Rb. Noord-Nederland, 21-02-2020, nr. 8237997 AR VERZ 19-11

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [verzoeker] , binnengekomen op 23 december 2019

- het verweerschrift van Pax, binnengekomen op 15 januari 2020

- de mondelinge behandeling van 24 januari 2020.

Vervolgens is beschikking bepaald.

[verzoeker] is geboren op 10 december 1956 en is per 13 mei 1991 bij Pax in dienst getreden als chauffeur binnenland. Nadien is hij werkzaam geworden als internationaal chauffeur/chauffeur exceptioneel transport.

In 2000 is [verzoeker] tijdens bedrijfsvoetbal ten val gekomen. Daarbij is een scheur in zijn bekken ontstaan. [verzoeker] heeft hier heupklachten aan overgehouden. Op 21 december 2010 is [verzoeker] in verband hiermee arbeidsongeschikt uitgevallen. Begin 2011 heeft [verzoeker] een operatie ondergaan waarbij een volledige heupprothese is ingebracht. De revalidatie na deze operatie verliep moeizaam.

In maart 2012 heeft Pax arbeidskundig onderzoek laten verrichten. Daaruit kwam voort dat er voor [verzoeker] geen re-integratiemogelijkheden bij Pax waren. In augustus 2012 heeft Pax een traject 2e spoor ingezet. Dit traject is geëindigd in november 2012, toen duidelijk werd dat [verzoeker] opnieuw geopereerd zou moeten worden. Deze operatie heeft uiteindelijk plaatsgevonden in augustus 2013.

Bij beslissing van 11 juni 2013 heeft het UWV aan [verzoeker] ingaande 10 januari 2013 een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 35-80% (36,52%). Deze ingangsdatum lijkt te zijn ingegeven door een te late aanvraag van de uitkering.

In het najaar van 2014 heeft Pax aan [verzoeker] het aanbod gedaan tot een proefplaatsing voor de duur van zes maanden in een functie ter ondersteuning van de materieeldienst en de werkplaats van Pax. Pax heeft aan dit aanbod de voorwaarde verbonden dat [verzoeker] zou instemmen met beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verzoeker] heeft dit laatste geweigerd. De proefplaatsing heeft geen doorgang gevonden.

Pax heeft vervolgens op 19 maart 2015 een aanvraag bij het UWV ingediend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te mogen beëindigen. [verzoeker] verweer gevoerd en het UWV heeft bij beslissing van 4 augustus 2015 het verzoek van Pax geweigerd. Het UWV heeft in dat kader onder meer overwogen:

"Uit het deskundigenadvies wordt voorts aannemelijk dat er bij werkgever passend werk aanwezig is, namelijk de functie van transportbegeleider. (…) Wij zijn van mening dat werkgever ten aanzien van de functie van transportbegeleider nader dient te onderzoeken of werknemer (…) in deze functie herplaatsbaar zou zijn, mogelijk in combinatie met inspectie- en reparatiewerkzaamheden aan units."

[verzoeker] heeft Pax vervolgens verzocht om te werk gesteld te worden in de functie van transportbegeleider. Pax heeft dat bij brief van 4 september 2015 geweigerd en [verzoeker] de functie van 'monteur inspectie- en reparatiewerkzaamheden aan units', voor

10 uren per week, aangeboden. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze functie voor hem niet passend was. Pax heeft hierna een extern arbeidskundig onderzoek door Heling & Partners laten instellen. Bij rapport van 25 mei 2016 heeft Heling & Partners geconcludeerd dat zowel de functie van transportbegeleider als de functie van monteur en inspecteur units niet passend is voor [verzoeker] .

[verzoeker] verzoekt primair om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, onder toekenning van een bedrag van € 63.624,- vanwege transitievergoeding, dan wel als billijke vergoeding. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om Pax te veroordelen tot het betalen van een (schade)vergoeding van € 51.955,- op grond van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW).

Pax voert verweer tegen het verzoek.

Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.

Het verzoek van [verzoeker]

De kantonrechter zal allereerst een tweetal door Pax opgeworpen formele verweren beoordelen. Pax heeft aangevoerd dat het verzoek tot toekenning van een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW een vordering betreft die met een dagvaarding moet worden ingeleid en dat in verband daarmee het bepaalde in artikel 7:686a lid 3 BW in dit geval niet van toepassing is, zodat de op artikel 7:611 BW gebaseerde vordering thans niet kan worden beoordeeld. Verder heeft Pax aangevoerd dat aan de beoordeling van deze vordering niet kan worden toegekomen indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

De kantonrechter zal deze verweren passeren. Volgens artikel 7:686a lid 2 BW worden gedingen die zijn gebaseerd op de in Afdeling 9 van Boek 7 BW bedoelde titel: "Einde van de arbeidsovereenkomst", ingeleid met een verzoekschrift. Volgens het derde lid van deze bepaling kunnen in de hiervoor bedoelde gedingen daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift. Hiermee wordt voorkomen dat ingeval van meerdere arbeidsrechtelijke geschillen tussen partijen meerdere procedures naast elkaar moeten worden gevoerd.

De onderhavige procedure betreft de al of niet beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en voldoet daarmee aan het in het tweede lid van artikel 7:686a BW bepaalde. De vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW houdt, gelet op de onderbouwing die [verzoeker] daaraan heeft gegeven, verband met het (beoogde) einde van de arbeidsovereenkomst, zodat naar het oordeel van de kantonrechter wordt voldaan aan het derde lid van artikel 7:686a BW.

Verder moet de vordering op grond van artikel 7:611 BW als een (zelfstandige) schadevordering die door een werknemer kan worden ingesteld worden beschouwd, ook al is de arbeidsovereenkomst reeds geëindigd als gevolg van ontbinding.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd op artikel 7:671c lid 1 BW. Volgens het eerste lid van deze bepaling kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

In dit geval is er sprake van een zogenoemd slapend dienstverband. Als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid heeft [verzoeker] sinds zijn uitval op 21 december 2010 geen arbeid meer voor Pax verricht. [verzoeker] berust er gelet op de bevindingen van Heling & Partners, zo begrijpt de kantonrechter, verder in dat herplaatsing bij Pax in een andere passende functie niet (meer) mogelijk is.

Pax heeft in haar verweer te kennen gegeven dat zij zich niet verzet tegen de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Gelet op het voorgaande is er sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:671c lid 1 BW en kan het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gehonoreerd.

De transitievergoeding en de billijke vergoeding

[verzoeker] verzoekt bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst om toekenning van een transitievergoeding dan wel een billijke vergoeding. Volgens artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b sub 2 BW is de werkgever aan de werknemer in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien er is ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Op grond van artikel 7:671c lid 2, aanhef en onder b BW kan de kantonrechter in het laatste geval ook een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen.

Pax heeft aangevoerd dat er van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen sprake is en zij stelt dat zij geen transitievergoeding of billijke vergoeding is verschuldigd. Volgens [verzoeker] heeft Pax jegens hem onrechtmatig gehandeld en heeft dit onrechtmatig handelen als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten te gelden. [verzoeker] doelt hierbij, zo begrijpt de kantonrechter, op het feit dat Pax het dienstverband in stand heeft gelaten en niet wil meewerken aan het verzoek van [verzoeker] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met toekenning van een transitievergoeding.

De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Blijkens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie ten aanzien van toekenning van een billijke vergoeding ten laste van de werkgever als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever zal niet snel sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen door een werkgever. Daarvan zal slechts in uitzonderingsgevallen sprake zijn. De lat daarvoor ligt hoog (Gerechtshof

's-Hertogenbosch, 8 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4611). In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden genoemd van gedrag dat als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden gekwalificeerd, waaruit naar het oordeel van de kantonrechter het uitzonderlijke karakter hiervan blijkt (weergegeven in Boot, Houweling & Keulaerds, Parl. Gesch. WWZ, p 154). Uit de gegeven voorbeelden kan worden afgeleid dat daaronder situaties moeten worden verstaan die zodanig ernstig zijn dat zij vergelijkbaar zijn met of kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW.

In dit geval is naar het oordeel van de kantonrechter van een dergelijke uitzonderlijke situatie geen sprake. Er is weliswaar sprake van een langdurig zogenoemd slapend dienstverband waarbij Pax na 2015 kennelijk geen pogingen (meer) heeft ondernomen om het dienstverband te beëindigen, maar dat leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Pax.

Dat Pax thans niet mee wenst te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een transitievergoeding omdat zij verwacht dat zij de kosten daarvan niet gecompenseerd zal kunnen krijgen via de Wet compensatieregeling transitievergoeding (artikel 7:673e BW), maakt het voorgaande niet anders. In rechtsoverweging 2.7.3. van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (Xella), waar beide partijen naar hebben verwezen, is vermeld dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is om in te stemmen met een verzoek van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoding, maar de weigering door de werkgever wordt blijkens deze overweging niet als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aangemerkt.

Het voorgaande leidt er toe dat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten gunste van [verzoeker] geen transitievergoeding of billijke vergoeding zal worden verbonden.

Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 7 BW zal de kantonrechter, alvorens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken, [verzoeker] een termijn gunnen om zijn verzoek in te trekken.

De vergoeding op grond van artikel 7:611 BW

Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW is blijkens de door hem gegeven toelichting gebaseerd op de hiervoor sub 4.8. aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid waarbij [verzoeker] al jarenlang geen arbeid meer heeft verricht (een zogenoemd slapend dienstverband), waarbij partijen het er over eens zijn dat er voor [verzoeker] geen herplaatsingsmogelijkheden bij Pax meer zijn. Aangenomen mag worden dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad heeft in de hiervoor aangehaalde uitspraak 'Xella' geoordeeld dat in het geval het voorgaande zich voordoet, als uitgangspunt geldt dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. [verzoeker] heeft zich hierop beroepen.

Pax heeft aangevoerd dat er voor haar in dit geval geen verplichting bestaat om mee te werken aan het vorenbedoelde voorstel. Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt volgens haar dat er een verplichting bestaat om mee te werken aan beëindiging met toekenning van transitievergoeding en daar heeft [verzoeker] nu niet om verzocht. Als het verzoek van [verzoeker] zou worden toegewezen krijgt Pax de te betalen vergoeding niet gecompenseerd, omdat dit geen transitievergoeding maar een schadevergoeding is. De compensatieregeling ziet op betaalde transitievergoedingen, aldus Pax.

Verder heeft Pax aangevoerd dat de verplichting voor de werkgever die door de Hoge Raad in het leven is geroepen is gebaseerd op de mogelijkheid voor de werkgever om de betaalde transitievergoeding door het UWV gecompenseerd te krijgen. Dat kan echter alleen als de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid eindigde na 1 juli 2015, ofwel de datum van de invoering Wet Werk en Zekerheid (WWZ). Bij [verzoeker] lag dat moment ruim vóór die datum en Pax zal daarom geen compensatie van het UWV kunnen krijgen.

De situatie in het geval van [verzoeker] is volgens Pax niet vergelijkbaar met die in de zaak waarin de Hoge Raad uitspraak deed en [verzoeker] kan daaraan geen aanspraken jegens Pax ontlenen.

De kantonrechter stelt vast dat de zaak van [verzoeker] in ieder geval in zoverre van het geval Xella waarover de Hoge Raad oordeelde verschilt dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer in dat geval intrad na 1 juli 2015. Verder moet uit het bepaalde in artikel 7:673e lid 2 BW worden afgeleid dat de compensatie van transitievergoeding door het UWV alleen geldt indien de twee-jaar ziektetermijn eindigde na 1 juli 2015. Immers is daarin, kort gezegd, bepaald dat de compensatie nooit meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn op de dag na het verstrijken van deze termijn. Vóór 1 juli 2015 bestond de transitievergoeding nog niet en is het bedoelde bedrag dan dus nihil. Met deze constatering eindigt de beoordeling echter niet.

De Hoge Raad heeft in de al genoemde uitspraak overwogen dat de compensatieregeling en de daaraan ten grondslag liggende reden, die inhoudt dat aan slapende dienstverbanden zoveel mogelijk een einde dient te worden gemaakt, impliceren dat als norm van goed werkgeverschap geldt dat het slapende dienstverband moet worden beëindigd als de werknemer dat wenst en dat in dat geval aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend. Aldus heeft de Hoge Raad een algemeen geldende norm geformuleerd, gebaseerd op de genoemde algemene uitgangspunten.

De Hoge Raad heeft echter tevens overwogen dat voor de hoogte van die vergoeding niet dient te worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. De kantonrechter leidt hieruit af dat de omstandigheid dat Pax in geval van een aan [verzoeker] te betalen vergoeding mogelijk geen compensatie van het UWV zal verkrijgen, aan toewijzing van een vergoeding niet in de weg staat.

De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat artikel 7:673e BW slechts beoogt om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte en de kosten van de transitievergoeding cumuleren. Daaraan wordt volgens de Hoge Raad recht gedaan als de vergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding, dat de werkgever verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer zou kunnen (doen) beëindigen.

Het voorgaande toegepast op het onderhavige geval leidt tot het volgende. [verzoeker] is arbeidsongeschikt geworden op 21 december 2010. Blijkens de feiten zoals zij door partijen zijn gepresenteerd is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de hiervoor bedoelde dag na die waarop Pax de arbeidsovereenkomst wegens de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] zou kunnen (doen) beëindigen, 22 december 2012 was. Het re-integratietraject volgens het 2e spoor was kort voordien gestopt in verband met de op handen zijnde tweede operatie en was derhalve niet volledig doorlopen. Duidelijkheid over de mogelijkheden van [verzoeker] was er op dat moment nog niet. De re-integratiepogingen die na de operatie van augustus 2013 zijn gedaan, alsmede de weigering van het UWV van 4 augustus 2015 om toestemming voor ontslag te verlenen, bevestigen dit. Pax heeft onvoldoende concrete feiten gesteld om anders te oordelen. Eerst na het onderzoek van Heling & Partners van 25 mei 2016 kan als vaststaand worden aangenomen dat herplaatsing van [verzoeker] niet meer mogelijk was. Ontslag van [verzoeker] om deze reden zou vanaf dat moment mogelijk zijn geweest en deze datum ligt na 1 juli 2015.

Dit alles leidt tot het navolgende. Er is sprake van een slapend dienstverband, waarbij is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. [verzoeker] wenst beëindiging van het dienstverband met toekenning van een vergoeding. Pax is hierin niet meegegaan. Pax heeft geen redelijk belang bij voortduring van het dienstverband. Uit de uitspraak van 8 november 2019 volgt dat Pax op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW was gehouden in te stemmen met het desbetreffende voorstel van [verzoeker] tot beëindiging met toekenning van een vergoeding. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat Pax aan [verzoeker] een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW verschuldigd is.

Voor wat betreft de bepaling van de hoogte van deze vergoeding kan gelet op de uitspraak van 8 november 2019 worden aangeknoopt bij de transitievergoeding die Pax verschuldigd zou zijn geweest, indien zij de arbeidsovereenkomst na het uitkomen van het rapport van Heling & Partners zou hebben opgezegd. De in verband hiermee met in achtneming van de geldende opzegtermijn door [verzoeker] gehanteerde einddatum van

1 oktober 2016 is door Pax niet weersproken en komt de kantonrechter niet onjuist voor.

[verzoeker] heeft berekend dat Pax ingeval van beëindiging per 1 oktober 2016 een transitievergoeding van € 51.955,00 bruto verschuldigd zou zijn. Pax heeft dit bedrag weersproken omdat het daaraan door [verzoeker] ten grondslag gelegde (maand)loon volgens haar niet juist zou zijn. Zij heeft echter niet gesteld welk loon wel in aanmerking zou moeten worden genomen. Daarmee heeft zij het door [verzoeker] gestelde bedrag onvoldoende gemotiveerd weersproken en daarom zal van dat bedrag worden uitgegaan.

Deze vergoeding is gelet op het voorgaande door Pax alleen verschuldigd indien het dienstverband tussen partijen daadwerkelijk eindigt. Dit brengt mee dat de door [verzoeker] verzochte vergoeding op grond van artikel 7:611 BW zal worden toegewezen onder de voorwaarde dat het ontbindingsverzoek door hem niet wordt ingetrokken.

De proceskosten

De proceskosten komen, indien [verzoeker] het ontbindingsverzoek niet intrekt, voor rekening van Pax, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden vastgesteld op:

griffierecht € 81,00

salaris gemachtigde € 720,00

totaal € 801,00.

Indien [verzoeker] het ontbindingsverzoek intrekt worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten zal dragen

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2020, tenzij [verzoeker] het verzoek intrekt;

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoeker] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 28 februari 2020;

voor het geval het ontbindingsverzoek door [verzoeker] niet wordt ingetrokken:

veroordeelt Pax om aan [verzoeker] een vergoeding ex artikel 7:611 BW te betalen van € 51.599,00 bruto;

veroordeelt Pax in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 801,00;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor wat onderdeel 5.3 en onderdeel 5.4.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2020 door

mr. R. Giltay, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

c: 324