Rb. Rotterdam, 10-09-2015, nr. ROT 15/4838 en ROT 15/5557

Bij besluit van 21 juli 2015 (het publicatiebesluit) heeft ACM besloten een besluit van 1 juli 2015 (boetebesluit) openbaar te maken. Bij dat boetebesluit is verzoekster 1 een boete opgelegd van in totaal € 200.000 wegens het in de periode van 7 oktober 2013 tot 20 mei 2014 geven van misleidende informatie en het weglaten van essentiële informatie over haar aanbod in telemarketinggesprekken (misleidende omissie). Daarnaast heeft ACM aan verzoekster 2, 3 en 4 boetes opgelegd wegens het feitelijk leiding geven aan deze overtredingen.

Verzoekers hebben tegen zowel het publicatiebesluit als het boetebesluit bezwaar gemaakt. Verzoekers hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende een schorsing van het publicatiebesluit en ter zitting ook verzocht het boetebesluit te schorsen.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de voorzieningenrechter gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de voorzieningenrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 28 augustus 2015 heeft de rechter-commissaris beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Verzoekers hebben - in tegenstelling tot de derde partij - geen toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven, zodat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan zonder kennisname van (gedeelten van) stukken waarvoor ACM een beroep op artikel 8:29 van de Awb heeft gedaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 september 2015. Verschenen zijn de gemachtigden van verzoekers, in gezelschap van verzoeker 2. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door mr. I.S. Post. Voor de derde partij is niemand verschenen.

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

2. Op grond van artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) maakt ACM een sanctiebesluit als hier aan de orde openbaar met dien verstande dat gegevens die op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

3. Ten aanzien van het door de voorzieningenrechter te hanteren beoordelingskader verwijst de voorzieningenrechter naar de volgende passage uit de Memorie van Toelichting van de zogenoemde Stroomlijningswet (Tweede Kamer, 33 622, nr. 3, p. 58):

“De voorzieningenrechter zal oordelen dat openbaarmaking achterwege dient te blijven indien de ACM ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de tenzij-clausule of indien de hij van oordeel is dat de boete redelijkerwijs niet door de ACM had mogen worden opgelegd.”

De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat slechts aan een rechtmatigheidsbeoordeling van het boetebesluit kan worden toegekomen indien tegen dat boetebesluit een rechtsmiddel is ingediend. Nu verzoekers tegen het boetebesluit bezwaar hebben gemaakt, kan aan een dergelijke beoordeling worden toegekomen.

4. Hieruit volgt dat in dit geval de vraag beantwoord moet worden of sprake is van een situatie waarin de boete redelijkerwijs niet had mogen worden opgelegd. In lijn met de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:126, is daarvan sprake indien naar verwachting de – gehele – boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd. Daarvan is in dit geval zowel ten aanzien van de rechtspersoon (verzoekster 1) als ten aanzien van de feitelijk leidinggevenden (verzoekers 2, 3 en 4) geen sprake. De voorzieningenrechter merkt hierbij nog op dat uit het publicatiebesluit blijkt dat de namen van de feitelijk leidinggevenden niet openbaar worden gemaakt.

5. In hun verzoekschrift hebben verzoekers niet wezenlijk betwist dat zij overtredingen hebben gepleegd, maar naar voren gebracht dat:

- zij de volledige informatie op een later moment wel aan de consumenten hebben verstrekt;

- zij maatregelen hebben genomen ter voorkoming van herhaling;

- zij overleg hebben gepleegd met de Consumentenbond; en

- het consumentenvertrouwen niet is geschaad.

Dit zijn omstandigheden die weliswaar mogelijkerwijs aanleiding zouden kunnen zijn voor matiging van de boete, maar geen omstandigheden die met zich brengen dat geen sprake is van een overtreding en dat om die reden de boete ten onrechte is opgelegd.

6. Twee dagen voor de zitting, om 18:56 uur, hebben verzoekers in een aanvullend verzoekschrift alsnog de overtredingen wezenlijk bestreden. Hoewel de wet het zo laat indienen van aanvullende gronden niet verbiedt, kan de goede procesorde eraan in de weg staan dat (volledig) acht wordt geslagen op deze aanvullende gronden. De suggestie van verzoekers om met het oog hierop na de zitting nog een repliek en een dupliek te laten plaatsvinden, staat voorts op gespannen voet met de aard van deze voorlopige voorzieningen procedure. Dit betekent dat, voor zover een uitwisseling van standpunten ten aanzien van deze aanvullende gronden niet goed heeft kunnen plaatsvinden, in de belangenafweging of een voorziening moet worden getroffen, de gevolgen hiervan voor rekening van verzoekers komen.

7. De stelling van verzoekers dat het duidelijk zou zijn geweest dat zij beoogden een abonnement aan te bieden, volgt de voorzieningenrechter niet. Consumenten werden gebeld omdat zij hadden aangegeven dat zij belangstelling hadden voor een gratis puzzelboek. In de aanvang van dat telefoongesprek wordt die aanleiding ook genoemd. Eerst later in het gesprek wordt ook het halfjaarabonnement een aantal malen genoemd, maar zonder de essentiële kenmerken van dat halfjaarabonnement te vermelden.

8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft ACM in het bestreden besluit op toereikende wijze gemotiveerd dat verzoekers de in het bestreden besluit geconstateerde overtredingen van de in het bestreden besluit genoemde wettelijke bepalingen hebben begaan. Daaraan doet niet af de stelling van verzoekers - wat daar verder ook van zij - dat de klachten op grond waarvan ACM het onderzoek is gestart niet zien op de specifieke door ACM vastgestelde overtredingen.

9. De voorzieningenrechter is daarbij voorts niet gebleken dat ACM een verkeerde uitleg heeft gegeven van het begrip “de gemiddelde consument” en ziet, gegeven de door ACM in het bestreden besluit gegeven motivering, geen aanleiding om te veronderstellen dat er geen sprake is geweest van misleidende informatie en misleidende omissies ten aanzien van de gemiddelde consument.

10. De voorzieningenrechter ziet verder geen aanknopingspunten dat uit artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder e, van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat ACM een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het daarvoor geldende artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW.

11. Ook in wat verzoekers overigens hebben aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om tot de conclusie te komen dat sprake is van een situatie waarin de boete redelijkerwijs niet had mogen worden opgelegd.

12. Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor schorsing van het publicatiebesluit en evenmin voor het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het boetebesluit.

13. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2015.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.