Hof Amsterdam, 18-11-2014, nr. 200.145.667/01

Partijen worden hierna de curator en Heineken genoemd.

De curator is bij dagvaarding van 11 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013, gewezen tussen de curator als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en Heineken als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met één productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 oktober 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Heineken in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Heineken heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Het hof gaat uit van het volgende.

a. a) Heineken heeft een horecabedrijfspand (discotheek), plaatselijk bekend [adres], verhuurd aan Lithium Entertainment B.V. (verder: LEF). De huur bedroeg bij aanvang € 250.000,00 per jaar, te voldoen in twaalf termijnen van € 20.833,33, ex btw.

b) LEF heeft bij ‘pandakte goederen’ van 3 januari 2008 aan Heineken een (bezitloos) pandrecht verschaft op onder andere de bedrijfsinventaris. LEF is daarin aangeduid als de ondernemer. Artikel 1.1 van de pandakte luidt: Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt: (…). De pandakte is op 10 februari 2009 geregistreerd.

c) Op 13 april 2011 heeft de belastingdienst executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van LEF.

d) Op 31 mei 2011 is LEF in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Op 21 juni 2011 is Lithium Security B.V. (verder: Security) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.

e) De curator heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet tot 7 september 2011. De van 31 mei 2011 tot 7 september 2011 verschuldigde huur bedraagt € 82.155,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over de boedelperiode.

f) Heineken heeft met verlof van de voorzieningenrechter op 7 september 2011 beslag tot afgifte aan haar als pandhoudster gelegd op de inventaris van LEF. De voorzieningenrechter te Assen heeft bij vonnis in kort geding van 30 september 2011 de vorderingen van de curator tot opheffing van het beslag en afgifte van de inventaris afgewezen.

g) Heineken heeft op 20 oktober 2011 met toestemming van de curator haar pandrecht op de inventaris geëxecuteerd door verkoop en levering aan haarzelf (btw verlegd) voor een koopprijs van € 50.000,-- (hierna: de executieopbrengst).

h) De curator heeft bij brief van 4 januari 2013 met toepassing van artikel 57 lid 3 Fw de executieopbrengst van Heineken opgeëist mede ter behartiging van de belangen van de belastingdienst uit hoofde van vorderingen waarvoor het fiscale bodemvoorrecht geldt.

i. i) Heineken heeft bij brief van 22 januari 2013 geweigerd de executieopbrengst af te dragen en heeft om betaling van haar boedelvorderingen (onder andere een bedrag van € 82.155,60 aan huur vanaf 31 mei 2011) verzocht.

j) In het voorlopig financieel verslag van 25 maart 2013 in het faillissement van LEF staan boedelschulden vermeld tot een bedrag van € 86.834,85, waaronder een bedrag van € 67.925,78 inclusief btw aan salaris van de curator. Onder de preferente crediteuren staan onder andere vorderingen van de belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting en loonheffing vermeld van in totaal € 106.955,-. Het totaal van de concurrente crediteuren bedroeg op 25 maart 2013 € 943.286,48, waaronder een vordering van Heineken van € 586.921,61 ter zake van huurpenningen die voor de datum van het faillissement verschuldigd waren geworden (hierna de (pre)faillissementshuurvordering). De baten van de boedel bedroegen € 13.981,45.

De curator heeft Heineken bij exploot van 24 april 2013 gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd Heineken, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:

i) tot betaling aan hem van € 50.000,-- althans tot afgifte van de executieopbrengst van € 50.000,-- aan hem;

ii) tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 24 april 2013;

iii) in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

Heineken heeft een eis in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en in reconventie over en weer afgewezen. De curator komt daartegen in hoger beroep met drie grieven op.

Tussen partijen is niet in geschil i) dat de inventaris onder het bodemvoorrecht valt, ii) dat voor zover Heineken haar pandrecht uitoefent tot verhaal voor haar (pre)faillissementshuurvordering het bodemvoorrecht van de belastingdienst van artikel 21 lid 2 Invorderingswet een hogere rang heeft dan het pandrecht van Heineken en iii) dat Heineken in dat geval gehouden is de executieopbrengst aan de curator af te dragen. Het hoger beroep betreft in de kern de vraag of Heineken zich als pandhouder kan verhalen op de executieopbrengst voor haar boedelvordering ex artikel 39 Fw dan wel of Heineken de executieopbrengst dient af te dragen aan de curator omdat het bodemvoorrecht van de fiscus prevaleert.

De rechtsstrijd spitst zich toe op volgende geschilpunten:

A. de reikwijdte van het (bezitloos) pandrecht: valt de boedelvordering van Heineken onder het pandrecht?

B. de bevoegdheid van de curator op grond van artikel 57 lid 3 Fw waar het gaat om verhaal door de pandhouder voor een boedelvordering en de reikwijdte van het bodemvoorrecht van de fiscus in een dergelijk geval.

Reikwijdte van het pandrecht

Heineken neemt het standpunt in dat het (bezitloos) pandrecht mede strekt tot zekerheid voor verhaal van haar boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat zij zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen zonder rekening te houden met het faillissement. De rechtbank heeft dit standpunt gehonoreerd.

De curator bestrijdt met grief 1 dat het pandrecht mede strekt tot zekerheid voor de boedelvordering ex artikel 39 Fw. Het pandrecht is gevestigd tot zekerheid van vorderingen van Heineken op LEF, niet tot zekerheid van een vordering van Heineken op de curator in hoedanigheid en voor deze boedelvordering kan Heineken het pandrecht niet met voorrang boven de fiscus uitwinnen, aldus de curator.

De grief stelt (mede) een vraag van uitleg van de pandakte aan de orde. De (hiervoor onder 3.1.b aan gehaalde) verpandingsbepaling al hetgeen de brouwerij en/of haar dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te enigertijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook ziet uitdrukkelijk (ook) op vorderingen van Heineken als verhuurder. De tekst bevat geen aanknopingspunten voor de lezing van de curator, dat de verpanding niet strekt tot zekerheid voor vorderingen die na faillissement uit de huurverhouding zijn ontstaan. De curator heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die – met toepassing van de Haviltexmaatstaf – steun bieden aan deze uitleg. Omtrent concrete onderhandelingen over de verpandingsbepaling is niets gesteld of gebleken; het betreft hier (kennelijk) een, door Heineken in dergelijke situaties vaker gebruikte, standaardtekst die LEF (kennelijk) zonder meer heeft geaccepteerd. Het standpunt van Heineken sluit bovendien het meest aan bij de gewone betekenis tussen (de zakelijke contractspartijen) LEF en Heineken van de gebruikte bewoordingen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verpanding mede is gevestigd voor de (toekomstige) boedelvordering ex artikel 39 Fw en dat Heineken zich voor deze boedelvordering op de executieopbrengst kan verhalen: het gaat immers om een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit de voor het faillissement reeds bestaande huurovereenkomst met LEF, met als bijzonderheid dat deze vordering door de werking van artikel 39 Fw tevens een boedelvordering is. Het betoog van de curator dat het fixatiebeginsel hieraan in de weg staat, gaat niet op. Grief 1 faalt.

Bevoegdheid op grond van artikel 57 lid 3 Fw en reikwijdte van het bodemvoorrecht

De rechtbank heeft de reikwijdte van het bodemvoorrecht aldus omschreven dat daaraan uitsluitend voorrang toekomt boven de bezitloos pandhouder bij een verdeling van de executieopbrengst tussen (pre)faillissementsvorderingen onderling of tussen boedelvorderingen onderling. De curator komt hier met grief 2 tegen op. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De regeling van artikel 57 lid 3 Fw heeft tot doel te voorkomen dat faillissementscrediteuren wier vordering is bevoorrecht boven (in dit geval) pandrecht deze voorrang als gevolg van het faillissement niet geldend kunnen maken tegen de pandhouder die zijn recht uitoefent overeenkomstig artikel 57 lid 1 Fw. De curator maakt de rechten van deze faillissementscrediteuren geldend ten behoeve van de boedel. Deze regeling betreft aldus verhaal door en voor faillissementscrediteuren. Naar het oordeel van het hof dient deze regeling buiten toepassing te blijven in het hier aan de orde zijnde geval waarin Heineken zich op de executieopbrengst verhaalt voor haar boedelvordering ex artikel 39 Fw. Een boedelcrediteur kan zich op de goederen van de failliet verhalen zonder rekening te houden met het faillissement. De curator kan niet met een beroep op regels van het faillissementsrecht verhinderen dat Heineken de boedelvordering ex artikel 39 Fw uitwint en kan daartoe ook niet een voorrecht van een faillissementscrediteur geldend maken. Het bodemvoorrecht van de fiscus betreft in dit geval immers uitsluitend faillissementsvorderingen en deze vorderingen concurreren niet met de boedelvordering van Heineken.

Deze uitkomst strookt met de aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging en met het stelsel van de faillissementswet. De ‘verheffing’ van de huurvordering vanaf faillissementsdatum tot boedelvordering brengt mee dat Heineken als verhuurder niet behoeft te gedogen dat verhaal voor haar boedelvordering wordt verhinderd met een beroep op een (pre)faillissementsvordering, ook niet als deze vordering in geval van concursus tussen twee (pre)faillissementsvorderingen hoger zou zijn bevoorrecht. Een andere uitkomst valt niet te rijmen met de in artikel 39 Fw vastgelegde belangenafweging, waarbij het fixatiebeginsel - dat meebrengt dat de boedel in beginsel niet aansprakelijk is voor schulden van de failliet die na datum faillissement zijn ontstaan - voor de na faillissement ontstane huurvordering niet geldt. Grief 2 faalt.

Het hof neemt in aanmerking dat het hier gaat om een ‘negatieve boedel’. Daadwerkelijke afdracht van de executieopbrengst aan de fiscus is niet aan de orde. De omstandigheid dat het toelaten van verhaal door Heineken voor deze boedelvordering mogelijk ten koste gaat van de vordering van de curator uit hoofde van zijn salaris leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar kan de curator zich voor zijn salaris vóór Heineken op eventueel boedelactief verhalen, de executieopbrengst behoort nu juist niet tot het boedelactief en de curator heeft ook niet de bevoegdheid de executieopbrengst op te eisen ten behoeve van de boedel, nu Heineken zich als boedelcrediteur daarop verhaalt. Niet gezegd kan worden dat Heineken aldus misbruik maakt van haar executiebevoegdheid.

Grief 3 betreft de proceskostenveroordeling. In het voorgaande ligt besloten dat deze grief eveneens faalt.

Slotsom en kosten

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heineken begroot € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.J. van den Bergh en M.J.J. de Bontridder, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.