Rb. Zeeland-West-Brabant, 13-11-2017, nr. C/02/335695 / KG ZA 17-622

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

GGz Breburg heeft aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag gelegd dat de gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. [Interveniënt] sluit zich bij de stellingen van GGz Breburg aan.

Het gaat hier om een aanbesteding die plaats vindt volgens een Europese procedure op basis van de Richtlijn 2014/24/EU. Dit betekent dat de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) op de aanbesteding van toepassing is en dat de gemeente de op aanbestedingen toepasselijke beginselen van proportionaliteit, zorgvuldigheid, gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Gebruikelijk doel van een aanbestedingsprocedue is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs- kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. In het onderhavige geval heeft de gemeente echter gebruik gemaakt van een aanbesteding volgens het Zeeuwse Model waarbij uitsluitend getoetst wordt of er geen uitsluitingsgronden op de inschrijvers van toepassing zijn en of zij aan de geschiktheids- en bekwaamheidseisen voldoen. Daarbij wordt aan alle inschrijvers die aan de gestelde eisen voldoen gegund en gaat het er dus niet om welke inschrijvende partij op gunningscriteria de beste score haalt. Dit bijzondere karakter van de onderhavige procedure moet bij de beoordeling in aanmerking worden genomen.

Voorts geldt het volgende. Deze aanbesteding door de gemeente is gedaan ter uitvoering van de bij de Jeugdwet aan het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: college van B en W) van de gemeente opgedragen taak. De Jeugdwet richt zich in haar bepalingen zowel op het college van B en W als op de zorgverleners. De bepalingen van de Jeugdwet zijn dan ook van betekenis voor de inrichting en vormgeving van een aanbesteding voor jeugdhulpverlening. Voorts gelden de bij elke aanbesteding door de aanbestedende dienst in acht te nemen beginselen en toepasselijke wettelijke bepalingen. Het gaat in het bijzonder om de navolgende bepalingen.

Ten aanzien van het proportionaliteitsbeginsel bepaalt artikel 1.10 Aw als volgt:

Artikel 1.10 Aanbestedingswet:

1 Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2 Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

o (…) h. de voorwaarden van de overeenkomst. (…)

De Jeugdwet bepaalt ten aanzien van de verantwoordelijkheid van het college van B en W als volgt:

lid 1:

Indien naar het oordeel van het college een jeugdige of een ouder jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn, treft het college ten behoeve van de jeugdige die zijn woonplaats heeft binnen zijn gemeente, voorzieningen op het gebied van jeugdhulp en waarborgt het college een deskundige toeleiding naar, advisering over, bepaling van en het inzetten van de aangewezen voorziening, waardoor de jeugdige in staat wordt gesteld:a. gezond en veilig op te groeien;

b. te groeien naar zelfstandigheid, en

c. voldoende zelfredzaam te zijn en maatschappelijk te participeren,

rekening houdend met zijn leeftijd en ontwikkelingsniveau.

lid 1 aanhef en onder a

Het college is er in ieder geval verantwoordelijk voor dat:

a. er een kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod is om aan de taken als bedoeld in de artikelen 2.2, 2.3 en 2.4, tweede lid, onderdeel b, te kunnen voldoen;

2.12:

Met het oog op gevallen waarin ten aanzien van jeugdhulp, kinderbeschermingsmaatregelen of jeugdreclassering artikel 2.11, eerste lid, wordt toegepast, worden bij verordening regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp of de uitvoering van een kinderbeschermingsmaatregel of jeugdreclassering en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Daarbij wordt rekening gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden.

De Jeugdwet bepaalt ten aanzien van de zorgaanbieders:

§ 4.1. Kwaliteit jeugdhulpaanbieders en gecertificeerde instellingen

1. De jeugdhulpaanbieder en de gecertificeerde instelling verlenen verantwoorde hulp, waaronder wordt verstaan hulp van goed niveau, die in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht wordt verleend en die is afgestemd op de reële behoefte van de jeugdige of ouder.

2. De jeugdhulpaanbieder en de gecertificeerde instelling organiseren zich op zodanige wijze, voorzien zich kwalitatief en kwantitatief zodanig van personeel en materieel en dragen zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde hulp. De jeugdhulpaanbieder en de gecertificeerde instelling betrekken hierbij de resultaten van overleg tussen jeugdhulpaanbieders, het college en cliëntenorganisaties. Voor zover het betreft jeugdhulp die verblijf van een jeugdige of ouder in een accommodatie gedurende ten minste een etmaal met zich brengt, draagt de jeugdhulpaanbieder er tevens zorg voor dat in de accommodatie geestelijke verzorging beschikbaar is, die zoveel mogelijk aansluit bij de godsdienst of levensovertuiging van de jeugdige of ouder.

3. De hulpverlener neemt bij zijn werkzaamheden de zorg van een goede hulpverlener in acht en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor die hulpverlener geldende professionele standaard.

lid 1:

Het uitvoeren van artikel 4.1.1, tweede lid, omvat mede de systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de hulpverlening.

Uit voormelde bepalingen komt naar voren dat de wetgever goede kwaliteit, capaciteit en continuïteit van de jeugdhulpverlening voorop stelt. De wetgever heeft die elementen niet nader geconcretiseerd. Van een voor deze zaak relevante verordening als bedoeld in artikel 2.12 van de Jeugdwet die regels stelt ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van Jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan is niet gebleken. De diensten die door de inschrijvende zorgverleners in opdracht van de gemeente worden verricht dienen aan de uitgangspunten van de Jeugdwet te voldoen. In de aanbestedingsstukken is niet nader geconcretiseerd op welke wijze de zorgverlener diensten levert, zodanig dat die aan de eisen van goede kwaliteit, capaciteit en continuïteit voldoen. Bij de beantwoording van de vraag of de gemeente bij haar aanbestedingsprocedure als het gaat om Segment 3, Hoogspecialistische Jeugdhulp, artikel 1.10 Aw of enig beginsel van aanbestedingsrecht heeft geschonden dienen daarom te worden betrokken de eisen die de Jeugdwet aan het college van B en W en aan de zorgaanbieders stelt in relatie tot de door de gemeente geboden tarieven. Ook geldt dat de gemeente aan de te verlenen jeugdzorg eisen mag stellen vanuit het oogpunt van doelmatigheid. Voorts dienen in aanmerking te worden genomen de eigenschappen die de gemeente voor Jeugdhulp in Segment 3 in het aanbestedingsdocument vermeldt, welke zijn:

Segment 3: Hoogspecialistische Jeugdhulp

Een kleine groep Jeugdigen heeft een zeer zware ondersteuningsnoodzaak en daaraan verbonden hoge kosten. Dit noemen wij “Hoogspecialistische” Jeugdhulp (Segment 3).

Dit betreft vormen van Jeugdhulp die in ieder geval één van de volgende elementen bevat:

o Cruciale functies - Hoogspecialistische expertise en beschikbare voorzieningen,

o Intramurale en/of intensieve ambulante hulp, (bijna) altijd meervoudig van aard, dat wil zeggen vanuit meerdere domeinen binnen de Jeugdhulp,

o Vormen van Jeugdhulp die qua tariefstelling niet passen binnen segment 2, met name als gevolg van de Intensiteit van de hulp,

o Het is alle Jeugdhulp waarvoor de gemeente een beschikking afgeeft, maar die niet Laagspecialistisch is (segment 2).

Deze vorm van hulp zal in principe nooit door een Lokaal Team worden uitgevoerd vanwege de

complexiteit en/of de intramurale component.

Om segment 3 nader te duiden moet men denken aan onderstaande (voormalige) categorieën van zorg:

- Jeugdhulp die landelijk ingekocht wordt;

- Intramurale hulp;

- Langdurige/intensieve dagbehandeling;

- In geval van ambulante hulp, trajecten waarvoor in geval van:

o (ambulante) behandeling meer dan 75 uur nodig is voor het realiseren van het resultaat

o (ambulante)begeleiding meer dan 110 uur (individuele begeleiding) of meer dan 110 dagdelen

(groepsbegeleiding) voor het realiseren van het resultaat.

GGz Breburg heeft in de kern twee bezwaren tegen de onderhavige aanbesteding. Het ene bezwaar betreft het verwijt van GGz Breburg aan de gemeente dat zij heeft verzuimd om de categorieën ‘Consultatie’ en ‘Hoogspecialistische Jeugdhulp’ in de aanbesteding op te nemen en daarbij tarieven vast te stellen. GGz Breburg stelt dat het niet vergoeden van deze diensten, die wèl door GGz Breburg (moeten) worden verricht, strijd met artikel 1.10. Aw oplevert. Het andere bezwaar betreft dat vier door de gemeente vastgestelde tarieven niet reëel zijn en onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en wel voor de navolgende categorieën:

prestatiecode 54002 Jeugd GGZ behandeling specialistisch;prestatiecode 54004 Jeugd GGZ diagnostiekprestatiecode 52412 Jeugd GGZ verblijf deelprestatie E (intensieve verzorgingsgraad) prestatiecode 52413 Jeugd GGZ verblijf deelprestatie F (extra intensieve verzorgingsgraad)

Volgens GGz Breburg zijn de tarieven voor deze vier categorieën disproportioneel laag omdat deze tarieven objectief gezien niet kostendekkend zijn, zodat daarvoor de door de gemeente gewenste (en ingevolge de Jeugdwet vereiste) kwaliteit niet geleverd kan worden.

‘Consultatie’

Ten aanzien van de dienst ‘Consultatie’ heeft de gemeente geen tarief vastgesteld. GGz Breburg stelt dat de gemeente zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld, zoals dat blijkt uit de Nota van Inlichtingen, dat consultatie maar incidenteel plaatsvindt en dat een vergoeding daarvoor mag worden geacht te zijn inbegrepen in de overige tarieven. GGz Breburg licht toe dat met consultatie is bedoeld het geven van advies aan een derde zorg verlenende partij over een casus die niet bij GGz Breburg in behandeling is. GGz Breburg stelt dat zij veelvuldig wordt geconsulteerd door ketenpartners in de jeugdzorg, zoals huisartsen, GGD-artsen en jeugdhulpprofessionals, omdat GGz Breburg veel Hoogspecialistische expertise in huis heeft. Door expertise beschikbaar te stellen kan worden bijgedragen aan de transformatiedoelstelling om minder te verwijzen naar Hoogspecialistische zorg. GGz Breburg stelt dat zij heeft aangegeven dat de kosten voor Hoogspecialistische GGZ naar beneden kunnen als er een tarief wordt vastgesteld voor consultatie. GGz Breburg wijst erop dat in de Handreiking van de VNG wèl een aparte prestatiecode voor Consultatie is vastgesteld, namelijk productcode 55004. Ook wijst GGz Breburg erop dat andere gemeenten wèl een tarief voor Consultatie hebben vastgesteld, zoals de Drechtsteden die voor 2018 een tarief hanteren van € 119,30.

GGz Breburg stelt dat haar kostprijsberekening van ‘Consultatie’ uitkomt op een bedrag van € 106,66 en stelt dat het in strijd met het in artikel 1.10. Aw neergelegde proportionaliteitsbeginsel is om de door haar verleende consulatie wel te verlangen, maar deze niet te vergoeden.

De gemeente voert als verweer dat zij er vanuit gaat dat consultatie op incidentele basis plaatsvindt en dat een dergelijke incidentele consultatievraag onderdeel is van de dienstverlening (collegiale dienstverlening). De gemeente stelt dat zij de vraag in de Nota van Inlichtingen van GGz Breburg dat zij dagelijks wordt geconfronteerd met consultatievragen niet herkent, omdat andere inschrijvers hier ook geen vragen over hebben gesteld.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente wel vraagt om de dienstverlening ‘Consultatie’. Dit blijkt uit de antwoorden van de gemeente op vraag 178 van de eerste Nota van Inlichtingen en op vraag 91 van de tweede Nota van Inlichtingen. Consultatie is een onderdeel van de uitvoering van de Jeugdwet. Dat GGz Breburg een

zeer grote instelling is met een breed pakket aan dienstverlening is door de gemeente wel onderkend. Aannemelijk is dat GGz Breburg door de veelheid aan specialismen die zij in huis heeft vaker wordt geconsulteerd dan andere instellingen die klein(er) van omvang zijn. De gemeente heeft dit niet betwist, maar alleen vermeld dat zij dit niet herkent. Het is daarom dat andere inschrijvers op dit punt geen vragen hebben gesteld. Door geen apart tarief op te nemen voor ‘Consultatie’ maar deze dienst wel te verlangen handelt de gemeente in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Voor de kleine instellingen is het immers geen probleem dat geen apart tarief voor consultatie is opgenomen omdat zij veel minder geconsulteerd worden. Dit is tevens in strijd met artikel 1.10. Aw waaruit onder meer de voorwaarde voortvloeit dat de geboden prijs in overeenstemming moet zijn met de gevraagde dienst.

Hoogspecialistische Jeugdhulp

GGz Breburg verwijt de gemeente dat zij voor Jeugd-GGZ specialistische behandeling slechts één productcode 54002 heeft vastgesteld met een tarief van € 94,05 per uur en niet een separaat tarief voor Jeugd GGZ-behandeling Hoogspecialistisch, terwijl in de handreiking van de VNG wèl een productcode 54003 is vermeld voor Jeugd-GGZ Hoogspecialistische behandeling. Volgens GGz Breburg miskent de gemeente dat het leveren van Hoogspecialistische behandeling andere werkzaamheden met andere eisen betreft dan het geval is bij Jeugd-GGZ specialistische behandeling. GGz Breburg wijst erop dat door het samenvoegen van deze twee soorten jeugdzorg specialistisch en Hoogspecialistisch, zonder dat geschiktheidseisen worden gesteld voor de inschrijvers die Hoogspecialistische jeugdzorg verlenen, ook basis-hulpverleners kunnen inschrijven. Deze basishulpverleners profiteren van een relatief hoog tarief, omdat zij slechts specialistische en niet tevens Hoogspecialistische jeugdzorg verlenen. Om te voorkomen dat iedere inschrijver in aanmerking komt voor de hogere tarieven dient te gemeente eisen te stellen, zoals de gemeente Breda heeft gedaan in haar aanbesteding, waarin wèl een tarief voor Hoogspecialistische hulp is vastgesteld, waarop slechts kan worden ingeschreven door erkende instellingen die tevens fungeren als opleidingsinstituut.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de handreiking VNG (pagina 24 ) drie productcodes zijn vermeld voor Jeugd-GGZ behandeling, te weten:54001 regulier/specialistisch, 54002 specialistisch en 54003 hoogspecialistisch.Ten aanzien van de Jeugd-GGZ behandeling is vermeld:

Voor behandeling, inclusief de diagnostiek die daarvoor nodig is, kunnen gemeenten in hun contracten drie niveaus hanteren indien een tariefdifferentiatie wenselijk is naar complexiteit van de zorgvraag of de mate van specialisatie van de aanbieder. Deze termen ‘regulier/generalistisch’, specialistisch’ en ‘hoog-specialistisch’ zijn niet landelijk gedefinieerd.

Het staat de gemeente dan ook vrij om te beoordelen of zij het al dan niet wenselijk acht om een productcode 54003 Hoogspecialistische hulp op te nemen. De gemeente heeft er voor gekozen om voor de Jeugd-GGZ geen differentiatie aan te brengen en te kiezen voor één productcode 54002 Jeugd-GGZ behandeling specialistisch. Die keuze is de beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst. De vraag of het door de gemeente voor deze productcode 54002 vastgestelde tarief in strijd met enig beginsel van aanbestedingsrecht is wordt hierna besproken.

De disproportionaliteit van vier tarieven

GGz Breburg stelt dat zij onvoorwaardelijk heeft moeten inschrijven op de aanbesteding, ook al is zij het niet eens met vier van de vastgestelde tarieven, omdat de gevolgen voor de cliënten en het personeel van GGz Breburg niet zijn te overzien indien zij niet zou inschrijven op de aanbesteding. GGz Breburg stelt dat zij in 2017 al verlies heeft geleden en in 2018 circa € 290.000 (exclusief BTW) verlies zal lijden indien zij tegen de door de gemeente vastgestelde tarieven uitvoering moet geven aan de overeenkomst. De disproportionele tarieven hebben betrekking op een groot deel van de Hoogspecialistische Jeugdzorg die GGz Breburg aanbiedt. Het gaat om 450 cliënten waarvoor GGz Breburg de enige intramurale verblijfsfunctie in de regio Hart van Brabant in stand houdt.

Ten aanzien van de productcode 54002 Jeugd GGZ behandeling specialistisch stelt

GGz Breburg dat haar kostprijs € 106,80 bedraagt, terwijl de gemeente uitgaat van een tarief van € 94,05, dat daarom niet kostendekkend is. GGz Breburg verwijt de gemeente dat zij één gemiddeld tarief voor behandeling heeft vastgesteld, namelijk een gemiddeld tarief voor behandeling waarvoor geen of minder hooggespecialiseerde behandelaars nodig zijn en Hoogspecialistische behandeling waarvoor uiteraard de inzet van hooggespecialiseerde behandelaars hoog is. Het geboden tarief is in de praktijk voor GGz Breburg niet kostendekkend omdat zij, anders dan inschrijvers voor ‘gewone’ behandeling, vrijwel uitsluitend Hoogspecialistische behandeling levert en ook nog in een breed pakket van diensten. GGz Breburg wijst er op dat het tarief voor ‘Behandeling voor cliënten met een licht verstandelijke handicap’ (lvg) hoger is, namelijk € 105,16 dan het tarief voor cliënten met een Hoogspecialistische GGZ-hulpvraag, terwijl de inzet van hooggekwalificeerde behandelaars bij de lvg-cliëntengroep beduidend lager ligt. GGz Breburg wijst er verder nog op dat in de omringende regio gemeenten dezelfde dienstverlening tegen flink hogere tarieven dan de gemeente vergoeden: de Regio Zuid-Holland Zuid vergoedt een tarief van € 104,73.

Ten aanzien van de productcode 54004 Diagnostiek stelt GGz Breburg dat haar kostprijs ligt op € 118,78, waarbij uiteraard ook sprake is van een functiemix, om dit Hooggespecialiseerde product te kunnen leveren. De gemeente gaat uit van een tarief van € 104,60 dat niet kostendekkend is. GGz Breburg verwijst naar de regio Zuid-Holland Zuid die voor Diagnostiek een tarief van € 109,07 hanteert.

Ten aanzien van de productcodes 52412 en 52413 verblijf deelprestaties E en F, intensieve en extra intensieve verzorgingsgraad stelt GGz Breburg dat de tarieven die de gemeente heeft vastgesteld voor Jeugd GGZ verblijf circa 15% lager zijn dan de tarieven die de NZa heeft vastgesteld voor Volwassenen GGZ verblijf. GGz Breburg wijst erop dat de NZa voorheen, toen het verrichten van jeugdzorg nog onder de verantwoordelijkheid van de ziektekostenverzekeraars viel, de maximumtarieven vast stelde die zorgaanbieders in rekening mochten brengen voor verblijf en stelt dat de tarieven voor de Hoogspecialistische zorg voor de jeugd gelijk lagen aan de tarieven voor de Hoogspecialistische zorg voor volwassenen. GGz Breburg stelt dat de tarieven van de gemeente, voor categorie E € 325,08 en voor categorie F € 363,83, ook nog eens ver onder de kostprijs van GGz Breburg liggen, te weten voor categorie E € 358,15 en categorie F € 395,12. GGz Breburg wijst erop dat de regio Zuid-Holland Zuid een tarief hanteert voor categorie E van € 342,95 en voor categorie F van € 375,81.

GGz Breburg heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat de tarieven van de vier door haar genoemde productcodes ontoereikend zijn om haar kosten te dekken. De gemeente heeft niet bestreden dat die tarieven voor GGz Breburg niet kostendekkend zijn, maar stelt zich op het standpunt dat het aan GGz Breburg is om haar organisatie zodanig in te richten dat de geboden tarieven wel kostendekkend zijn. Volgens de gemeente is het niet aan haar om te zorgen dat GGz Breburg met de geboden tarieven een verlieslijdende exploitatie kan voorkomen. De gemeente heeft in dit verband verwezen naar andere inschrijvers die wèl zorg kunnen verlenen voor het vastgestelde tarief. Dat de kostprijs van GGz Breburg gemiddeld hoger ligt en dus een verliesgevende situatie zal opleveren voor haar, is een omstandigheid die voor haar risico moet komen, aldus de gemeente.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter miskent de gemeente met dit verweer de bijzondere positie die GGz Breburg inneemt onder de inschrijvers. Bij deze aanbesteding van segment 3 Hoogspecialistische Jeugdhulp wordt door de gemeente een uiteenlopend scala aan dienstverlening gevraagd, niet alleen ambulant, maar ook intramuraal, die op grond van de Jeugdwet ook door het college van B en W beschikbaar moet worden gesteld. Als een instelling als GGz Breburg zich er op toelegt om dat gehele scala aan diensten te verlenen, onderscheidt zij zich van andere zorgaanbieders die hetzij alleen of in kleiner verband een enkele dienst of een gering(er) aantal diensten aanbieden.

Ten aanzien van die bijzondere positie heeft GGz Breburg gesteld dat de instandhouding van de Hoogspecialistische infrastructuur voor haar een absolute noodzaak is. Daarbij heeft zij gewezen op de inzet van gespecialiseerde behandelaars, psychiaters, psychologen en psychotherapeuten, die in staat zijn om outreachend te werken en innovatieve en out of the box oplossingen te bedenken, de intensieve afstemming tussen ketenpartners waarbij GGz Breburg als gespecialiseerde behandelaar de regie voert, de 24/7 beschikbaarheid voor crisissituaties, oog voor en kennis van somatiek (lichamelijke klachten zonder oorzaak), juiste diagnostiek en de beschikbaarheid van verblijfsvoorzieningen die zijn afgestemd op kinderen en jeugdigen (BOPZ) en het feit dat zij als enige in de regio de opleiding alsook de praktijkbegeleiding verzorgt van specialisten, psychiaters, klinisch psychologen, psychotherapeuten, verpleegkundig specialisten en verpleegkundigen. GGz Breburg neemt aldus, zo onderschrijft de voorzieningenrechter, een bijzondere positie in in het veld van zorgaanbieders. Het in stand houden van een dergelijke grote en brede non-profit instelling gaat met een andere kostenstructuur gepaard dan het in stand houden van een praktijk aan huis of een kleine instelling met een geringer pakket aan diensten.

In reactie op de stelling in het rapport Rebel dat herstelgerichte aanpak alleen bereikt zou kunnen worden door inzet van minder dure professionals en door het demedicaliseren van de jeugdzorg stelt GGz Breburg dat ook zij voorstander is van zo licht mogelijke zorg en behandeling, maar de realiteit is dat, als de lichtere zorg niet werkt, jeugdige patiënten uiteindelijk terecht komen bij GGz Breburg, omdat andere zorgaanbieders, vaak ten einde raad, naar haar verwijzen. GGz Breburg wil waken voor onderzorg omdat onderbehandeling in de kindertijd leidt tot significante toename van psychiatrische stoornissen later in het leven. Zij licht toe dat Hoogspecialistische hulp nu eenmaal niet kan worden verricht door relatief laag gespecialiseerd goedkoper personeel en dat het onmogelijk is om medewerkers te ontslaan om deze vervolgens tegen een aanmerkelijk lager salaris hetzelfde werk te laten doen. Bovendien is er nu reeds een tekort aan psychiaters, klinisch psychologen, GZ psychologen, psychotherapeuten, systeemtherapeuten, verpleegkundig specialisten en verpleegkundigen.

GGz Breburg stelt dat zij een van de koplopers was bij de ambulantisering die minder klinische plaatsen en meer vormen van ambulante behandeling tot gevolg heeft gehad. Het aantal bedden is gereduceerd van 64 naar 24 voor een adherentiegebied van 1,2 mio inwoners en het aanbod van GGz Breburg is de afgelopen jaren gereduceerd met 30%. GGz Breburg geeft er aldus naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijk van dat zij doelmatigheid, die de Jeugdwet ook van haar vraagt, nastreeft. GGz Breburg stelt dat de kosten die hiermee gepaard zijn gegaan niet vergoed zijn door de gemeente en dat zij voor vergoeding van die kosten, die 1,5 mio bedragen, een aanvraag heeft gedaan bij de Transitie Autoriteit Jeugd (TAJ). GGz Breburg wijst er op dat de TAJ haar heeft gemeld dat zij alleen in aanmerking komt voor vergoeding van gemaakte kosten als gevolg van de transitie als er in de toekomst sprake is van een financieel gezonde uitgangssituatie. De door haar gevraagde subsidie komt dus op de tocht te staan als GGz Breburg gehouden blijft om Hoogspecialistische zorg te verlenen onder de kostprijs.

Waar de gemeente geen rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van GGz Breburg als hierboven omschreven en niet kan worden geoordeeld dat GGz Breburg niet tevens streeft naar doelmatigheid van de te leveren zorg, heeft de gemeente bij het vaststellen van de tarieven die thans ter discussie worden gesteld in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Van de gemeente wordt gevergd dat zij bij de vaststelling van de tarieven voor jeugdzorg segment 3 zorgvuldig onderzoek verricht naar ook voor GGz Breburg reële tarieven voor de diensten waar het hier om gaat en die zij, op de in de Jeugdwet vermelde uitgangspunten, beschikbaar dient te stellen. Daartoe dient onder meer tussen partijen overleg te worden gevoerd. De gemeente kan weliswaar stellen, zoals zij ter zitting heeft gedaan, dat hulpbehoevende jeugdigen zonder te veel problemen hulp van verder weggelegen instanties kunnen krijgen wanneer GGz Breburg zou besluiten geen Hoogspecialistische Jeugdhulp meer te verlenen, maar hiermee lijkt de gemeente de eisen die de Jeugdwet aan het college van B en W stelt uit het oog te verliezen.

De voorzieningenrechter overweegt verder het volgende. De gemeente is gelet op de voldoende gemotiveerde stellingen van GGz Breburg over de hoogte van de geboden tarieven en haar kostprijzen, in het kader van haar verweer, inhoudende dat zij wel zorgvuldig heeft gehandeld en dat de gebonden tarieven wel proportioneel zijn, gehouden feiten en omstandigheden aan te voeren die haar verweer voor de voorzieningenrechter controleerbaar maken. Dat de gemeente uit het oogpunt van bedrijfsvertrouwelijkheid niet gehouden zou zijn om nadere informatie te verstrekken is geen valide argument, aangezien het mogelijk is de voorzieningenrechter te verzoeken bepaalde stukken niet ter inzage aan de wederpartij te verstrekken en uitsluitend zelf in te zien ter beoordeling.

In de Nota’s van Inlichtingen heeft de gemeente vragen (164, 176 en 87) naar de onderbouwing van de door haar vastgestelde tarieven steeds als volgt beantwoord:

“De tarieven zijn gebaseerd op de tarieven 2017 met een indexering. In plaats van de DBC’s uit 2017 komen er per 2018 nieuwe tarieven, namelijk één voor Behandeling, en één voor Diagnostiek. Het uurtarief is berekend op basis van de handreiking VNG.”

De gemeente heeft verder slechts gesteld dat zij haar tarieven op basis van de Handreiking van de VNG heeft vastgesteld en dat haar tarieven om die reden dus op een gedegen wijze tot stand zijn gekomen en niet disproportioneel of in strijd met artikel 1.10 Aw kunnen zijn. Het in opdracht van de gemeente opgestelde memo van Rebel is niet onderbouwd met enige berekeningen of andere documenten, en kan derhalve niet dienen als onderbouwing van de stelling dat de gemeente de onderhavige tarieven zorgvuldig en in overeenstemming met de eisen van de Aw en de Jeugdwet heeft vastgesteld.

Door haar verweer op geen enkele wijze te onderbouwen met stukken is niet controleerbaar of de gemeente, zoals zij betoogt, heeft voldaan aan de eisen van proportionaliteit als verwoord in artikel 1.10 Aw en de in artikel 2.12 Jeugdwet gestelde eis van de waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan, waarbij rekening moet worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden en of de gemeente zorgvuldig heeft gehandeld. Het verweer is dan ook onvoldoende gemotiveerd en wordt verworpen.

Dat leidt tot het oordeel dat de bovenvermelde vier tarieven ook disproportioneel zijn in de zin van artikel 1.10 Aw dat in lid 2 sub h bepaalt dat de gemeente verplicht is om ervoor te zorgen dat de voorwaarden van de overeenkomst, zoals geboden tarieven, in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het sub 1 gevorderde verbod om op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure ‘Inkoop Hoogspecialistische Jeugdhulp 2018 segment 3’ overeenkomsten te sluiten ligt dan ook voor toewijzing gereed.

GGz Breburg heeft haar primaire vordering sub 2 nader onderbouwd aldus dat:

De primair gevorderde voorziening sub 2 komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu die ertoe strekt dat de gemeente wordt geboden om de in bijlage 2 opgenomen tarieven aan te passen en productcode(s) toe te voegen. Zowel het aanpassen van de tarieven als het toevoegen van productcodes moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de aanbesteding, hetgeen niet is toegestaan. Een wijziging van de tarieven kan immers leiden tot de toelating van andere inschrijvers of tot de keuze van inschrijvers voor een andere inschrijving. Bovendien is op voorhand niet te bepalen of een zorgvuldige vaststelling van tarieven, die wel proportioneel zijn, tot de door GGz Breburg beoogde tarieven leidt.

De subsidiair gevorderde heraanbesteding is wel toewijsbaar. De voorzieningenrechter geeft de gemeente in overweging om bij een heraanbesteding recht te doen aan de bijzondere positie van GGz Breburg, zoals hiervoor beschreven, bijvoorbeeld door het differentiëren van productcodes die passen bij het brede pakket Hoogspecialistische diensten dat grotere instellingen als GGz Breburg verlenen.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GGz Breburg worden begroot op:

- griffierecht € 819,00

- kosten dagvaarding 102,76

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.737,76

De kosten van [Interveniënt] worden begroot op:

- griffierecht € 819,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.635,00