Rb. Den Haag, 01-07-2014, nr. 2799208 RP VERZ 14-50115

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 17 februari 2014, met 6 producties;

- het op 27 mei 2014 ingekomen verweerschrift.

Op 3 juni 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij deze behandeling is [verzoeker] verschenen, bijgestaan door mr. Snijder. Namens Waal Bouw zijn [hoofduitvoerder] (hoofduitvoerder) en [coördinator] (KAM-coördinator) verschenen, bijgestaan door mr. Benningen.

Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

In maart 2010 is [A] Bouwsupport door Waal Bouw ingehuurd voor het uitvoeren van specifieke transportwerkzaamheden op de bouwplaats met een zogenaamde verreiker. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd door [A] (hierna: [A]). Verder is afgesproken dat [verzoeker] schoonmaak- en opruimwerkzaamheden zou verrichten op de bouwplaats.

[verzoeker] is één van de twee vennoten van de vennootschap onder firma [A] Bouwsupport. De andere vennoot is [A], de stiefvader van [verzoeker].

Op 29 maart 2010 heeft aan de hand van een door Waal Bouw opgemaakt (standaard) formulier voor nieuwe medewerkers een introductiegesprek plaatsgevonden tussen [uitvoerder 1] (uitvoerder) namens Waal Bouw enerzijds en [A] en [verzoeker] anderzijds. Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen.

Op 30 mei 2011 was [verzoeker] bezig met schoonmaak- en opruimwerkzaamheden op de vierde verdieping van het in aanbouw zijnde pand. Hij bevond zich op de ruimte die op onderstaande foto is weergegeven.

In deze ruimte bevond zich, op een hoogte van 1,10 meter boven het vloeroppervlak, een uitsparing in de muur van 70 centimeter hoog en 70 centimeter breed. Achter deze uitsparing bevond zich een leidingschacht. Een dergelijke uitsparing bevindt zich op elke verdieping en is bedoeld om ook na de bouw, werklieden toegang te verschaffen tot de leidingschacht. Uiteindelijk worden deze uitsparingen voorzien van afgesloten luiken.

Tijdens zijn werkzaamheden had [verzoeker] op de rand van het kozijn van de uitsparing in de muur een rol vuilniszakken gelegd. Die rol is vervolgens in de leidingschacht gevallen. [verzoeker] heeft daarop door de uitsparing naar beneden gekeken en zag dat de vuilniszakken lagen op wat hij dacht dat een vloer was. Deze ‘vloer’ bevond zich op 1,30 meter ten opzichte van de onderrand van de uitsparing. [verzoeker] heeft in eerste instantie getracht om door voorover te reiken de puinzakken te pakken, maar dit lukte niet. Daarop heeft hij besloten door de uitsparing te klimmen en zich op de vloer van de liftschaft te laten zakken om de rol puinzakken op te rapen. Toen hij op de vloer in de liftschacht wilde gaan staan is hij daar doorheen gezakt en ongeveer 12 meter naar beneden gevallen (hierna: het ongeval). [verzoeker] is met zwaar letsel per ambulance overgebracht naar het ziekenhuis.

Wat [verzoeker] aanzag voor een vloer bleek in werkelijkheid een 20 millimeter dikke brandwerende plaat te zijn die door Waal Bouw op verzoek van de opdrachtgever was aangebracht. Deze plaat was niet mandragend.

Nog diezelfde dag, op 30 mei 2011, heeft de Arbeidsinspectie het ongeval onderzocht. De conclusie van het onderzoek luidt als volgt:

“Tijdens mijn onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van het (…) meldingsplichtige arbeidsongeval (…).”

Waal Bouw heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval afgewezen.

[verzoeker] verzoekt bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de kantonrechter:

- te bepalen dat Waal Bouw aansprakelijk is voor alle door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van het hem overkomen ongeval;

- te bepalen dat door Waal Bouw een voorschot op de materiële en immateriële schade van [verzoeker] ter beschikking wordt gesteld ter hoogte van € 25.000,00;

met veroordeling van Waal Bouw in de proceskosten.

[verzoeker] heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. [verzoeker] verrichtte de schoonmaak- en opruimwerkzaamheden voor Waal Bouw als zzp’er (zelfstandige zonder personeel). Dat [A] en [verzoeker] zich als afzonderlijk zzp’ers hebben verenigd in een vennootschap onder firma, doet daaraan niet af. Sinds het arrest Davelaar/Allspan (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616) kan artikel 7:658 lid 4 BW, dat ziet op de zorgplicht jegens personen die geen arbeidsovereenkomst hebben met de werkgever, ook van toepassing zijn op een zzp’er. Voormeld artikel kent een ruim toepassingsbereik. Schoonmaak- en opruimwerkzaamheden op een bouwplaats behoren tot de gebruikelijke werkzaamheden van een aannemer. Specialistische kennis is niet vereist. [verzoeker] was voor zijn veiligheid en werkomstandigheden afhankelijk van Waal Bouw. Uitvoerders van Waal Bouw vertelden [verzoeker] waar hij moest opruimen. Er was derhalve een gezagsverhouding tussen Waal Bouw en [verzoeker]. Waal Bouw heeft jegens [verzoeker] niet aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW voldaan aangezien zij niet heeft gewaarschuwd voor de onveilige, niet mandragende constructie van de vloer in de schacht.

Waal Bouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Teneinde te kunnen vaststellen of Waal Bouw jegens [verzoeker] aansprakelijk is, dient te worden beoordeeld of [verzoeker] een beroep toekomt op artikel 7:658 lid 4 BW. Pas wanneer dat het geval is, komt de kantonrechter toe aan een beoordeling van aansprakelijkheid van Waal Bouw jegens [verzoeker] op grond van artikel 7:658 leden 1 tot en met 3 BW. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Is [verzoeker] aan te merken als zzp’er?

Voor de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW is van belang of [verzoeker] kan worden aangemerkt als zzp’er, zoals [verzoeker] heeft gesteld en Waal Bouw heeft betwist. Daartoe heeft Waal Bouw aangevoerd dat [verzoeker] met een IQ van 70 is aan te merken als zwakbegaafd waardoor hij niet in staat is zelfstandig te werken, alsmede dat partijen waren overeengekomen dat [verzoeker] slechts onder verantwoordelijkheid van [A] zou werken.

De rechtbank stelt voorop dat een juridische definitie van zzp’er ontbreekt. Wel zijn uit de literatuur en jurisprudentie, naar aanleiding van de (rechts)vraag of een zzp’er onder de werking van artikel 7:658 lid 4 BW kan vallen, een aantal elementen af te leiden die kenmerkend zijn voor zzp’ers. Eén element is het zelfstandig inrichten en uitvoeren van de eigen werkzaamheden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam naar voren gekomen dat [verzoeker] de schoonmaak- en opruimwerkzaamheden op de bouwplaats van Waal Bouw zelfstandig uitvoerde. Gezien de aard van de werkzaamheden, te weten eenvoudige schoonmaak- en opruimwerkzaamheden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het IQ van [verzoeker] meebrengt dat hij de werkzaamheden niet zelfstandig zou kunnen uitvoeren. Naar het oordeel van de kantonrechter is [verzoeker] in zijn verhouding met Waal Bouw dan ook aan te merken als zzp’er. Dat [verzoeker] als zzp’er heeft gekozen voor de rechtsvorm van een (kleine) vennootschap onder firma, waarvan hij, samen met zijn schoonvader [A], vennoot is, maakt dit niet anders.

Is artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing?

In het arrest Davelaar/Allspan (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, (1) voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn (a) de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en (b) de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede (c) de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist (2) dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW, kunnen daaronder naar het oordeel van de Hoge Raad – naast werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen – ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Ook dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Ad. 1. Was [verzoeker] voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van Waal Bouw?

De kantonrechter is van oordeel dat bij de beantwoording van deze vraag onderscheid moet worden gemaakt tussen de zorg voor de veiligheid die betrekking heeft op het verrichten van de werkzaamheden en de (daarvan los staande) algehele veiligheid op de bouwplaats. Nu het ongeval is veroorzaakt doordat [verzoeker] door een niet-mandragende plaat is gezakt, is in deze zaak de veiligheid op de bouwplaats in het geding. Vast staat dat Waal Bouw verantwoordelijk was voor de veiligheid op de bouwplaats en dat, in de verhouding met [verzoeker], slechts Waal Bouw bij machte was de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen en toezicht te houden op de veiligheid op de bouwplaats. Nu Waal Bouw [verzoeker] heeft toegelaten om schoonmaak- en opruimwerkzaamheden te verrichten op de onder haar verantwoordelijkheid vallende bouwplaats, diende zij er zorg voor te dragen dat [verzoeker] zijn werkzaamheden in een veilige omgeving kon verrichten. [verzoeker] was voor zijn veiligheid op de bouwplaats (mede) afhankelijk van Waal Bouw.

Waal Bouw heeft ter zitting nog aangevoerd dat tussen haar en [A] was afgesproken – welke afspraak door [verzoeker] wordt betwist – dat [verzoeker] onder verantwoordelijkheid van [A] zou werken door wie hij aangestuurd zou worden. Zelfs als de kantonrechter er vanuit zou gaan dat [A] en Waal Bouw afspraken hebben gemaakt waarbij het [A] was die op grond hiervan de verantwoordelijkheid droeg voor de veiligheid van [verzoeker] bij het verrichten van de schoonmaak- en opruimwerkzaamheden, dan laat dit onverlet dat op Waal Bouw de zorgplicht rustte met betrekking tot de algehele veiligheid op de bouwplaats.

Ad. 2. Vonden de werkzaamheden plaats in de uitoefening van het bedrijf van Waal Bouw?

Ten aanzien van het tweede door de Hoge Raad gestelde vereiste overweegt de kantonrechter als volgt. Waal Bouw heeft erkend dat de schoonmaak- en opruimwerkzaamheden werden uitgevoerd in verband met de oplevering van het door Waal Bouw aangenomen werk. In de KAM-regels (Kwaliteit, Arbeidsomstandigheden en Milieu op de bouwplaats) van Waal Bouw wordt ook uitdrukkelijk gewezen op orde en netheid op de bouwplaats en het belang van een opgeruimde bouwplaats, waaruit volgt dat eenieder die zich op een bouwplaats bevindt in meer of mindere mate opruimwerkzaamheden dient uit te voeren. Tijdens het introductiegesprek zijn de KAM-regels door een uitvoerder van Waal Bouw aan zowel [verzoeker] als [A] bekend gemaakt. Waal Bouw heeft ook erkend dat het eigen personeel de door [verzoeker] uitgevoerde schoonmaak- en opruimwerkzaamheden kan uitvoeren, maar dat Waal Bouw vanuit kostenoverwegingen die werkzaamheden door derden laat uitvoeren. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door [verzoeker] uitgevoerde schoonmaak- en opruimwerkzaamheden plaatsvonden in de uitoefening van het bedrijf van Waal Bouw, als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW.

Tussenconclusie

Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] als zzp’er valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter dient vervolgens te beoordelen of Waal Bouw op grond van artikel 7:658 leden 1 tot en met 3 BW met succes door [verzoeker] kan worden aangesproken.

Aansprakelijkheid

Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de op hem rustende zorgplicht is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat laatste is in casu gesteld noch gebleken.

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:658 BW volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen (HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij als uitgangspunt geldt dat de werkgever rekening moet houden met het ervaringsfeit dat werknemers niet altijd de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7355). Bij de vraag of de werkgever maatregelen dient te nemen, is van belang wat de mate van waarschijnlijkheid is waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan en de mate van bezwaarlijkheid van het nemen van veiligheidsmaatregelen (HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313). Een werkgever hoeft in het algemeen niet te waarschuwen voor – volgens de algemene ervaringsregels – ook buiten de werksfeer bekende gevaren (HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090) en hij hoeft geen instructies te geven over de uitvoering van werkzaamheden waarover in redelijkheid geen onduidelijkheid zou kunnen bestaan (HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7595).

Waal Bouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Zij heeft [A] en [verzoeker] voldoende geïnformeerd. Zo heeft zij met [A] en [verzoeker] het Kwaliteit, Arbeid en Milieu- beleid besproken, zijn er duidelijke afspraken gemaakt over de inzet van [verzoeker] en is [A] regelmatig bij werkoverleg aanwezig geweest, waaronder de maandelijkse toolboxmeetings en (twee)wekelijks logistiek werkoverleg. Ook heeft Waal Bouw voldaan aan de gestelde valbeveiligingsvereisten van het Arbo Besluit. Daarmee heeft Waal Bouw het risico van vallen meer dan afdoende beperkt. Ook de Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van het ongeval geconstateerd dat er door Waal Bouw geen (veiligheids)voorschriften waren geschonden. Het was uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de ruimte waar [verzoeker] in is geklommen werd betreden: het was een krappe uitsparing van 70 centimeter bij 70 centimeter en op 1,10 meter hoogte van de vloer en deze voldeed aan alle gestelde (veiligheids)eisen. De voorzienbaarheid van het ongeval was dermate gering dat redelijkerwijze niet van Waal Bouw kon worden verwacht ter voorkoming daarvan maatregelen te treffen. Bovendien had [verzoeker] ervaring met het werken op een bouwplaats, zodat een dergelijke ruimte een (volgens de algemene ervaringsregels) bekend en voor de hand liggend gevaar kan opleveren.

De kantonrechter overweegt als volgt. Duidelijk is dat het ongeval is ontstaan door een ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar naar het oordeel van de kantonrechter was die samenloop van omstandigheden onder de gegeven omstandigheden voor Waal Bouw niet onvoorzienbaar. Waal Bouw had er op bedacht moeten zijn dat wanneer zich in een wand een uitsparing bevindt en deze wordt niet afgesloten, werklui in het kozijn van die uitsparing materialen kunnen plaatsen, zoals ook [verzoeker] de puinzakken op de rand heeft gelegd. Daarbij bestaat een reële kans dat het materiaal, om wat voor reden dan ook, in de liftschacht valt, zoals ook in casu is gebeurd. Omdat de uitsparing open is, is het een logische reactie dat iemand van wie materiaal in de liftschacht is gevallen, door de uitsparing een blik werpt in de liftschacht. Wanneer zich in de liftschacht dan ook nog eens een vanuit de uitsparing zonder hulpmiddelen bereikbare “vloer” lijkt te bevinden, is het voor de hand ligt dat iemand in de liftschacht klimt om het gevallen materiaal te pakken, zoals [verzoeker] heeft gedaan. Juist omdat zich in de liftschacht een plaat bevond, waarvan voor derden niet kenbaar was dat die niet mandragend was, en die vanuit de uitsparing (door je in de liftschacht te laten zakken) eenvoudig en zonder hulpmiddelen bereikbaar was, had Waal Bouw hierop bedacht moeten zijn en er voor moeten zorgen 1.) dat de uitsparing middels een plaat was afgesloten, of 2.) dat de plaat in de liftschacht mandragend was, of 3.) had zij – in ieder geval op de verdieping waar [verzoeker] zich bevond – ten minste voldoende duidelijk moeten waarschuwen dat de vanaf die verdieping bereikbare plaat in de liftschacht niet mandragend was. Dergelijke veiligheidsmaatregelen zijn niet bezwaarlijk om te nemen, mede gezien de kans dat bij het ontbreken van deze maatregelen iemand door de plaat zakt en de ernstige gevolgen van een dergelijk ongeval.

Voor zover Waal Bouw nog heeft aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de valbeschermingsinstructies van artikel 3:16 van het Arbo Besluit, overweegt de kantonrechter nog als volgt. Voornoemd artikel bepaalt dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar (van ten minste 2,5 meter) bestaat, (doelmatige) leuningen moeten worden aangebracht van ten minste 1 meter boven het werkvlak. Volgens Waal Bouw is daaraan ruimschoots voldaan, nu de uitsparing in de betonnen wand zich op een hoogte van 1,1 meter bevindt. Wat daar ook van zij, uit de toedracht van het ongeval blijkt dat zich geen valgevaar heeft verwezenlijkt waartegen artikel 3:16 van het Arbo Besluit beoogt te beschermen. De rechtens relevante oorzaak van het ongeval is immers dat [verzoeker] door de plaat is gezakt, omdat hij er niet voor is gewaarschuwd dat hij daar niet op kon of mocht staan. Zonder die waarschuwing mocht [verzoeker] daar naar het oordeel van de kantonrechter wel van uitgaan.

Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat Waal Bouw met [A] regelmatig overleg heeft gevoerd. Gesteld noch gebleken is immers dat Waal Bouw tijdens dat overleg [A] en [verzoeker] uitdrukkelijk heeft verboden om de liftschacht te betreden, terwijl zij hen er evenmin voor heeft gewaarschuwd dat de zich in de liftschacht aangebrachte plaat niet mandragend was. In dit verband is van belang dat de uitsparing nu juist was aangebracht om werklui, na ingebruikname van het pand, in staat te stellen zich toegang te verschaffen tot de liftschacht.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat Waal Bouw de op haar rustende zorgplicht uit artikel 7:658 lid 1 BW heeft geschonden en jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de schade die hij als gevolg van het hem overkomen ongeval lijdt.

Voorschot

Ter zitting heeft Waal Bouw aangevoerd niet zozeer het causaal verband tussen het ongeval en het letsel te betwisten, maar dat de door [verzoeker] gestelde schadeposten wel (nader) onderbouwd dienen te worden met (medische) stukken. Nu voldoende is gebleken dat [verzoeker] (blijvend) letsel heeft opgelopen als gevolg van het ongeval en Waal Bouw naar het oordeel van de kantonrechter aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] lijdt als gevolg van het ongeval, acht de kantonrechter de kans groot dat partijen na de beschikking weer in onderhandeling zullen treden. Gelet hierop en in overweging nemende dat de thans door [verzoeker] in het geding gebrachte schadestaat summier onderbouwd is, komt de kantonrechter bij de huidige stand van zaken een voorschot van € 5.000,00 redelijk voor.

Kosten deelgeschil

[verzoeker] heeft verzocht Waal Bouw te veroordelen in de proceskosten. Hij heeft aangevoerd dat er € 3.539,98 aan kosten is gemaakt waarbij is uitgegaan van 12 uur, een uurtarief van € 230,00, 6% kantoorkosten en 21% btw. Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met het betaalde griffierecht ad € 77,00.

Waal Bouw heeft aangegeven zich voor wat betreft de begroting te refereren aan het oordeel van de kantonrechter.

Gezien de aard van de zaak komt de aan de zaak bestede tijd de kantonrechter redelijk voor. De kantonrechter zal de kosten begroten op € 3.616,98 (voormeld bedrag van € 3.539,98 vermeerderd met het betaalde griffierecht van € 77,00). Aangezien het verzoek is toegewezen, komen de kosten van dit deelgeschil voor vergoeding in aanmerking.

De kantonrechter

verklaart voor recht dat Waal Bouw aansprakelijk is voor alle door [verzoeker] geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade als gevolg van het hem overkomen ongeval;

bepaalt dat Waal Bouw aan [verzoeker] bij wijze van voorschot op de schade in verband met het hem overkomen ongeval een bedrag van € 5.000,00 uitkeert;

begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 3.616,98 en veroordeelt Waal Bouw tot betaling van deze kosten aan [verzoeker];

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.L.M. Luiten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.1.