Hof Arnhem, 26-07-2011, nr. 200.065.854

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 juni 2009 en 26 januari 2010 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) tussen principaal appellante(hierna ook te noemen: MCC) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mega Alu Systems B.V. (hierna ook te noemen: MAS) als gedaagden en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] ) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

MCC heeft bij exploot van 26 april 2010 aan [geïntimeerde] aangezegd van de tussen partijen gewezen vonnissen van (bedoeld zal zijn:) 30 juni 2009 en 26 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft MCC vier grieven aangevoerd en toegelicht. MCC heeft daarbij bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vonnissen van (bedoeld zal zijn:) 30 juni 2009 en 26 januari 2010 gewezen tussen MCC en [geïntimeerde] zal vernietigen, zonodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, [geïntimeerde] alsnog

niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen of zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Bij deze memorie heeft [geïntimeerde] tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 januari 2010 en daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden en vijf producties in het geding gebracht. Hij heeft in het principaal en incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW zal verhogen en MCC zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft MCC verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel hoger beroep, kosten rechtens.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.

MCC heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de comparitie van partijen van 21 september 2009 de procedure aangehouden om MCC (en MAS) in de gelegenheid te stellen gespecificeerde werkplannen met betrekking tot [geïntimeerde] in het geding te brengen, waarmee MCC (en MAS) hun stellingen konden onderbouwen, met name voor zover deze inhielden dat [geïntimeerde] na 1 maart 2008 aanmerkelijk meer in de buitendienst was gaan werken dan daarvoor.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het eindvonnis a quo geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval vanaf 1 maart 2008 voor onbepaalde tijd tussen MCC en [geïntimeerde] is gaan gelden en dus niet is geëindigd maar is doorgelopen na 1 maart 2009 en dat MCC (“gedaagden”) is (zijn) gehouden de loontermijnen die na die datum verschuldigd zijn geworden aan geïntimeerde door te betalen.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis a quo MCC ter comparitie van partijen in de gelegenheid gesteld gespecificeerde werkplannen met betrekking tot [geïntimeerde] in het geding te brengen, waarmee MCC haar stelling kon onderbouwen, met name voor zover deze inhield dat [geïntimeerde] na 1 maart 2008 aanmerkelijk meer in de buitendienst ging werken dan daarvoor.

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter in het eindvonnis a quo van 26 januari 2010 geoordeeld dat de CAO Metalektro van toepassing is.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter op grond van de omstandigheden termen aanwezig geacht om de gevorderde wettelijke verhoging te wijzigen in 10 %.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in het vonnis van 27 januari 2010 onder 2 vastgestelde feiten, met uitzondering van 2.5.

[geïntimeerde] heeft geen grieven geformuleerd tegen het tussenvonnis van 30 juni 2009 zodat het hoger beroep tegen dit vonnis zal worden verworpen.

Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is op 1 december 2006 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij MAS. De door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst houdt onder meer in: “Het dienstverband is op projectbasis en vangt aan op 1 december 2006 en eindigt op 28 februari 2007.” Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens op 1 maart 2007 stilzwijgend voor drie maanden verlengd tot 1 juni 2007 en op

Ingevolge artikel 7:668a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) geldt de tussen [geïntimeerde] en MAS op 1 augustus 2007 ondertekende vierde overeenkomst voor bepaalde tijd -tot 1 maart 2008- van rechtswege als een overeenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. Daarover zijn partijen het eens.

Kern van het geschil betreft de vraag of de door [geïntimeerde] en MCC op 1 maart 2008 ondertekende arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 1 maart 2009. MCC beantwoordt deze vraag bevestigend omdat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd -tot 1 maart 2009- betreft. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat ingevolge artikel 7:668a lid 2 BW de arbeidsovereenkomst met MCC heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd omdat hij bij MCC gelijksoortige werkzaamheden verrichte als bij MAS. MCC heeft gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor MCC gelijksoortig zijn aan zijn werkzaamheden voor MAS.

Uit rechtsoverweging 5.3 en 5.4 volgt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van [geïntimeerde] met MAS is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met MCC voor bepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst met MAS is toen kennelijk geëindigd. Nu gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd door een rechtsgeldige opzegging danwel door een ontbinding door de kantonrechter, neemt het hof aan dat dit is gebeurd met wederzijds goedvinden. Anders dan waar partijen in hun debat vanuit gaan wordt de vraag of de arbeidsovereenkomst met MCC van rechtswege op 1 maart 2009 eindigt danwel dat daarvoor een opzegging nodig is, niet beheerst door artikel 7:668a lid 2 BW, maar door artikel 7:667 lid 4 en lid 5 BW.

In het kader van artikel 7:667 lid 5 BW moet worden beoordeeld of sprake is van een voortgezette arbeidsovereenkomst in die zin dat MCC redelijkerwijze geacht moet worden ten aanzien van de door [geïntimeerde] verrichte arbeid de opvolger van MAS te zijn. Hiervan is alleen dan sprake indien de arbeidsovereenkomst met MCC qua inhoud en arbeidsvoorwaarden niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst met MAS.

Het hof stelt voorop dat nu [geïntimeerde] stelt dat MCC ten aanzien van de door hem verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden de opvolgster van MAS te zijn en MCC dit gemotiveerd heeft betwist, uit artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) volgt dat [geïntimeerde] feiten en omstandigheden moet bewijzen waaruit dit kan volgen. Gesteld noch gebleken is dat op het punt van de arbeidsvoorwaarden er een wezenlijk verschil is tussen de arbeidsovereenkomsten met MAS respectievelijk MCC. Partijen verschillen over de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Het is dan aan [geïntimeerde] te bewijzen dat hij voor MCC nagenoeg dezelfde werkzaamheden verrichtte als voor MAS. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

Onmiddellijk aansluitend op zijn dienstverband bij MAS is [geïntimeerde] in dienst getreden bij MCC. De schriftelijke arbeidsovereenkomsten met MAS en MCC zijn steeds ondertekend door de heer [A.], directeur van MAS en MCC. Zij zijn beide gevestigd in hetzelfde gebouw, maken gebruik van dezelfde werkplaats, hebben dezelfde directie en maken gebruik van hetzelfde boekhoudkantoor. In juli 2008, toen [geïntimeerde] in dienst was van MCC, is het vakantiegeld aan [geïntimeerde] betaald door MAS. Hieruit volgt dat er feitelijk een nauwe band is tussen MAS en MCC. Volgens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de kamers van koophandel hebben zij ieder 3 werknemers in dienst.

MAS produceert en verkoopt aluminium constructies, zogenaamde Truss constructies. Het gaat om onder andere overkappingen en reclamezuilen. Deze constructies worden gebruikt in theaters en tv producties, standbouw en de reclamewereld. Het zijn spanten waaraan spots, geluidsboxen en bijvoorbeeld doeken worden gehangen. De spanten worden gelast in een lasmal en worden geheel met de hand gemaakt. MCC stelt dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij MAS zich uitsluitend heeft beziggehouden met lassen, zogenaamd “tig lassen”. [geïntimeerde] heeft dit betwist en stelt daartoe dat hij zowel in 2007 als in 2008 voor MAS werkzaamheden heeft verricht op locatie bij het opbouwen van podia. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij niet betwist dat zijn werkzaamheid in de werkplaats voor MAS bestond uit “tig lassen”. De werkzaamheden in de werkplaats voor MCC hadden betrekking op podia. MCC heeft hiervan in eerste aanleg een beschrijving gegeven (productie 1 bij akte uitlating tevens houdende producties). [geïntimeerde] heeft deze beschrijving niet betwist. Tot deze werkzaamheden behoorden o.a. het zagen van pootjes ten behoeve van podia, afbramen van de pootjes en het inslaan van inslagdoppen in de pootjes. In het kader van onderhoud en reparatie van tribunes en podia werden er in de werkplaats voorbereidende werkzaamheden gedaan waarbij een aantal zaken nog in elkaar werden gezet of gelast zoals bijvoorbeeld klemmen, haken, couplers of andere buisverbindingen. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden in de werkplaats voor MAS en MCC worden gekenmerkt door handmatig te verrichten technisch werk met metaal en dus niet zodanig verschilden. De werkzaamheden liggen in een zelfde sfeer en hebben ook betrekking op producten die rond podia en uitvoeringen worden gebruikt. Zowel bij MAS als bij MCC verrichtte [geïntimeerde] ook werk op locatie. Dat [geïntimeerde] bij MCC meer op locatie werkzaam was dan bij MAS kan uit de stellingen van partijen worden afgeleid waarbij het hof in het midden kan laten of [geïntimeerde] reeds per 1 januari 2008 bij MCC in dienst is getreden of eerst per 1 maart 2008. De werkzaamheden op locatie lagen in het verlengde van de werkzaamheden in de werkplaats.

Het hof is op grond van hetgeen onder 5.8 en 5.9 is overwogen in onderlinge samenhang bezien voorshands van oordeel dat ten aanzien van de door [geïntimeerde] verrichte arbeid MCC redelijkerwijze geacht kan worden de opvolgster te zijn van MAS. De beide vennootschappen zijn feitelijke sterk met elkaar verbonden zoals volgt uit 5.8 terwijl uit 5.9 volgt dat de aard van de werkzaamheden zowel wat betreft de vereiste (hand)vaardigheden als de doelgroep van deze producten weinig van elkaar verschillen zodat het enkele feit dat [geïntimeerde] bij MCC veel meer op locatie werkte dan bij MAS niet in de weg staat aan het voorlopige oordeel dat MCC geacht kan worden de opvolgster te zijn van MAS. MCC zal in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van tegenbewijs.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 26 januari 2010 geoordeeld dat -overeenkomstig de stelling van [geïntimeerde]- op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met MCC de CAO Metalektro van toepassing is. Hiertegen is grief IV van MCC gericht. MCC voert hiertoe aan dat deze CAO van toepassing is als in de onderneming per week tenminste 1200 uren worden besteed aan bepaalde werkzaamheden. Nu bij MCC drie werknemers werkzaam zijn wordt aan dit 1200 urencriterium niet voldaan en is deze CAO dus niet van toepassing, aldus MCC. In de memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde] wordt niet betwist dat bij MCC drie werknemers in dienst zijn en dat niet voldaan wordt aan het -door [geïntimeerde] niet betwiste- 1200 urencriterium. Aldus volgt hieruit dat de CAO Metalektro niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met MCC en slaagt grief IV van MCC.

[geïntimeerde] stelt zich -voor het eerst in hoger beroep- subsidiair op het standpunt dat op zijn arbeidsovereenkomst met MCC de algemeen verbindend verklaarde “CAO Metaalbewerking (klein metaal)” van toepassing is. Het gaat hier om een -tijdige- wijziging van eis waarop MCC nog niet heeft kunnen reageren. MCC zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. [geïntimeerde] wordt verzocht een exemplaar van de door hem bedoelde CAO in het geding te brengen.

Slotsom

In verband met hetgeen is overwogen onder 5.10 en 5.12 zal het hof eerst een comparitie bepalen. Bij die gelegenheid kan MCC het hof informeren over de wijze waarop zij het onder 5.10 bedoelde tegenbewijs wenst te leveren en kan zij reageren op de onder 5.12 bedoelde wijziging van eis. Voorts kan worden gesproken over de door [geïntimeerde] in het geding te brengen “CAO Metaalbewerking (klein metaal)”. De comparitie zal tevens worden gebruikt om te onderzoeken of partijen geheel danwel gedeeltelijk tot een regeling kunnen komen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en MCC vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Wammes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.13 is overwogen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober en november 2011 zullen opgeven op de roldatum 23 augustus 2011, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [geïntimeerde] de stukken als bedoeld in rov. 5.12 in het geding dient te brengen en dat hij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H. Wammes en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2011.