Hof Amsterdam, 29-09-2015, nr. 15/00074

Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 met dagtekening 26 januari 2013 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 145.531. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag van € 5.299 berekend.

Na tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 7 januari 2014, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 79.268 en de heffingsrente verminderd tot een bedrag van € 2.856.

Bij uitspraak van 2 februari 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, bij het Hof ingekomen op 25 februari 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 24 augustus 2015 het beroepschrift aangevuld en een aantal stukken overgelegd. Een afschrift van deze brief is aan de inspecteur gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2015. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Het Hof zal van de volgende feiten uitgaan.

2.1.Belanghebbende is [in] 2009 opgericht. Zij is wereldwijd actief als financial trading company en market maker. In dat kader geeft zij op beurzen en andere handelsplatformen continu bied- en laatprijzen af voor bepaalde financiële instrumenten waarvoor zij bereid is deze te kopen of te verkopen. Belanghebbende handelt met eigen kapitaal op de financiële markten. Ook is zij actief in de arbitragehandel, wat inhoudt dat zij tracht zo te profiteren van koersverschillen met betrekking tot dezelfde financiële instrumenten die het gevolg zijn van (kleine) marktinefficiënties.

Belanghebbende is in de jaren 2010 en 2011 lid van de beurzen London Stock Exchange (vanaf december 2010) en Euronext. Ook is zij lid van de New York Stock Exchange (hierna: NYSE) en van de Deutsche Börse. Het lidmaatschap van deze beurzen geeft belanghebbende de bevoegdheid haar activiteiten op die beurzen uit te oefenen. Zij betaalt voor het lidmaatschap een vast bedrag per jaar, vermeerderd met een bedrag per door haar tot stand gebrachte transactie.

In de jaren 2010 en 2011 heeft belanghebbende van NYSE, naast haar lidmaatschap, diensten afgenomen die worden aangeduid als ‘market data/bid & ask’. Het betreft het verstrekken van zogenoemde real-time informatie (in tegenstelling tot historische informatie over koersontwikkelingen) die belanghebbende in staat stelt haar activiteiten op de beurs optimaal te verrichten.

In het jaar 2011 heeft belanghebbende van Deutsche Börse, naast haar lidmaatschap, diensten afgenomen die worden aangeduid als webtrading of connectivity. Die dienst houdt in dat belanghebbende een voor haar geschikte toegang tot de beurs verkrijgt door met een inlognaam en wachtwoord rechtstreeks in te loggen op het systeem van Deutsche Börse. Er zijn ook andere mogelijkheden om toegang te krijgen tot deze beurs zoals via een leased line of internet.

Voor het handelen op beurzen waarvan belanghebbende geen lid is, maakte zij gebruik van de diensten van [naam A] (hierna: [A] ), de rechtsopvolger van [naam B] . Belanghebbende heeft op 24 september 2009 een overeenkomst (‘Master Clearing Agreement’) gesloten met [naam B] (hierna: [B] ). Zij heeft op dezelfde dag met de rechtsvoorganger van [A] een Market Access Services Agreement gesloten. [A] treedt op basis van deze overeenkomsten voor belanghebbende op als prime broker, clearing member en settlement member. [A] beschikt over de benodigde lidmaatschappen c.q. vergunningen om in de in de overeenkomsten genoemde jurisdicties en handelsplatforms op te treden als prime broker, clearing member en settlement member.

Op grond van de Market Access Services Agreement heeft belanghebbende het recht om op de desbetreffende beurzen voor eigen rekening en risico te handelen in financiële instrumenten. In de Master Clearing Agreement is de (financiële) afwikkeling van de door belanghebbende tot stand gebrachte transacties (clearing en settlement) geregeld. In onderdeel 4.2.2 van de overeenkomst wordt belanghebbende de mogelijkheid geboden additionele diensten van [A] af te nemen, namelijk ‘credit facility services’, ‘market access services’ en ‘reporting services’. Blijkens de overeenkomst heeft belanghebbende ervoor gekozen van deze diensten de ‘market access services’ af te nemen, hetgeen heeft geresulteerd in meergenoemde Market Access Services Agreement (Annex 5 bij de Master Clearing Agreement).

In de Market Access Services Agreement (onderdeel 3) wordt belanghebbende toegestaan om elektronische orders voor transacties te plaatsen door middel van het ‘System’. Blijkens schedule 1 bij het Master Clearing Agreement wordt onder ‘System’ verstaan ‘the electronic connection to the relevant Approved Exchanges via soft- and hardware provided by either [B] , an Approved Exchange or various suppliers as accepted by [B] ’. Blijkens onderdeel 3.7 van de overeenkomst is het voorzien in een systeem door [B] onderwerp van een afzonderlijke overeenkomst.

Op 9 augustus 2011 heeft belanghebbende, in aanvulling op de onder 2.5, 2.6 en 2.7 genoemde overeenkomsten, met [A] een Technical Access Agreement gesloten. In die overeenkomst wensten partijen ‘to lay down their legal relationship in relation to the Technical Access’. Belanghebbende zegt daarin de Access Services te gebruiken en, indien beschikbaar, de data als onderdeel van de Access Service. In de overeenkomst wordt onder Access Services verstaan: ‘any type of technical access through which [belanghebbende] gain access to Venues on its own membership (if applicable) as part of this Agreement, waarbij een venue is: ‘any Approved Exchange, multilateral trading facility or any other platform of facilitation for transactions which may be subject to access by means of the System’. Anders dan vermeld in de Master Clearing Agreement geldt voor de Technical Access Agreement als System ‘all the computer hardware, software, related equipment and communication connections in any form provided by, used by or acquired by [A] to provide the Access Services under this Agreement’. Voor mogelijke schade die belanghebbende lijdt door storingen in het systeem is [A] niet aansprakelijk, behoudens voor schade door grove nalatigheid of opzettelijk wangedrag en dan tot een beperkt bedrag.

Op 9 augustus 2011 heeft belanghebbende met [A] een Equipment Hosting Agreement gesloten. Daarbij stelt [A] aan belanghebbende ter beschikking ‘either its own or third party Rack Space in a specially equipped space, containing amongst others climate control and power allocation”. Belanghebbende mag Equipment in deze ruimte plaatsen. [A] zorgt daarbij onder meer voor de beveiliging van de goederen, onderhoud van de hardware en verschillende ondersteunende diensten (Annex 1 bij de overeenkomst). Het is belanghebbende niet toegestaan om zonder toestemming van [A] fysiek aanwezig te zijn in de desbetreffende ruimte. Belanghebbende kan alleen toegang verkrijgen tot de Equipment ‘virtually trough a secured VPN connection’. In Annex 2 bij de overeenkomst is voorts opgenomen: ‘Full open access is prohibited. Vendors need to call [A] for a request for access.’ Voorts heeft belanghebbende met [A] een zogenoemde Market Access Service Agreement for [X BV] gesloten. Het draagt de datum 30 december 2010 en is op die dag namens belanghebbende getekend.

Belanghebbende heeft bij brief van 21 december 2012 een suppletieaangifte omzetbelasting ingediend voor de jaren 2010 en 2011. Zij verzocht voor het jaar 2010 om een teruggaaf van € 1.754 en voor het jaar 2011 om het opleggen van een naheffingsaanslag voor € 6.869. In een bijlage bij de brief geeft belanghebbende aan dat zij in het jaar 2010 diensten heeft ingekocht van onder meer [A] en NYSE. In een bijlage bij de brief geeft belanghebbende aan dat zij in het jaar 2011 onder meer diensten heeft ingekocht van [A] , alsmede diensten van Deutsche Börse (‘Web Trading’, hierna: DBWT) en van NYSE. Belanghebbende past de verleggingsregeling toe op de diensten van [A] . De inspecteur is van mening dat belanghebbende voor alle hier bedoelde diensten omzetbelasting is verschuldigd op de voet van artikel 12, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) en heeft de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.

Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft de inspecteur de naheffingsaanslag verminderd tot de volgende bedragen waarvan de vetgedrukte bedragen uiteindelijk in geschil zijn (tussen haakjes staat de beschrijving die belanghebbende van de desbetreffende dienst heeft gegeven):

2010

Bloomberg USA (koersinformatie) € 4.077

NYSE (Market Data / Bid & Ask) € 621

Jetbrains s.r.o. (software (licenties)) € 44

Neonet Securities (broker services) € 516

Tick Trading Software (software (licenties)) € 51

[A] (losse diensten, zie hierna) € 29.749

Totaal € 35.058

De hiervoor bedoelde diensten van [A] kunnen als volgt worden uitgesplitst:

Software (licenties) € 13.535

Koersinformatie € 4.258

Market Data / Bid & Ask € 598

Rackspace / co-locatie € 5.647

Connectivity € 5.711

2011

Bloomberg USA (koersinformatie) € 9.069

NYSE (Market Data / Bid & Ask) € 388

Tick Trading Software (software (licenties)) € 2.246

OPRA (Market Data / Bid & Ask) € -/-6

TMX (Market Data / Bid & Ask) € 18

DBWT (connectivity) € 171

Neonet Securities (broker services) € 1.229

Tick Trading Software (software (licenties)) € 2.372

[A] (losse diensten, zie hierna) € 50.211

Totaal € 65.698

De hiervoor bedoelde diensten van [A] kunnen als volgt worden uitgesplitst:

Software (licenties) € 25.646

Koersinformatie € 5.903

Market Data / Bid & Ask € 788

Rackspace / co-locatie € 10.245

Connectivity € 7.629.

In hoger beroep is primair in geschil

- of de onder 2.11 bedoelde diensten die belanghebbende van NYSE en Deutsche Börse afneemt tezamen met het lidmaatschap van de desbetreffende beurs dan wel als ten aanzien van het lidmaatschap bijkomende diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet als zijnde handelingen inzake effecten en andere waardepapieren of de bemiddeling daarbij;

- of de onder 2.11 bedoelde diensten die belanghebbende van [A] afneemt tezamen met het verlenen van de bevoegdheid tot het handelen op de desbetreffende beurzen dan wel als ten aanzien van het verlenen van die bevoegdheid bijkomende diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet als zijnde handelingen inzake effecten en andere waardepapieren of de bemiddeling daarbij.

Subsidiair is in geschil of, indien de als ‘co-locatie’/‘rackspace’ aangeduide dienst die belanghebbende afneemt van [A] niet tezamen met andere diensten valt onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel 1, ten tweede van de Wet, die dienst als dienst die betrekking heeft op een onroerende zaak op grond van artikel 6b van de Wet niet in Nederland belastbaar is.

Ter zitting heeft belanghebbende berust in de naheffing van omzetbelasting met betrekking tot de diensten van Neonet Securities AB en heeft zij haar stellingen met betrekking tot de toepassing van het nultarief laten varen.

Tussen partijen bestaat geen verschil van mening omtrent de cijfermatige aspecten van de geschilpunten.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil, voor zover nog van belang, het volgende overwogen:

“4. Om te beginnen zal de rechtbank beoordelen of de van NYSE, DBWT en [A] afgenomen diensten één geheel vormen met het lidmaatschap van de beurs c.q. de inschakeling van de dienstverrichter als prime broker. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, zal de rechtbank beoordelen of het geheel is vrijgesteld dan wel belast.

(…)

7. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een geheel aan diensten. Wat betreft de verstrekking van koersinformatie c.q. Market Data / Bid & Ask is sprake van diensten die aan een brede groep afnemers worden verleend (en niet alleen aan frequent traders die lid zijn van de beurs c.q. een prime broker hebben gecontracteerd, zoals eiseres) en die, gelet op het gewijzigde verdienmodel van de aanbieders en de gewijzigde omstandigheden in de effectenhandel (de fysieke beursvloer is vervangen door schermenhandel, de groep beleggers is uitgebreid en er is een toegenomen en veranderde behoefte aan informatie, die liefst zo actueel mogelijk moet zijn en terstond ter beschikking van de belegger moet staan), een eigen economisch doel dienen. Dit blijkt ook uit het feit dat anderen (zoals Bloomberg, OPRA en TMX) deze informatie tegen vergoeding verstrekken zonder dat sprake is van een daarbij horende hoofddienst. De koersinformatie en de overige afgenomen gegevens hebben voor een ondernemer zoals eiseres, die uiteraard zoveel mogelijk winst wil behalen met koersverschillen en marktinefficiënties, een zelfstandige betekenis. Dit geldt ook voor de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-locatie’. Weliswaar is de kring van afnemers kleiner, maar niet kan worden gezegd dat deze dienst zelfstandigheid ontbeert. Deze diensten kunnen zelfstandig worden aangeboden door een bedrijf dat dicht bij de beurs is gevestigd en over voldoende (zeer snelle) dataverbindingen beschikt. Voor eiseres hebben deze diensten zelfstandige betekenis, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afname van actuele informatie. Snelheid is voor eiseres van belang, en dit aspect is voor haar de reden om ‘Rackspace / co-location’ af te nemen. Objectief bezien heeft eiseres dus diverse, zelfstandige diensten afgenomen en niet een geheel, zoals zij bepleit. Iedere dienst dient naar zijn aard te worden beoordeeld om vast te stellen of hij is vrijgesteld dan wel belast.

8. Gelet op het onder 7 gegeven oordeel komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van de diensten als één geheel. Hierna zal de rechtbank beoordelen of de desbetreffende diensten afzonderlijk beschouwd naar hun aard zijn vrijgesteld. De diensten van Neonet Securities zullen in dit verband eveneens worden beoordeeld.

9. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet OB zijn de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen, van de belasting vrijgesteld. In het arrest van 5 juni 1997, zaak C-2/95 (SDC) heeft het HvJ het volgende overwogen: [Hof: r.o. 72 tot en met 75]

10. Uit de onder 9 geciteerde overwegingen leidt de rechtbank af dat het bij de beoordeling van de beperkt uit te leggen vrijstelling gaat om de essentie van de handelingen, dat wil in dit geval zeggen de handelingen inzake effecten.

(…)

11. In het arrest van 28 juli 2011, zaak C-350/10 (Nordea), waarin de diensten van Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – SWIFT SC centraal stonden, heeft het HvJ overwogen: [Hof: r.o. 28 tot en met 39]

12. De rechtbank leidt uit de onder 11 geciteerde overwegingen af dat vooral van belang is of het aanbieden van de diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van de dienstverrichter jegens eiseres beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties. De rechtbank is van oordeel dat de diensten alle naar hun aard zijn belast. De verstrekking van informatie, Market Data / Bid & Ask, ‘real-time information’, connectivity of ‘Rackspace / co-locatie’ heeft niet tot gevolg dat de financiële of juridische positie van de betrokken partijen wijzigt. Eiseres heeft althans het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Evenmin zijn deze diensten kenmerkend en essentieel voor de vrijgestelde handelingen inzake effecten of de bemiddeling daarbij. Het gaat om technische diensten dan wel om de verstrekking van gegevens zonder enig door het HvJ als kenmerkend en essentieel aangeduid gevolg. Dat de effectenhandel tegenwoordig op elektronische wijze wordt afgewikkeld, maakt dit niet anders. Het is aan de wetgever om desgewenst de wettelijke bepalingen aan te passen aan de gewijzigde marktomstandigheden. Niet is gebleken dat de verantwoordelijkheid van de dienstverrichter zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de vrijgestelde handeling. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het primaire standpunt van eiseres faalt.

(…)

14. Subsidiair is in geschil de plaats van de diensten die zijn aangeduid als ‘Rackspace / co-location’. Deze diensten omvatten het recht om hardware in een rek of stelling zo dicht mogelijk bij de beurs te plaatsen, zodat een zo snel mogelijke communicatie met de beurs mogelijk is. In de hardware, die eigendom is van eiseres, zijn algoritmes opgenomen die de handel min of meer regelen. Het HvJ heeft in het arrest van 12 juni 2003, zaak C-275/01 (Sinclair Collis) het volgende voor recht verklaard:

“Artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd dat niet als verhuur van onroerende goederen in de zin van die bepaling is te beschouwen, het door de eigenaar van een bedrijfsruimte aan de eigenaar van een sigarettenautomaat verleende recht om deze automaat voor een periode van twee jaar in zijn etablissement te installeren, te exploiteren en te onderhouden op een door de eigenaar van de bedrijfsruimte aangeduide plaats, waarvoor hij als tegenprestatie een percentage ontvangt van de bruto-opbrengst van de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten in zijn etablissement, zonder dat de eigenaar van de automaat andere rechten dan de in de overeenkomst tussen partijen vastgelegde bezits- of controlerechten worden verleend.”

15. Het recht om hardware in een rek of stelling in een gebouw te plaatsen, is gelijk te stellen met het recht om een sigarettenautomaat in een etablissement te plaatsen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij, anders dan de eigenaar van de sigarettenautomaat, het exclusieve gebruiksrecht heeft van een gedeelte van een onroerende zaak, met uitsluiting van anderen. Er is dus geen sprake van verhuur van onroerende zaken. De plaats van dienst is gelegen in Nederland. Het beroep op de praktijk in andere lidstaten maakt dit niet anders. De rechtbank koestert, gelet op de door verweerder aangehaalde jurisprudentie (waaronder het onder 14 genoemde arrest), geen gerede twijfel aan de juistheid van de hiervoor getrokken conclusie. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt.”

Diensten van NYSE

(Market Data / Bid & Ask)

Belanghebbende heeft het lidmaatschap van de NYSE verworven en heeft zo de bevoegdheid verkregen om op die beurs te handelen. Daarnaast neemt belanghebbende diensten af van NYSE op het gebied van de informatievoorziening (door haar omschreven als: Market Data / Bid & Ask). Het gaat daarbij om real time informatie die relevant is voor de arbitragehandel die belanghebbende drijft. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat dezelfde informatiediensten ook van anderen dan NYSE kunnen worden betrokken, maar dat zulks in de gegeven omstandigheden minder doelmatig is. Uit een en ander leidt het Hof af dat het hier gaat om diensten die normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moeten worden beschouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat de informatiediensten op zichzelf beschouwd niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

Formeel te onderscheiden prestaties worden niet op zichzelf beschouwd als zij niet zelfstandig zijn, in die zin dat zij zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien een enkele ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn. De rechtbank heeft vastgesteld, in hoger beroep niet weersproken, enerzijds dat NYSE vergelijkbare informatiediensten verricht aan afnemers die geen lid zijn van de beurs, dat niet alle leden die lid zijn van de beurs dit type diensten afneemt (het is een optie) en anderzijds dat belanghebbende vergelijkbare informatiediensten ook van anderen dan NYSE betrekt. Daar komt bij dat voor deze diensten afzonderlijk wordt gefactureerd. Dit duidt erop dat de in geding zijnde diensten niet zodanig nauw met elkaar zijn verbonden dat zij een enkele ondeelbare prestatie vormen. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Daartoe is onvoldoende dat belanghebbende heeft gesteld dat het onder bepaalde omstandigheden doelmatiger is de onderhavige informatiediensten van NYSE te betrekken, daar die doelmatigheid samenhangt met de keuze van belanghebbende om actief te zijn in de arbitragehandel en derhalve niet met de toegang tot de beurs als zodanig.

Formeel onderscheiden prestaties worden voorts niet op zichzelf beschouwd als een van die prestaties de hoofdprestatie vormt en de andere prestaties daaraan ondergeschikt zijn. Alsdan delen laatstbedoelde prestaties voor wat betreft de heffing van omzetbelasting het lot van de hoofdprestatie. Naar het Hof begrijpt is voor het handelen door belanghebbende een veelheid van informatie nodig en betrekt belanghebbende die informatie via verschillende kanalen. Het verwerven van die informatie is onder die omstandigheden een doel op zich. Dat is naar het oordeel van het Hof ook het geval met betrekking tot het onderhavige deel van de informatie dat door NYSE wordt verstrekt. Alsdan kan niet worden gezegd dat het betrekken van die informatie door belanghebbende slechts een middel is om de hoofdprestatie, in de opvatting van belanghebbende het lidmaatschap van de beurs, optimaal te kunnen gebruiken c.q. aantrekkelijker te maken.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de onderhavige dienst van NYSE voor de heffing van omzetbelasting op zichzelf moet worden beoordeeld. Alsdan is niet in geschil dat die dienst niet is vrijgesteld van omzetbelasting.

Diensten van Deutsche Börse

(Connectivity via Webtrading)

Belanghebbende heeft het lidmaatschap van de Deutsche Börse verworven. Voor het handelen op die beurs zijn technische voorzieningen noodzakelijk, onder meer ten behoeve van het kunnen communiceren van de software op de server van belanghebbende met die van de beurs. Deutsche Börse biedt in dit verband onder andere een als ‘webtrading’ aangeduide dienst aan, welke inhoudt dat de procedure van communicatie wordt vereenvoudigd en belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld rechtstreeks op het systeem van de beurs in te loggen. Voor die dienst wordt een afzonderlijke vergoeding betaald. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat Deutsche Börse vier vormen van connectie met haar handelssysteem kent, waaronder webtrading, en dat webtrading niet voor alle leden van de beurs toegankelijk is, maar dat men daarvoor gekwalificeerd moet zijn en dat het betrekken van de dienst berust op een keuze van belanghebbende. De webtrading-diensten zijn afzonderlijk op de facturen van Deutsche Börse in rekening gebracht. Uit deze feiten en omstandigheden leidt het Hof af dat het lidmaatschap en webtrading formeel onderscheiden prestaties zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat diensten in het kader van webtrading op zichzelf niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

De inspecteur heeft niet althans niet voldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat veel leden van de beurs de dienst van webtrading niet afnemen. Deze omstandigheid alsmede de onder 5.5 vermelde feiten en omstandigheden, leiden het Hof tot de conclusie dat het lidmaatschap van de beurs en het afnemen van de dienst webtrading niet zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien een enkele ondeelbare prestatie vormen, waarvan splitsing kunstmatig zou zijn.

Belanghebbende heeft zich door het lidmaatschap van Deutsche Börse de bevoegdheid verworven op die beurs te handelen in financiële instrumenten. Om op basis van die bevoegdheid ook feitelijk te kunnen handelen zal belanghebbende zich daartoe in staat moeten stellen. Dit vergt onder meer technische voorzieningen. Wanneer belanghebbende als onderdeel daarvan de dienst van webtrading van Deutsche Börse betrekt, is dat naar het oordeel van het Hof niet een dienst die ondergeschikt is aan de verwerving van het lidmaatschap van de beurs. Beide diensten van de beurs hebben hun eigen kenmerkende elementen en vormen bijgevolg een doel op zichzelf. Ook acht het Hof niet aannemelijk dat de economische reden om het lidmaatschap van de beurs te verwerven mede lag in het verkrijgen van de dienst van webtrading.

Uit het onder 5.5 tot en met 5.7 overwogene volgt dat de onderhavige dienst van Deutsche Börse voor de heffing van omzetbelasting op zichzelf moet worden beoordeeld. Alsdan is niet in geschil dat die dienst niet is vrijgesteld van omzetbelasting.

Diensten van [A]

(Software (licenties) / Koersinformatie / Market Data : Bid & Ask / Connectivity / Rackspace)

In de Master Clearing Agreement is overeengekomen dat [A] diensten aan belanghebbende verricht op het gebied van de daadwerkelijke uitvoering van door belanghebbende gesloten transacties in financiële instrumenten, zoals betalingen, clearing en settlement. Het gaat hier om diensten die voortvloeien uit transacties die belanghebbende heeft gesloten. Om dergelijke transacties te kunnen sluiten dient belanghebbende enerzijds de mogelijkheid te hebben op de desbetreffende beurzen te handelen en anderzijds de capaciteit te hebben om feitelijk op de beurs transacties tot stand te brengen. In genoemde overeenkomst wordt, zoals onder 2.6 weergegeven, belanghebbende de gelegenheid geboden met [A] een Market Access Services Agreement te sluiten.

Nu de Master Clearing Agreement en de Market Access Services Agreement (zie 2.5) twee afzonderlijke overeenkomsten vormen en belanghebbende niet de verplichting had beide overeenkomsten (gelijktijdig) te sluiten, dienen de in die overeenkomsten vervatte prestaties naar het oordeel van het Hof formeel te worden onderscheiden. Naar belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, behoeven de clearing- en settlementdiensten niet noodzakelijkerwijs te worden verricht door het lid van een beurs (in dit geval [A] ) via welke men transacties op de beurs tot stand brengt. Dit blijkt ook uit het feit dat volgens Annex 7 bij de Master Clearing Agreement [A] ook clearing- en settlementdiensten verricht met betrekking tot transacties die door belanghebbende zijn gesloten op een beurs waarvan belanghebbende zelf lid is, bijvoorbeeld de London Stock Exchange. Deze diensten zijn derhalve met de diensten voorzien in de Market Access Services Agreement en andere daaruit voortvloeiende overeenkomsten niet zo nauw met elkaar verbonden dat zij objectief gezien een enkele ondeelbare prestatie vormen. Ook kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de clearing- en settlementdiensten ondergeschikt zijn aan de andere prestaties, aangezien die diensten een zelfstandig en essentieel onderdeel vormen van de procedure tot uitvoering van transacties.

De Market Access Services Agreement houdt naar het Hof begrijpt niet meer in dan dat belanghebbende in staat wordt gesteld op bepaalde beurzen transacties te verrichten op naam van AABC en voor rekening en risico van belanghebbende, daarbij gebruik makend van wat wordt aangeduid als ‘System’ (hierna ook: het systeem), zijnde de elektronische verbinding met de desbetreffende beurzen met behulp van hardware en software, die ter beschikking wordt gesteld ofwel door [A] , ofwel een beurs ofwel een andere leverancier. Belanghebbende krijgt een toegangscode waarmee zij via het systeem transacties kan verrichten. De overeenkomst houdt klaarblijkelijk niet in dat [A] aan belanghebbende diensten verricht met betrekking tot het feitelijke gebruik van het systeem. In onderdeel 3.7 van de overeenkomst is bepaald dat de beschikbaarheid van het systeem onderdeel vormt van een afzonderlijke overeenkomst.

Met betrekking tot de technische voorzieningen die het gebruik van het systeem door belanghebbende mogelijk maken, heeft belanghebbende een Technical Access Agreement overgelegd van 9 augustus 2011. In deze latere overeenkomst verklaren [A] en belanghebbende dat belanghebbende technische toegangsfaciliteiten van [A] benut en dat partijen hun juridische verhoudingen met betrekking tot de technische toegang willen vastleggen. Diensten inzake technische toegang zijn omschreven als elke vorm van technische toegang waardoor belanghebbende toegang verkrijgt tot de desbetreffende beurzen en handelsplatformen.

Belanghebbende heeft overgelegd een tussen belanghebbende en [A] op 9 augustus 2011 gesloten Equipment Hosting Agreement. Krachtens die overeenkomst stelt [A] zogenoemde Rack Space ter beschikking in een speciaal toegeruste ruimte, met onder andere klimaatcontrole en elektriciteitsaansluiting. De ruimte kan van [A] zijn of van een derde. Onder Rack Space wordt in de overeenkomst verstaan een ‘specifically defined space’ voor de installatie van computerhardware in datacenter, welke uitsluitend dienen voor het tot stand brengen van verbinding met beurzen en andere handelsplatformen. Naar belanghebbende heeft gesteld betekent een dergelijke plaatsing van hardware een belangrijke voorwaarde om zo snel mogelijk transacties tot stand te brengen. De hardware wordt zo dicht mogelijk bij de beurs opgesteld, waardoor (milli)seconden winst kan worden behaald. In de overeenkomst is aangegeven dat belanghebbende geen fysieke toegang heeft tot de desbetreffende ruimte en dat toegang tot opgestelde hardware alleen virtueel mogelijk is door een beveiligde VPN-verbinding.

In de Market Access Service Agreement for [X BV] is vermeld dat de diensten van [A] betrekking hebben op een aantal beurzen, waartoe belanghebbende toegang heeft door het gebruik van een combinatie van het lidmaatschap van [A] van beurzen en belanghebbendes eigen lidmaatschap van NYSE en de London Stock Exchange. De diensten van belanghebbende strekken zich derhalve ook uit tot de beurzen waarvan belanghebbende zelf lid is. Voorts is vermeld dat belanghebbende de voorkeur geeft aan het gebruik van RTS als handelssoftware. In het stuk is een uitgebreide prijslijst opgenomen voor onder meer licenties voor het gebruik van RTS, per soort financiële instrumenten en per beurs, market data, connectivity en rack space. De bedragen zijn vaste bedragen per maand, eventueel per terminal of per gebruiker.

Naar het Hof begrijpt zijn in geschil de diensten van [A] als bedoeld onder 5.12 tot en met 5.14 welke door belanghebbende zijn beschreven als het verlenen van Software (licenties), Koersinformatie, Market Data (Bid & Ask), Connectivity en Rackspace. Tussen partijen is niet in geschil dat elk van die diensten op zichzelf bezien niet is vrijgesteld van omzetbelasting. Wanneer die diensten als een geheel moeten worden beschouwd is, naar belanghebbende ter zitting heeft gesteld, tussen partijen ook niet in geschil dat alsdan geen vrijstelling van omzetbelasting van toepassing is. Daarbij hebben partijen zich naar het oordeel van het Hof op een juist standpunt gesteld. Beoordeeld moet derhalve worden of en in hoeverre de hier bedoelde diensten tezamen met een of meer andere (hoofd)diensten een enkele ondeelbare prestatie vormen, en zo ja, of die prestatie van omzetbelasting is vrijgesteld.

Partijen gaan er kennelijk vanuit dat de dienst van [A] , bestaande uit het belanghebbende in de gelegenheid stellen op naam van [A] en voor eigen rekening en risico te handelen op bepaalde beurzen, is vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet, als zijnde handelingen – inclusief bemiddeling – inzake effecten en andere waardepapieren. Daarvan uitgaande verstaat het Hof de stelling van belanghebbende inzake de ondeelbaarheid van de diensten aldus dat de onder 5.12 tot en met 5.14 bedoelde diensten tezamen met eerdergenoemde dienst een enkele ondeelbare dienst vormen, die is aan te merken als handelingen inzake effecten en andere waardepapieren dan wel bemiddeling daarbij.

Inzake de ondeelbaarheid van de diensten die door belanghebbende zijn beschreven als ‘Market Data (Bid & Ask)’ en ‘Connectivity’ verwijst het Hof naar hetgeen daaromtrent hiervoor (5.1 tot en met 5.3, respectievelijk 5.5 tot en met 5.7) is overwogen. Daaraan voegt het Hof toe dat de dienst “Koersinformatie’ deelt in het lot van de dienst ‘Market Data (Bid & Ask)’, daar het voor de afweging die te dezen moet worden gemaakt, naar het oordeel van het Hof vergelijkbare diensten (het verstrekken van beursinformatie) betreft.

In aanvulling daarop, in het bijzonder voor de dienst door belanghebbende beschreven als het ‘Software (licenties)’, oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende kan haar activiteiten op de beurzen slechts uitoefenen indien zij enerzijds de bevoegdheid heeft om die activiteiten op de desbetreffende beurs te verrichten en anderzijds zodanige voorzieningen van personele en materiële aard treft dat zij in staat is ook daadwerkelijk die activiteiten te verrichten. Tot de materiële voorzieningen behoren de technische voorzieningen op het gebied van informatie en communicatie. Tot die technische voorzieningen behoren in dit geval de in geding zijnde diensten van [A] . Belanghebbende heeft deze diensten omschreven als het door [A] ter beschikking stellen van haar infrastructuur. Belanghebbende heeft tegenover de betwisting door de inspecteur echter niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de door [A] verzorgde infrastructuur noodzakelijkerwijs verband houdt met de door [A] aan belanghebbende verleende bevoegdheid inzake het afsluiten van transacties. Dit te minder nu het gebruik van de infrastructuur van [A] door belanghebbende blijkens het onder 5.14 vermelde ook wordt benut voor het uitvoeren van transacties op beurzen waarvan belanghebbende zelf lid is. In dat verband acht het Hof aannemelijk de stelling van de inspecteur dat belanghebbende de vrijheid heeft met betrekking tot de bevoegdheid tot handelen en tot de verschillende technische voorzieningen daarvoor met verschillende partijen overeenkomsten aan te gaan. Vaststaat voorts dat voor de verschillende diensten afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten en dat voor de verschillende diensten afzonderlijke vergoedingen in rekening worden gebracht. Uit vorenvermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, volgt dat het in geding zijnde geheel van technische voorzieningen niet met de door [A] verleende bevoegdheid tot het handelen op de beurs als een enkele ondeelbare dienst kan worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat dit voor een of meer afzonderlijke voorzieningen anders is. De technische voorzieningen dienen derhalve voor de heffing van omzetbelasting afzonderlijk te worden bezien, hetgeen betekent dat de vrijstelling niet van toepassing is.

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat de technische voorzieningen en de clearing- en settlementactiviteiten van [A] een enkele ondeelbare dienst vormen, acht het Hof die stelling ongegrond. Gelet op het onder 5.10 en 5.17 overwogene geldt ook in dit geval dat de technische voorzieningen afzonderlijk moeten worden bezien.

Belanghebbende stelt dat de in geding zijnde diensten ondergeschikt c.q. bijkomend zijn aan het door [A] verlenen van de bevoegdheid op beurzen transacties tot stand te brengen. Belanghebbende heeft gesteld dat de diensten van [A] alle kenmerkend en essentieel zijn voor de handelingen inzake financiële instrumenten van belanghebbende. Op grond van laatstbedoelde stelling, indien juist, is er geen reden de diensten met betrekking tot technische voorzieningen te beschouwen als ondergeschikte c.q. bijkomende diensten ten opzichte van het verlenen van evenbedoelde bevoegdheid. Van een bijkomende dienst in deze zin is sprake wanneer hij voor belanghebbende geen doel op zich is, maar een middel om het verlenen van de bevoegdheid tot het handelen op de beurs zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Daarvan is naar het oordeel van het Hof hier geen sprake. De in geding zijnde diensten van [A] hebben hun eigen kenmerkende elementen zodat de afname daarvan voor belanghebbende in zoverre een doel op zichzelf vormt, worden afzonderlijk overeengekomen en worden afzonderlijk gefactureerd. In dit verband heeft belanghebbende ter zitting niet kunnen aangegeven wat de verhouding van de vergoeding voor de hoofd- c.q. bijkomende diensten is. Verder is belanghebbende niet gehouden, naast de door haar als hoofddienst geduide prestatie, ook de door haar als ondergeschikte c.q. bijkomende diensten geduide prestaties van [A] af te nemen, terwijl belanghebbende ook binnen de technische voorzieningen - zelfs per tijdvak - kan kiezen welke voorzieningen zij van [A] afneemt. Ook acht het Hof niet aannemelijk dat de economische reden om de bevoegdheid van handelen op de beurs te verwerven mede lag in het verkrijgen van de diensten op het gebied van informatie en communicatie. Gelet op het vorenoverwogene zijn de in geding zijnde diensten niet aan te merken als diensten ondergeschikt c.q. bijkomend aan het verlenen van de bevoegdheid tot het handelen op de beurs. Dat betekent dat uit dien hoofde voor die diensten geen aanspraak bestaat op een vrijstelling van omzetbelasting. Alsdan kan in het midden blijven of laatstbedoelde dienst op zichzelf is vrijgesteld van omzetbelasting.

Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat de verschillende diensten van [A] op het gebied van informatie en telecommunicatie ondergeschikt c.q. bijkomend zijn aan de diensten van [A] inzake clearing en settlement geldt het onder 5.20. overwogene op overeenkomstige wijze.

Belanghebbende stelt dat zij aan de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 25 juli 1979, nr. 279-12007, met name onderdeel 2, eerste alinea, het vertrouwen mocht ontlenen dat de in geding zijnde diensten konden worden gerangschikt onder handelingen inzake effecten en andere waardepapieren als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daaruit in redelijkheid niet kunnen lezen dat ook diensten op het gebied van informatie en communicatie zouden zijn vrijgesteld. Het gaat in genoemde passage om prestaties die betrekking hebben op effecten. Daarbij wordt uitsluitend gesproken over handelingen die te maken hebben met de uitgifte en overdracht van aandelen en met wijzigingen in de status van de effecten. Gelet op het vorenoverwogene is daarvan hier geen sprake. De stelling van belanghebbende is derhalve ongegrond.

Uit het onder 5.9 tot en met 5.22 overwogene volgt dat de in geding zijnde diensten van [A] niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet.

Belanghebbende stelt subsidiair met betrekking tot de als Rackspace/co-locatie aangeduide dienst van [A] dat deze dient te worden aangemerkt als een dienst die betrekking heeft op een onroerende zaak als bedoeld in artikel 6b van de Wet. In dat geval is de plaats van deze dienst van [A] niet in Nederland gelegen en is daarom geen Nederlandse omzetbelasting verschuldigd. Belanghebbende voert daartoe aan dat haar ruimte ter beschikking is gesteld in datacenter van [A] waarin zij haar eigen apparatuur kan plaatsen, gebruiken en aansluiten aan andere hardware.

In de Equipment Hosting Agreement, waarin bepalingen zijn opgenomen inzake rackspace/co-locatie, is geen welbepaald gedeelte van een onroerende zaak vermeld waarin belanghebbende een plaats krijgt voor haar apparatuur. In het onder 5.14 vermelde stuk is slechts een adres vermeld, zonder aan te geven welk deel van het gebouw belanghebbende ter beschikking stond. Uit dat stuk leidt het Hof af dat [A] beschikt over ruimte in verschillende datacenter in Londen en andere steden en dat belanghebbende een lijnverbinding heeft gehuurd in het Equinox data center in Londen. In het stuk is verder vermeld dat [A] in haar ter beschikking staande ruimten in data center hardware installeert en de servers van belanghebbende beheert. In onderdeel 5 van genoemde overeenkomst is bepaald dat de dienst van [A] primair bestaat uit ‘the placement and storage Equipment in designated Rack Space’, dat daarin slechts bepaalde hardware kan worden geplaatst en dat [A] elk moment plaatsing van hardware kan weigeren. Voorts verzorgt [A] ‘maintenance and support’ ten aanzien van de geplaatste hardware. Op grond van onderdeel 7 van de overeenkomst krijgt belanghebbende virtueel toegang tot zijn geplaatste hardware via een beveiligde VPN-verbinding. Belanghebbende kan data verzenden en ontvangen op de geplaatste hardware. [A] geeft geen garanties voor een doorlopende, ononderbroken en veilige verbinding. Belanghebbende heeft geen fysieke toegang tot de ruimte waarin de hardware is geplaatst.

Gelet op de feiten en omstandigheden, weergegeven onder 5.24, in hun onderling verband bezien, is de essentie van de in geding zijnde dienst naar het oordeel van het Hof niet het ter beschikking krijgen van een ruimte in een onroerende zaak. Het gaat belanghebbende niet wezenlijk om een bepaalde ruimte in een bepaalde onroerende zaak, maar veeleer om plaatsing van apparatuur in de nabijheid van de beurs als onderdeel van het geheel van door [A] verrichte diensten op het gebied van informatie en communicatie. In het kader van die diensten is de rol van een onroerende zaak naar het oordeel van het Hof met inachtneming van evenbedoelde feiten en omstandigheden beperkt tot het voorkomen dat de apparatuur in de openlucht komt te staan. Dat is op zichzelf niet voldoende om te spreken van een dienst met betrekking tot een onroerende zaak. Uit een en ander volgt dat artikel 6b van de Wet hier toepassing mist.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter van de belastingkamer, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden als griffier. De beslissing is op 29 september 2015 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.