partij] het verzoek alsnog intrekken, zal het verzoek van [verwerende partij] vervolgens beoordeeld worden. Vooralsnog wordt dat verzoek aangehouden.