Hof Amsterdam, 15-03-2012, nr. 09/00566

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 09/00566

15 maart 2012

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Holland Noord/kantoor Zaandam,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/6354 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

X B.V. te Z, belanghebbende,

gemachtigde mr. W.P. Otto (PricewaterhouseCoopers te Amsterdam),

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 25 mei 2007 een bedrag van € 31.200 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. Belanghebbende heeft tegen die voldoening bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 20 augustus 2008 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 7 juni 2009 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de belastingaanslag tot nihil verminderd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 644 en de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 te vergoeden.

1.3. Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 18 augustus 2009, aangevuld bij brief van 5 oktober 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op verzoek van het Hof heeft belanghebbende bij mailbericht van 16 februari 2012 een afschrift van een ruilcontract van 9 mei 2007 toegezonden. Het afschrift is op 16 februari 2012 per mail aan de inspecteur gezonden.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is een beheer- en managementmaatschappij. Haar activiteiten betreffen het beheer en het management van onroerende zaken.

2.2. Bij notariële akte van 16 mei 2007 verkreeg belanghebbende onder meer het appartementsrecht inzake de winkel gelegen op de begane grond van de onroerende zaak A-straat 0 te Z.

2.3. De winkel was aanvankelijk in gebruik als supermarkt. De winkel was onderdeel van een gebouw met op de eerste en tweede verdieping vier appartementen die als woning werden gebruikt. De winkelruimte omvatte behalve de ruimte onder de appartementen ook een deel gelegen aan de B-straat, waarboven geen bebouwing was (hierna ook: de uitbouw), met dien verstande dat het dak van de winkel aldaar voor een deel werd gebruikt als galerij ten behoeve van de appartementen.

2.4. Vóór de in geding zijnde verkrijging door belanghebbende zijn werkzaamheden verricht met betrekking tot de winkel. Die werkzaamheden hielden in dat de uitbouw voor het grootste gedeelte volledig werd gesloopt en dat van het overige deel van de uitbouw de staalconstructie werd vervangen. De gevels van de winkel zijn verwijderd. De vloer en fundering zijn voor een deel gehandhaafd voor zover zij deel uitmaakten van de stabiliteitsconstructie van het gebouw. Met het oog op de stabiliteit van het gebouw zijn ook enkele zijmuren aan de zijde van het trappenhuis ten behoeve van de appartementen gehandhaafd. De binnenmuren van de winkel zijn volledig verwijderd. De funderingen langs de omtrek van de niet gesloopte vloer zijn opnieuw aangelegd en in het midden van de vloer is een extra fundering aangelegd.

2.5. In de aldus ontstane ‘kale’ ruimte op de begane grond is een nieuwe winkelruimte gecreëerd. De gevels zijn opnieuw aangebracht en de ingang is verplaatst van de B-straat naar de A-straat. Aan de zijde van de A-straat is de gevel iets naar voren geplaatst en zijn de balkons van de appartementen aangepast. De nieuwe winkelruimte is aanzienlijk kleiner dan de oorspronkelijke winkelruimte. Het verschil is met name het gevolg van de vermindering van de diepte van de uitbouw van 12 m tot 7,30 m, zoals op de overgelegde bouwtekeningen is aangegeven. In de nieuwe winkelruimte is een modezaak gevestigd.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij – voor zover hier van belang – heeft overwogen:

“4.2. Eiseres (Hof: belanghebbende) heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkrijging van de onroerende zaken is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, omdat door de voorafgaand aan de verkrijging uitgevoerde verbouwing een vervaardigd goed is voortgebracht in de zin van het derde lid, onderdeel b, van artikel 11 Wet OB, zodat de levering van de onroerende zaken was onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.

4.3. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 14 mei 1985, nr. 139/84 inzake Van Dijk’s Boekhuis, BNB 1985/335, beslist dat het woord ‘vervaardigd’ moet worden uitgelegd aan de hand van het spraakgebruik en dat volgens het spraakgebruik vervaardigen inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. Van vervaardigen is volgens het Hof van Justitie sprake indien een nieuw goed wordt gemaakt en daarvan kan slechts sprake zijn als een goed ontstaat waarvan de functie volgens de in het maatschappelijk verkeer gangbare opvattingen verschilt van de functie die de verstrekte materialen hadden. Het Hof acht het aan de nationale rechter om gelet op het gebruik dat van het goed kan worden gemaakt te beoordelen of er een nieuw goed is.

4.4. Verweerder (Hof: de inspecteur) stelt zich – kennelijk met het oog op het feit dat slechts voor het perceel dat onder de appartementen is gelegen overdrachtsbelasting is voldaan - op het standpunt dat geen sprake kan zijn van de vervaardiging van een onroerende zaak, omdat het deel van de supermarkt dat onder de appartementen is gelegen niet is gesloopt. Delen van de fundering en de zijmuren zijn immers blijven bestaan. De rechtbank volgt deze stelling niet, omdat dit onder de appartementen gelegen deel van de na de verbouwing ontstane winkelruimte geen zelfstandige onroerende zaak vormt, maar één geheel vormt met het deel van de winkelruimte dat onder de appartementen uitsteekt, welk deel - naar tussen partijen niet in geschil is - wel geheel is gesloopt en herbouwd. In de beoordeling van de vraag of sprake is van de vervaardiging van een onroerende zaak dient dan ook de gehele nieuw ontstane winkelruimte met bijbehorend terrein te worden betrokken.

4.5. Uit de stukken van het geding, waaronder ook de overgelegde bouwtekeningen van het pand, die ter zitting zijn toegelicht, alsmede de tot de gedingstukken behorende omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden, blijkt dat vrijwel alle onderdelen van het winkelpand waarin de supermarkt was gevestigd zijn vervangen door nieuwe onderdelen. De rechtbank leidt hieruit af dat de voor de uitvoering van het bouwplan noodzakelijke sloop- en bouwwerkzaamheden qua aard en omvang zodanig veelomvattend zijn geweest, dat de kwalificatie "(ingrijpende) onderhouds- of reparatiewerkzaamheden" niet op zijn plaats is, maar dat in plaats daarvan moet worden gesproken van "sloop" en "herbouw". Dat de draagconstructie voor de bovengelegen appartementen intact is gebleven, doet aan het vorenstaande niet af.

4.6. Nu de rechtbank reeds op grond van het bovenstaande van oordeel is dat sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak, behoeft de stelling van verweerder dat geen sprake is van een functiewijziging door de verbouwing van het pand, geen bespreking meer.

4.7. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat met betrekking tot de levering van de in geding zijnde onroerende zaak op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB omzetbelasting verschuldigd is. Nu niet in geschil is dat in het onderhavige geval aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WBR is voldaan, is de in dat artikel opgenomen vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing.”

4. Geschil in hoger beroep

Naar partijen ter zitting hebben gepreciseerd is tussen hen in geschil of de onder de feiten vermelde werkzaamheden hebben geleid tot de vervaardiging van een goed. Belanghebbende verdedigt dat, de inspecteur betwist dat.

Tussen partijen is niet in geschil dat, zo het gelijk aan belanghebbende is, zij recht heeft op een teruggaaf van € 31.200 aan overdrachtsbelasting en dat, zo het gelijk aan de inspecteur is, belanghebbende dat bedrag terecht op aangifte heeft voldaan.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.

6. Beoordeling van het geschil

6.1. Belanghebbende stelt dat de vraag of een goed vervaardigd is in een geval als het onderhavige uitsluitend afhankelijk is van hetgeen met de winkelruimte is gebeurd. Zij vergelijkt in dit verband de oude winkelruimte met de nieuwe winkelruimte en concludeert dat de nieuwe winkelruimte ten opzichte van de oude een nieuw goed vormt dat tevoren niet bestond. De inspecteur stelt daartegenover dat voor de vraag of in dit geval een goed vervaardigd is, dient te worden gelet op de winkelruimte als onderdeel van het gehele gebouw en dat in dat licht bezien geen nieuw goed is ontstaan.

6.2. Naar het oordeel van het Hof kan bij de beoordeling of sprake is van de vervaardiging van een goed in een geval als het onderhavige niet uitsluitend worden gelet op de hoedanigheid van de winkelruimte vóór en na de werkzaamheden. De winkelruimte vormt immers een integrerend onderdeel van het gebouw en kan ook slechts bestaan door de bouwkundige constructie van het gebouw. Het Hof is daarom met de inspecteur van oordeel dat voor de vraag of een goed vervaardigd is in dit geval het gebouw in zijn geheel in aanmerking moet worden genomen.

6.3. Uitgaande van het gebouw als zodanig leiden de werkzaamheden ertoe dat de gevel aan de zijde van de A-straat is vernieuwd en op de begane grond enigszins naar voren is verplaatst, dat de winkelruimte onder de appartementen is gehandhaafd en dat de uitbouw is verkleind met 4,7 strekkende meter. Daaruit leidt het Hof af dat de functie van het gebouw, ook wat de begane grond betreft, niet is gewijzigd. Voorts acht het Hof de beperking van de uitbouw en de aanpassing van de gevel aan de zijde van de A-straat niet van zodanig ingrijpende aard dat daardoor een gebouw is ontstaan dat tevoren niet bestond.

6.4. De omstandigheid dat de werkzaamheden ertoe hebben geleid dat op enig moment op de begane grond een nagenoeg kale ruimte ontstond, rechtvaardigt naar het oordeel van het Hof evenmin de conclusie dat de werkzaamheden, ondanks de handhaving van de functie van het gebouw, in wezen als nieuwbouw kunnen worden gekwalificeerd.

6.5. In dit verband merkt het Hof nog op dat het begrip vervaardigen naar maatschappelijke opvattingen moet worden uitgelegd. Dat houdt mede in dat de omstandigheid dat een civielrechtelijke of belastingtechnische verdeling van een gebouw in zelfstandige eenheden daarbij niet van doorslaggevend belang is.

6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de inspecteur is. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank en

- verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en U.E. Tromp, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 15 maart 2012 in het openbaar uitgesproken. Wegens afwezigheid van de voorzitter is door de oudste raadsheer ondertekend.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.