Hof Den Haag, 30-01-2024, nr. 200.313.974/01

Kernvraag in deze zaak is of Booking.com voor de pensioenregeling van haar medewerkers verplicht is deel te nemen in de pensioenregeling van de bedrijfstak Reisbranche, tot 1 januari 2021 uitgevoerd door Bpf Reisbranche en sindsdien uitgevoerd door PGB. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 april 2021 geoordeeld dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit (ECLI:NL:HR:2021:527). Vervolgens heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar dit hof om de overige verweren van Booking.com tegen de verplichtstelling te behandelen en te beslissen, daaronder begrepen het verweer dat Booking.com niet hoofdzakelijk een ‘(online) reisagent’ is maar een IT-bedrijf.

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit de volgende stukken:

- het oproepingsexploot na verwijzing tevens aanzegging tot schorsing, hervatting en indeplaatsstelling in de zin van artikelen 225 j˚ 227 Rv, met producties;

- de memorie na cassatie en verwijzing van PGB, met producties;

- de memorie van antwoord na cassatie en verwijzing van Booking.com, met producties;

- de akte overlegging producties (98 t/m 101) van PGB;

- de akte overlegging producties (56 t/m 63) van Booking.com.

Bij akte van cessie van 31 mei 2022 heeft Bpf Reisbranche al haar vorderingen uit hoofde van de pensioenregeling overgedragen aan PGB. Met het oproepingsexploot na verwijzing is PGB als appellante in de plaats getreden van Bpf Reisbranche.

Op 21 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal (met bijlage) opgemaakt, dat evenals de pleitnotities van partijen deel uitmaakt van de processtukken.

Het hof gaat uit van de volgende feiten, voor zover na verwijzing nog van belang:

PGB, rechtsopvolgster van Bpf Reisbranche, is een bedrijfstakpensioenfonds en heeft tot doel het uitkeren en het doen uitkeren van pensioenen aan de (gewezen) deelnemers en hun nabestaanden.

Bij besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), zoals gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008 (hierna: het wijzigingsbesluit 2008) en bij besluit van 8 juni 2015 (hierna: het wijzigingsbesluit 2015), is deelneming in de bedrijfstakpensioenregeling van de Reisbranche, uitgevoerd door het Bpf Reisbranche, verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche. Bij besluiten van 24 december 2020 is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche ingetrokken per 1 januari 2021 en is dit gewijzigd in deelneming in de pensioenregeling uitgevoerd door bedrijfstakpensioenfonds PGB (hierna: het wijzigingsbesluit 2020), en is deelneming verplicht gesteld voor “iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (…) (h) die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever in de Reisbranche als omschreven in het hierna genoemde onderdeel Q [de Reisbranche; toevoeging hof]”. In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende bepalingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit:

“reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

reisorganisator:

(…)

reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

Deze laatste bepaling wordt ook wel aangeduid als het “hoofdzakelijkheidsbeginsel”.

Ter uitvoering van een verzoek van Bpf Reisbranche aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 april 2015 is bij het wijzigingsbesluit 2015 aan de begrippen reisorganisator en reisagent ‘(online)’ toegevoegd. De omschrijving van beide begrippen is inhoudelijk niet gewijzigd. Dat zelfde geldt voor de tekst van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds PGB onder Q (de Reisbranche).

Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten. Booking.com staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd met de codes 6312 (Webportals), 6420 (Financiële holdings) en 6201 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software).

In de statuten van Booking.com van 24 mei 2013 is onder meer vermeld:“Artikel 3 DoelHet doel van de vennootschap is:a. het verlenen van online accommodatie reserveringsservice;(…)”

In de jaarstukken van Booking.com over 2018 is onder meer vermeld:“Directors’ reportBooking.com B.V. (hereafter: “the Company”) provides online accommodation reservation services that market a broad range of accommodations for guests to book throughout the world on the internet. The Company markets its services through its own websites, websites of affiliates, and online and offline advertising. The Company derives its revenue from booking commissions earned from accommodations whilst its main costs are affiliate commission, online advertising and personnel costs.(…)Research and developmentDuring the year, the Company has performed multiple R&D activities and expects to continue to do so in the future. These R&D activities were primarily focused on projects to improve digital infrastructure to enhance the customer/partner experience and continuous development of an algorithm to acquire webmarketing services.(…)Notes to the financial statements(…)Activities(…)The principal activity of the Company is to provide online accommodation reservation services.”

In de jaarstukken van Booking.com over 2020 is onder meer vermeld:“Management board’s report(…) The Company together with its direct and indirect subsidiaries (hereafter: “the Group” or “we”) provides online accommodation, flights and attractions reservation services that market a broad range of these services for guests to book throughout the world on the internet. (…) The Group derives its revenue from booking commissions earned from accommodations, flights and attractions (…).(…)We compete globally with both online and traditional providers of travel and related services. (…)Our financial results and prospects are almost entirely dependent upon the sale of travel services. Travel, including accommodation (…), rental car and airline ticket reservations, is significantly dependent on discretionary spending levels.(…)Travel service providers, including hotel chains, attraction providers and airlines with which we conduct business, compete with us in online channels to drive consumers to their own platforms in lieu of third-party distributors such as us.We also offer various incentives to consumers and may need to offer additional or increased advantages to maintain or grow our reservation bookings, which adversely impacts our profit margins. (…)The markets in which we compete are characterized by rapidly changing technology, evolving industry standards, consolidation, frequent new service announcements, introductions and enhancements and changing consumer demands and preferences.As a result, our future success will depend on our ability to adapt to rapidly changing technologies, to adapt our services and online platforms to evolving industry standards and local preferences and to continually innovate and improve the performance, features and reliability of our services and online platforms in response to competitive service offerings and the evolving demands of the marketplace.”

Uit de tot de gedingstukken behorende informatie van de website van Booking.com blijkt onder meer de volgende informatie:

“Onze Missie

Wij helpen vakantiegangers en zakenreizigers met het gemakkelijk ontdekken, reserveren en genieten van een verblijf in de beste accommodaties ter wereld, met keuze voor ieder budget.

Onze Visie

Booking.com is een informatieve en gebruiksvriendelijke website met gegarandeerd de beste prijs. Ons doel is om zowel zakenreizigers als vakantiegangers op de meest efficiënte en voordelige manier de mogelijkheid te bieden om te zoeken in ons brede aanbod van accommodatie en te boeken, waar ter wereld zij zich ook bevinden.

Onze Hotel- en Content teams werken vanuit lokale, ondersteunende kantoren samen met onze accommodatiepartners om daarmee transparantie, beschikbaarheid en de beste prijzen voor al onze klanten mogelijk te maken. Het meertalige Customer Service team biedt 24/7 ondersteuning voor iedereen, zodat onze klanten zeker kunnen zijn dat hun verblijf voldoet aan de verwachtingen - of zelfs meer dan dat.

Voordelen voor onze klanten

De laagste prijzen

Of u nu in de stad, aan de kust of op het platteland verblijft, Booking.com garandeert u de beste prijs.

Geen reserveringskosten

(...)

Veilig boeken

(…)

Voordelen voor eigenaren van accommodaties

Er worden per week meer dan 4,5 miljoen kamernachten gereserveerd via onze website. Booking.com biedt een voordelig commissiemodel en onderhoudt een netwerk van meer dan 5000 affiliate-partnerwebsites. Uw persoonlijke accountmanager staat voor u klaar om u te helpen met het optimaliseren van uw omzet.”

Booking.com hanteert algemene voorwaarden waarvan de inhoud op haar website te raadplegen is. In deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:

“1. Reikwijdte van onze service

Via deze website bieden wij (Booking.com B.V. en haar geaffilieerde (distributie)partners) een onlineplatform aan waarop alle soorten tijdelijke accommodatie (bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfasts, gezamenlijk de “accommodatie(s)”) kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Als u een reservering maakt via Booking.com, dan gaat u een (contractueel bindende) relatie aan met de logiesverstrekker bij wie u reserveert. Wij zullen vanaf het moment dat u uw reservering heeft gemaakt uitsluitend als tussenpersoon fungeren tussen u en de logiesverstrekker; wij zullen de gegevens van uw reservering naar de betreffende logiesvertrekker sturen en wij sturen u een bevestigingsmail voor en ten behoeve van de logiesverstrekker.

(...)

2. Tarieven en Besteprijsgarantie

(...)

Wij willen dat u de laagst mogelijke prijs betaalt voor uw verblijf bij een accommodatie. Als u op het internet, na via ons gereserveerd te hebben, uw accommodatie tegen dezelfde voorwaarden voor een lagere prijs vindt, dan zullen wij het verschil tussen ons tarief en het lagere tarief vergoeden volgens de algemene voorwaarden van de Besteprijsgarantie. (...).”

Booking.com geeft op haar websitepagina met de titel “Hoe wij werken” informatie over de werking van de online reserveringsdienst. Hier staat onder andere:

“Zo werkt onze online reserveringsdienst

Bemiddelingsdienst van Booking.com

(...)

Via de website www.booking.com biedt Booking.com een online reserveringsdienst waarmee alle accommodatieverstrekkers, zoals hoteliers en andere aanbieders hun producten en diensten aan kunnen bieden, en die websitegebruikers kunnen gebruiken om een reservering te maken. Booking.com B.V. biedt zelf de diensten op de website www.booking.com niet aan en verkoopt daarom geen accommodaties. Wanneer u boekt via de website www.booking.com gaat u een directe contractuele relatie aan met de aanbieder waarmee u de reservering heeft gemaakt. Booking.com communiceert uw reserveringsgegevens aan de betreffende aanbieder(s) en stuurt u een bevestigingsmail in naam van en namens de aanbieder. Onze reserveringsdienst is gratis voor de gebruiker. Booking.com berekent de gast geen reserverings- of annuleringskosten of andere kosten in verband met hun reservering, en er wordt geen betaling gedaan door Booking.com. De betaling wordt rechtstreeks door de aanbieder in rekening gebracht. De aanbieders die gemachtigd zijn hun reserveringsproducten- en diensten aan te bieden en van wie deals getoond worden op de website www.booking.com zijn professionals in een contractuele relatie met Booking.com. Als onderdeel van deze contractuele relatie ontvangt Booking.com een commissie van de aanbieder nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik gemaakt heeft van de service of het product.

(…)

Rangschikking accommodaties

Op de resultatenpagina van onze website worden accommodaties in de betreffende regio of stad standaard gesorteerd of kunt u, voor uw gemak, de filters bovenaan de resultatenpagina gebruiken om alleen de overeenkomende resultaten te zien:

- Onze topkeuzes (standaardrangschikking):

(...)

- Laagste prijs eerst:

(...)

- Klantenbeoordelingsscore en prijs:

(...)

- Sterrenclassificatie:

(...)

- Gastenbeoordelingsscore:

(...)

Afstand van het stadscentrum:

(…)."

De medewerkers van Booking.com hebben voor het overgrote deel een technische (IT) achtergrond.

De omzet van Booking.com wordt grotendeels gegenereerd uit de boekingen van accommodaties.

Bpf Reisbranche heeft in eerste aanleg – kort weergegeven – een verklaring voor recht gevorderd dat Booking.com met ingang van primair 1 januari 1999, subsidiair 31 januari 2008 en meer subsidiair vanaf de datum van het vonnis, verplicht is deel te nemen aan Bpf Reisbranche met veroordeling van Booking.com in de kosten van het geding. Bpf Reisbranche heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Booking.com valt onder het begrip ‘(online) reisagent’ zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen, onder andere met betrekking tot tijdelijk verblijf. De kantonrechter te Amsterdam heeft de vorderingen van Bpf Reisbranche afgewezen, omdat van bemiddeling bij de totstandkoming van een reisovereenkomst naar zijn mening geen sprake is en Booking.com dus geen reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

Bpf Reisbranche heeft hierop hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hof Amsterdam heeft de grieven verworpen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Bpf Reisbranche heeft vervolgens cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam. In zijn arrest van 9 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:527) heeft de Hoge Raad, anders dan de kantonrechter en het hof Amsterdam, geoordeeld dat Booking.com een ‘(online) reisagent’ is als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd, en de zaak verwezen naar het hof Den Haag om de overige verweren van Booking.com tegen de vorderingen van Bpf Reisbranche te behandelen en te beslissen.

PGB, rechtsopvolgster van Bpf Reisbranche, heeft in haar memorie na cassatie en na verwijzing haar eis verminderd, in die zin dat zij thans nog vordert – kort weergegeven – dat het hof:I. het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam vernietigt;

II. voor recht verklaart dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB, en

III. bepaalt dat de verplichtstelling gold met ingang van 1 januari 1999, subsidiair vanaf de datum die het hof in goede justitie zal bepalen, voor deelname aan Bpf Reisbranche en sinds 1 januari 2021 aan PGB, een en ander met veroordeling van Booking.com in de kosten van deze en vorige instanties, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, en de gebruikelijke nakosten.

Uitgangspunt in deze procedure na verwijzing is het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021 in deze zaak. In dat arrest staat de vraag centraal of de bedrijfsactiviteit van Booking.com valt onder de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit “bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen” (overweging 4.1.2). Bij de uitleg van die omschrijving in het verplichtstellingsbesluit aan de hand van de cao-norm overweegt de Hoge Raad:- dat het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’, nu daarna een opsomming volgt van voorbeelden van verschillende soorten overeenkomsten die worden begrepen onder ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ (overweging 4.1.4);- dat van bemiddeling sprake is als de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en), waarbij voldoende is dat de werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten (overweging 4.1.5);- dat het antwoord op de vraag of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, afhangt van de omstandigheden van het geval (overweging 4.1.6), waarbij de Hoge Raad nog het volgende overweegt:i) indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling;ii) de aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen;iii) in de onderhavige zaak is niet beslissend of bij het tot stand brengen van een concrete overeenkomst tussen een accommodatiehouder en een derde sprake is geweest van bemiddeling door Booking.com. Als het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten, behelst het bedrijfsmodel ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit (overweging 4.1.7);iv) door het bieden van de mogelijkheid om via haar website de overeenkomst met de accommodatieverstrekker aan te gaan, en door klanten en aanbieders van de accommodaties de administratieve verwerking uit handen te nemen doordat zij de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger, verricht Booking.com werkzaamheden die eraan bijdragen dat reisovereenkomsten tot stand komen, aangezien sprake is van werkzaamheden die dienstbaar zijn aan het tot stand brengen van de reisovereenkomsten (overweging 4.2.2).

De Hoge Raad heeft vervolgens in overweging 4.2.5 geoordeeld: “- dat Booking.com een online reserveringsplatform exploiteert waarop accommodaties van accommodatiehouders (aanbieders) worden getoond,- dat klanten op die website, door gebruik te maken van daarop aanwezige digitale faciliteiten, een accommodatie van die aanbieders kunnen boeken,- dat de administratieve verwerking van de boeking geschiedt doordat Booking.com via haar website de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger,- en dat Booking.com een commissie van de aanbieder ontvangt nadat de klant bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product.Een en ander laat volgens de Hoge Raad geen andere conclusie toe dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, en dus een ‘(online) reisagent’ is, een en ander zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.”

Na verwijzing zijn nog enkele verweren van Booking.com tegen de vorderingen van PGB aan de orde. Het hof zal die hieronder bespreken.

i) Ontvankelijkheid

PGB vordert in deze procedure – kort gezegd – een verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen aan PGB. Een dergelijke vordering is niet vatbaar voor verjaring. Het verweer van Booking.com dat een eventuele vordering van PGB tot betaling van pensioenpremies verjaard is, en dat PGB daarom geen belang heeft bij de door haar gevraagde verklaring voor recht, wordt verworpen. Voor zover er sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014. Maar ook los daarvan heeft PGB een gerechtvaardigd belang bij haar vorderingen, aangezien zij er terecht op heeft gewezen dat zij moet weten of de werknemers van Booking.com te zijner tijd een vordering tot pensioenbetaling op haar hebben. Dit is het geval als Booking.com onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, ook als Booking.com voor haar werknemers geen pensioenpremie aan Bpf Reisbranche/PGB heeft afgedragen of over een bepaalde periode niet meer hoeft af te dragen als gevolg van een mogelijk geslaagd beroep op verjaring.

ii) Het hoofdzakelijkheidsbeginsel

Booking.com voert aan dat zij niet valt onder de verplichtstelling, aangezien zij niet in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uitoefent; er is niet voldaan aan de in het verplichtstellingsbesluit omschreven voorwaarde dat meer dan 50% van de loonsom van Booking.com daaraan moet worden toegeschreven. Booking.com stelt in dit verband dat onder de uitoefening van het bedrijf van reisagent volgens het arrest van de Hoge Raad alleen de activiteiten van Booking.com zoals genoemd in overweging 4.2.5 van dat arrest vallen (zie hierboven onder 6.2), en niet al haar overige activiteiten. De door de Hoge Raad genoemde activiteiten hebben alle betrekking op de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Booking.com stelt dat aan die bedrijfsactiviteiten minder dan 50% van haar loonsom moet worden toegeschreven. Haar werknemers houden zich grotendeels bezig met werkzaamheden die geen betrekking hebben op het bemiddelen bij het boeken van een accommodatie. Uitsluitend de beperkte werkzaamheden met betrekking tot het onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform van Booking.com (zogenaamde KTLO-werkzaamheden: “Keeping The Lights On”) hebben hierop betrekking en kunnen worden toegerekend aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent. Voor alle overige werkzaamheden, waaronder het vernieuwen en/of uitbreiden van het platform en het ontwikkelen van nieuwe producten, geldt dit niet. Deze werkzaamheden/producten op het gebied van Tech & Product die aan de kernactiviteit Technology moeten worden toegerekend, staan geheel los van het boeken van een accommodatie en kunnen volgens Booking.com niet worden begrepen onder en/of worden toegerekend aan haar reisagentschap.

Het hof is van oordeel dat uit de in dit geding vaststaande feiten redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com gelegen zijn in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties. In de informatie op de website en in de algemene voorwaarden van Booking.com (zie hierboven onder 3.8 tot en met 3.10) staat de door Booking.com geboden mogelijkheid tot het wereldwijd (online) boeken van accommodaties centraal. Dat dit de kernactiviteit van Booking.com is kan ook worden afgeleid uit de omschrijving van het statutaire doel van Booking.com in artikel 3 onder a van haar statuten (zie hierboven onder 3.5), en uit de jaarstukken van Booking.com over 2018 en 2020 (zie hierboven onder 3.6 en 3.7). Zo staat bijvoorbeeld in de jaarstukken over 2018 onder het kopje “Activities” vermeld: “The principal activity of the Company is to provide online accommodation reservation services”. Het feit dat de omzet van Booking.com grotendeels wordt gegenereerd doordat klanten via de website van Booking.com accommodaties boeken en Booking.com hiervoor een commissie ontvangt, vormt hiervoor eveneens een belangrijke aanwijzing (“The Company derives its revenue from booking commissions earned from accommodations” en “Our financial results and prospects are almost entirely dependent upon the sale of travel services” (uit de jaarstukken 2020, zie hierboven onder 3.7). Dat één en ander niet blijkt uit de bedrijfsomschrijving van Booking.com in het handelsregister is in het licht van het bovenstaande onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen.

Tegen de achtergrond van het feit dat de kern en het zwaartepunt van de activiteiten van Booking.com gelegen zijn in het bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties, verwerpt het hof het verweer van Booking.com dat alleen KTLO-werkzaamheden van haar werknemers, die strekken tot het enkele onderhouden en in de lucht houden van het reserveringsplatform (“exploitatie-activiteiten”), kunnen worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Anders dan Booking.com verdedigt kan dit naar het oordeel van het hof niet uit het arrest van de Hoge Raad worden afgeleid. Het hof is van oordeel dat ook de werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (“ontwikkelactiviteiten”) redelijkerwijs kunnen worden toegeschreven aan de bemiddeling door Booking.com bij het boeken van een accommodatie. Hieronder valt bijvoorbeeld ook de ontwikkeling door Booking.com van nieuwe (technische of andere) producten waarmee het gebruiksgemak en de aantrekkelijkheid van het reserveringsplatform (voor zowel klanten als accommodatiehouders) wordt vergroot. Zoals ook wordt bevestigd in de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) is het voor de concurrentiepositie van Booking.com immers van essentieel belang dat haar platform zo goed mogelijk functioneert en technisch up-to-date is, en dat het gebruik ervan – onder meer door het bieden van extra services en/of producten – voor zowel klanten als accommodatiehouders zo eenvoudig en aantrekkelijk mogelijk is. Daarmee wordt het boeken van een accommodatie bevorderd, en de omzet van Booking.com vergroot. De (IT- en software)werkzaamheden die hiermee gemoeid zijn dragen bij aan de (bemiddeling bij de) totstandkoming van reisovereenkomsten, en moeten dan ook alle worden toegerekend aan de kernactiviteit van Booking.com: het bemiddelen bij de totstandkoming van een boeking van een accommodatie.

Onder producten die het gebruik van het reserveringsplatform eenvoudiger en/of aantrekkelijker maken, en daarmee bijdragen aan de totstandkoming van reisovereenkomsten, vallen ook de door Booking.com op haar – bij de mondelinge behandeling na verwijzing overgelegde – ‘visual’ genoemde Fin Tech producten. Met behulp van deze producten wordt – naar het hof begrijpt uit de visual – de betaling van een boeking door een klant verwerkt op een voor de klant makkelijke en voordelige wijze (in zijn eigen valuta en zonder omrekeningskosten), en worden accommodatiehouders financieel gefaciliteerd door bijvoorbeeld het aanbieden van een korte termijn financieringsoplossing. Deze producten dragen daarmee bij aan de totstandkoming van reisovereenkomsten en zijn dus dienstbaar aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van reisagent.

Booking.com heeft verder toegelicht dat door haar ook diverse andere “Customer Products” zijn ontwikkeld, zoals de mogelijkheid tot het (online) boeken van een huurauto, taxi, vliegticket of een ticket voor een evenement. Ook de ontwikkeling van deze producten moet naar het oordeel van het hof worden toegeschreven aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. In het verplichtstellingsbesluit wordt gesproken van ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woord, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een overeenkomst tot het huren van een auto, of het boeken van een taxi of vliegticket, zijnde overeenkomsten tot vervoer, valt naar het oordeel van het hof onder deze (ruime) omschrijving. Uit de jaarstukken van Booking.com over 2020 (zie hierboven onder 3.7) leidt het hof bovendien af dat Booking.com het boeken van een vliegticket of huurauto zelf ook als (onderdeel van) een reisovereenkomst (“travel”) beschouwt. Door de klant de mogelijkheid te bieden om niet alleen een accommodatie te boeken (zoals gezegd de kernactiviteit van Booking.com) maar tegelijkertijd ook een vliegticket, taxi of huurauto, wordt het gebruik van het reserveringsplatform aantrekkelijker en wordt de totstandkoming van een boeking van een accommodatie bevorderd. Dit laatste geldt ook voor de door Booking.com geboden mogelijkheid tot het boeken van een ticket voor een concert, theater of attractie. Dat een klant deze producten bij Booking.com ook los kan boeken van een accommodatie is onvoldoende om deze producten niet te beschouwen als onderdeel van / toe te rekenen aan de uitoefening van het reisagentschap door Booking.com. Gesteld noch gebleken is dat het boeken van dergelijke losse producten zodanig veelvuldig gebeurt dat dit anders beoordeeld moet worden, en uit de jaarstukken of andere stukken blijkt niet van enige gespecificeerde omzet of een toerekening van de loonsom op dit punt. Er zijn dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het boeken van een huurauto, taxi en/of (vlieg- of evenementen)tickets als een zelfstandige bedrijfsactiviteit van Booking.com kan worden beschouwd.

Bij het bovenstaande is niet van belang of de betrokken medewerkers van Booking.com die de werkzaamheden verrichten een opleiding hebben in de reis/toeristenbranche of een technische (IT) opleiding. Bij bedrijfsactiviteiten die grotendeels online plaatsvinden, zoals bij het online reisagentschap van Booking.com, ligt het in de rede dat veel van de werknemers een technische (IT) opleiding zullen hebben. Dat doet aan de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com niet af, en is evenmin van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag aan welke bedrijfsactiviteit de werkzaamheden van de medewerkers moeten worden toegerekend. Ook is niet van belang hoe de medewerkers zelf de aard van hun werkzaamheden typeren, en of de ontwikkelde producten ook los van het reserveringsplatform van Booking.com kunnen worden gebruikt.

Uit het bovenstaande volgt dat in elk geval de loonsom die is gemoeid (geweest) met alle werkzaamheden die betrekking hebben op het ontwikkelen, onderhouden, vernieuwen en uitbreiden van het reserveringsplatform (zie overweging 6.7), en met de ontwikkeling van de in de overwegingen 6.8 en 6.9 vermelde producten, en de marketing van al die producten, moet worden toegeschreven aan het uitoefenen van het bedrijf van reisagent door Booking.com. Het hof acht niet uitgesloten dat ook de overige op de door Booking.com overgelegde ‘visual’ genoemde producten (Property Booking Engine, Display Ads, Sustainability Practices, Translation Services) hieraan geheel of gedeeltelijk moeten worden toegeschreven. In het midden kan blijven of en in hoeverre dit het geval is. Ook als dit niet zo is, heeft Booking.com niet aannemelijk gemaakt dat de loonsom die met deze overige producten gemoeid is meer dan 50% bedraagt. Zonder nadere toelichting van de zijde van Booking.com, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat de overige producten deze conclusie kunnen dragen. Booking.com heeft namelijk bij de door haar vermelde producten niet tevens vermeld welk deel van de loonsom hiermee gemoeid is (geweest). Dit had, gelet op de aard van haar verweer, in dit stadium van de procedure wel van haar verwacht mogen worden.

iii) rechtsverwerking/beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Booking.com heeft zich verder beroepen op rechtsverwerking en/of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een groot tijdsverloop in combinatie met bijzondere omstandigheden, op grond waarvan Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ook Bpf Reisbranche/PGB erkende dat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Bpf Reisbranche/PGB heeft althans bij Booking.com het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij een eventuele (premie)aanspraak niet meer geldend zou maken. De positie van Booking.com zou onredelijk worden benadeeld en/of verzwaard als Bpf Reisbranche/Bpf dit alsnog zou doen. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt mee dat artikel 4 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 niet van toepassing is, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hierop een beroep te doen, zodat Booking.com niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit kan vallen en niet verplicht is premie af te dragen aan PGB. Booking.com opereert wereldwijd en heeft veel medewerkers uit verschillende landen, zodat zij nauwelijks meer een Nederlands bedrijf kan worden genoemd. Het personeelsverloop is zeer hoog als gevolg van het grote aantal nationaliteiten en de gemiddelde jonge leeftijd, zodat uitvoering van een bpf-regeling voor Booking.com om praktische redenen moeilijk is voor te stellen. Voor het verleden is al helemaal niet meer te achterhalen welke werknemer wanneer werkzaam is geweest. De werknemers van Booking.com hebben bovendien veelal een technische achtergrond en hebben geen enkele affiniteit met de reisbranche. Deze werknemers zijn ook erg jong, zodat de premie die Booking.com aan PGB voor hen zou moeten afdragen veel hoger is dan de premie die Booking.com nu voor haar eigen pensioenregeling moet afdragen. Aannemelijk is dat de werknemers voor het overgrote deel nooit een pensioenuitkering zullen vragen aan PGB: zij zijn niet op de hoogte van hun eventuele rechten en wonen grotendeels buiten Nederland. Tot slot voert Booking.com aan dat zowel haar werknemers als de ondernemingsraad niet willen deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds.

Het hof verwerpt dit verweer van Booking.com. Booking.com heeft geen concrete feiten of omstandigheden aan de zijde van Bpf Reisbranche/PGB gesteld waaruit volgt dat Booking.com er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf Reisbranche/PGB Booking.com niet zou aanspreken op basis van haar verplichting om zich bij het bedrijfstakpensioenfonds aan te sluiten. De feiten die Booking.com hiervoor heeft gesteld kunnen die conclusie niet dragen. Het verplichtstellingsbesluit is materiële wetgeving, en de vraag of Booking.com onder de werkingssfeer van dit besluit valt bevindt zich buiten de invloedsfeer van partijen en hun werknemers. De vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als PGB van Booking.com – over de gehele aansluitperiode – pensioenpremies vordert, is in deze procedure niet aan de orde en kan daarmee onbesproken blijven.

Het beroep van Booking.com op het representativiteitsvereiste

Booking.com heeft zich na verwijzing tot slot nog beroepen op het representativiteitsvereiste, in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij stelt in dit verband het volgende. Als Booking.com inderdaad onder de cao Reisbranche (hierna: de cao) en onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, zoals PGB stelt, dan had Booking.com destijds bij de besluitvorming over de algemeen verbindend verklaring van de cao en het verplichtstellingsbesluit betrokken moeten worden. Gelet op het grote aantal werknemers van Booking.com zou dit hebben betekend dat niet zou zijn voldaan aan het representativiteitsvereiste, zodat de cao niet algemeen verbindend zou zijn verklaard, en het verplichtstellingsbesluit niet tot stand zou zijn gekomen. Booking.com wist tot aan het arrest van de Hoge Raad niet dat zij een reisagent was. Toewijzing van de vordering van PGB zou er toe leiden dat Booking.com over het verleden alsnog premie moet betalen, terwijl een belangrijk deel van haar werknemers geen aanspraak zal maken op een pensioenuitkering van PGB omdat zij in het buitenland wonen en zich niet zullen realiseren dat zij recht op pensioen hebben. Bovendien heeft Booking.com een eigen pensioenregeling, is de hoogte van de premievordering van PGB vanaf 1999 zeer hoog opgelopen, en is het arbeidsvoorwaardenniveau dat Booking.com haar werknemers biedt ruim boven het niveau dat gebruikelijk is in de reisbranche. Booking.com voert verder aan dat als het hof mocht besluiten dat Booking.com inderdaad onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt, dit tot gevolg zal hebben dat de volgende cao niet meer algemeen verbindend zal worden verklaard en dat in 2025 geen nieuw verplichtstellingsbesluit zal worden afgegeven. Dit zal betekenen dat veel werknemers die werkzaam zijn in de reisbranche (anders dan bij Booking.com) hun arbeidsrechtelijke bescherming op grond van de cao en hun pensioenopbouw bij PGB, welk sociaal vangnet zij echt nodig hebben, zullen verliezen. Volgens Booking.com is dat een zodanig ongerijmde uitkomst dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden, zowel op zichzelf beschouwd als in samenhang met de overige omstandigheden van het geval.

Het hof verwerpt ook dit verweer. De stellingen van Booking.com over het representativiteitsvereiste doen niet af aan de rechtsgeldigheid van de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit en brengen ook niet mee dat het verplichtstellingsbesluit jegens Booking.com buiten toepassing moet blijven (ECLI:NL:HR:2023:1622). Evenmin brengen de door Booking.com gestelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, mee dat toepassing van het verplichtstellingsbesluit op Booking.com naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Als Booking.com, zoals zij stelt, bij een voor haar negatieve uitkomst van deze procedure zich in de toekomst zal verzetten tegen een algemeen verbindend verklaring van de cao en tegen een verlenging van het verplichtstellingsbesluit, is dat een eigen keuze van Booking.com waarvoor zij zelf de verantwoordelijkheid draagt. Het gaat niet aan om de negatieve gevolgen hiervan voor de arbeidsvoorwaarden en pensioenopbouw van de overige werknemers in de reisbranche, bij Bpf Reisbranche/PGB te leggen [die dit zou hebben veroorzaakt door het instellen van de onderhavige vordering]. Het beroep op de ‘onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen’ die in de weg zou staan aan de door PGB verdedigde uitleg en toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, wordt dan ook verworpen.

Bewijsaanbod/benoeming deskundige

Het hof passeert het bewijsaanbod van Booking.com, aangezien geen concreet bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft ook geen behoefte aan voorlichting door een deskundige.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat Booking.com naar het oordeel van het hof in hoofdzaak het bedrijf van ‘(online) reisagent’ uitoefent en valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, waaruit volgt dat zij verplicht was/is deel te nemen aan Bpf Reisbranche/PGB. Booking.com heeft de door PGB gevorderde ingangsdatum van 1 januari 1999 niet gemotiveerd weersproken. Daarom zal het hof het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam vernietigen, en de vorderingen van PGB alsnog toewijzen zoals hieronder is vermeld. Het hof zal Booking.com als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

Beslissing

Het hof, rechtdoende na verwijzing:

- vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 30 december 2016;

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.D. Ruizeveld en A.C.M. Kuypers en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024 in aanwezigheid van de griffier.