HR, 16-09-2016, nr. 15/01946

Het middel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1- beleggingsprofiel en zorgplicht

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6, 3.7 en 3.9. In rov. 3.5 oordeelde het hof dat de cliëntrapportage, die door [eiser] c.s. is ondertekend tijdens het overleg op 23 november 2007, (mede) betrekking heeft op de belegging in SGB. In deze rapportage is een startvermogen van (slechts) € 250.000,- vermeld, omdat [eiser] c.s. reeds vóór het opstellen van de cliëntrapportage op eigen initiatief € 250.000,- van de € 500.000,- had belegd. [eiser] c.s. heeft niet aan Staalbankiers kenbaar gemaakt dat hij ten aanzien van het vermogen van € 500.000,- verschillende doelen voor ogen had. Staalbankiers behoefde bij het opstellen van de cliëntrapportage geen rekening te houden met een pensioendoelstelling:

“3.6 (…) Hetgeen [eiser] c.s. in dit kader heeft aangevoerd - kort gezegd: dat hij in het verleden een defensieve doelstelling heeft gehad, dat het te beleggen vermogen van € 500.000,- was vrijgevallen uit een levensverzekering en dat een pensioendoelstelling voor de hand ligt omdat [eiser] zelfstandig ondernemer is en in het jaar van de voorziene einddatum van de belegging in SGB (2015) 63 wordt - ziet voorbij aan het feit dat [eiser] c.s. schriftelijk een algemene doelstelling (vermogensgroei) kenbaar heeft gemaakt aan Staalbankiers. Bij de beantwoording van de vragenlijst heeft [eiser] c.s. nu juist niet gekozen voor de optie “Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen)”. Bovendien is aangekruist dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% bedroeg van het totale vrij belegbare vermogen (zie de antwoorden op vragen 5 en 16 van de vragenlijst). Naar het oordeel van het hof behoefde Staalbankiers daarom geen rekening te houden met een pensioendoelstelling.

De door [eiser] c.s. in het geding gebrachte e-mail d.d. 23 februari 2011 van [betrokkene] noopt niet tot een andere conclusie. Hierin staat weliswaar dat [betrokkene] zich (ruim drie jaar na dato) zeer goed herinnert dat [eiser] € 250.000,- “absoluut risicoloos” wilde beleggen, “dit als een soort pensioen”, maar deze mededeling acht het hof niet erg geloofwaardig, nu deze niet wordt gestaafd door de door [betrokkene] zelf opgestelde en door [eiser] c.s. ondertekende cliëntrapportage van 23 november 2007, waarin juist niet is gekozen voor de doelstelling “Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen)” (zie onder 1.7). Een verklaring voor deze discrepantie ontbreekt. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt het hof, bij gebrek aan een gespecificeerd bewijsaanbod, niet toe. Overigens mag algemeen bekend worden verondersteld dat “absoluut risicoloos” beleggen, ook als het gaat om geld met een pensioenbestemming, niet mogelijk is.

Het meer algemene betoog van [eiser] c.s. dat [betrokkene] de vragenlijst heeft ingevuld en dat [eiser] c.s. – die naar eigen zeggen de Nederlandse taal niet machtig is – blind is gevaren op [betrokkene] en daarom alle papieren heeft ondertekend, doet, voor zover al juist, niet aan het voorgaande af. Het was de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. om zich te vergewissen van de inhoud van de ter ondertekening aangeboden stukken en deze op juistheid te controleren alvorens tot ondertekening over te gaan. [eiser] c.s. heeft ervoor gekozen zijn beleggingen onder te brengen bij een Nederlandse bank, en voor zover hij daardoor op taalproblemen stuitte lag het op zijn weg om vertalingen te vragen/maken.

Overigens is onbestreden dat de schriftelijke correspondentie en de overeenkomst tussen Staalbankiers en [eiser] c.s. altijd in het Nederlands zijn opgesteld en dat [eiser] c.s. ook nooit om vertalingen heeft gevraagd. Verder is gesteld noch gebleken dat [eiser] c.s. ten tijde van de bespreking met [betrokkene] op 23 november 2007 kenbaar heeft gemaakt de inhoud van de voorgelegde stukken niet te begrijpen. [eiser] c.s. heeft ook niet concreet gemaakt welke vragen in de vragenlijst onjuist door [betrokkene] zouden zijn beantwoord.”

In de vermogensbeheerovereenkomst is de vermelding ‘neutraal’ opgenomen omdat SGB geschikt werd bevonden voor personen met een belegginsprofiel vanaf neutraal (rov. 3.8). Staalbankiers mocht uitgaan van een offensief profiel, aldus het hof (rov. 3.9).

De subonderdelen 1.1-1.4 zien op rov. 3.7, subonderdeel 1.5 ziet op rov. 3.6.

Subonderdeel 1.1 klaagt over het oordeel, dat het de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. was om zich te vergewissen van de inhoud van de ter ondertekening aangeboden Nederlandstalige stukken en deze op juistheid te controleren alvorens tot ondertekening over te gaan. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat het onder de verantwoordelijkheid van Staalbankiers viel om zich ervan te vergewissen dat [eiser] c.s. begreep wat hem werd voorgehouden en wat hij tekende, alvorens een beslissing te nemen over de belegging van het door Staalbankiers in beheer te nemen vermogen van € 250.000,-, althans heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd in een situatie als de onderhavige, waarbij er (in ieder geval veronderstellenderwijs) van moet worden uitgegaan dat [eiser] c.s. blind is gevaren op [betrokkene] en de stukken niet, of in ieder geval niet voldoende, en voor hem begrijpelijk zijn besproken.

Subonderdeel 1.2 bouwt hierop voort en klaagt dat het gestelde in subonderdeel 1.1 tevens ꞌs hofs overweging dat [eiser] c.s. ten tijde van zijn bespreking met [betrokkene] op 23 november 2007 niet kenbaar heeft gemaakt de inhoud van de stukken niet te begrijpen, vitieert.3.Subonderdeel 1.3 klaagt dat ’s hofs oordeel bovendien niet goed te volgen is gelet op een aantal in het subonderdeel genoemde stellingen en omstandigheden. Subonderdeel 1.4 klaagt over de overweging dat [eiser] c.s. ook niet concreet heeft gemaakt welke vragen in de vragenlijst onjuist door [betrokkene] zouden zijn beantwoord, door erop te wijzen dat [eiser] c.s. steeds hebben aangevoerd een pensioendoelstelling te hebben gehad.

Subonderdeel 1.5 betoogt in de eerste plaats dat hetgeen in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 naar voren is gebracht ook de oordelen in rov. 3.9 en rov. 3.6 vitieert. Voorts formuleert dit subonderdeel bewijsklachten tegen de tweede alinea van rov. 3.6.

Ik stel het volgende voorop. Op Staalbankiers rustte als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener tegenover [eiser] c.s. als particuliere belegger een bijzondere (precontractuele) zorgplicht. Een element daarvan was, zoals [eiser] c.s. terecht aanvoert, dat Staalbankiers voorafgaand aan het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst naar behoren onderzoek moest doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [eiser] c.s.4.Zonder kennis van de relevante omstandigheden, achtergrond en beweegredenen tot belegging van de (potentiële) cliënt, is het voor een bank immers niet mogelijk zijn dienstverlening aan de (potentiële) cliënt aan te passen.

De particuliere belegger heeft ook een eigen verantwoordelijkheid bij de aanschaf van financiële producten.5.Zo oordeelde Uw Raad in het arrest Levob/[A] dat het hof bij zijn oordeel dat grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van de financiële instelling op grond van eigen schuld (6:101 lid 1 BW) (mede) in aanmerking mocht nemen dat van de cliënt mocht worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van de overeenkomsten redelijke inspanningen getroostte teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomsten volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen.6.

Het financiële toezichtsrecht vereist dat de financiële instelling die een consument adviseert of een individueel vermogen beheert, in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen (art. 4:23 lid 1 onder a Wft). De financiële instelling draagt er zorg voor dat de wijze van het beheer van het individuele vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, is gebaseerd op deze informatie (art. 4:23 lid 1 onder b Wft). Art. 80a e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bevatten nadere regels met betrekking tot de op te vragen informatie en de wijze waarop deze wordt ingewonnen, alsmede de wijze waarop de financiële rekening houdt met de ingewonnen informatie.

Dit ken-uw-cliënt-beginsel veronderstelt ook een verantwoordelijkheid van de consument. Van deze mag worden verwacht dat hij zich verdiept in de aangeboden informatie.7.Voorts is het de verantwoordelijkheid van de consument om de juiste informatie over de in art. 4:23 lid 1 onder a Wft genoemde onderwerpen te verstrekken en mag een beleggingsonderneming daarop vertrouwen, tenzij zij weet of zou moeten weten dat deze informatie gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is (art. 80c lid 3 Bgfo dat). Ten aanzien van bepaalde andere informatie dan in de onderhavige zaak aan de orde is (te weten de ingevolge art. 4:25a, eerste lid onder a, en art. 4:25b, eerste en tweede lid Wft, te verstrekken informatie),8.ligt het blijkens art. 49 lid 2 onder a Bgfo op de weg van de cliënt om de financiële onderneming zelf te verzoeken deze informatie te verstrekken in een andere taal dan het Nederlands.

In de praktijk wordt aan de uit het ken-uw-cliënt-beginsel voortvloeiende onderzoeksplicht invulling gegeven door de (potentiële) cliënt een vragenlijst voor te leggen, al dan niet gecombineerd met een persoonlijk gesprek waarin de vragen uit de lijst worden doorgenomen.9.Per geval moet worden beoordeeld of daarmee voldoende onderzoek is verricht.10.

Met dit laatste punt komt de gestelde pensioendoelstelling van [eiser] c.s. in beeld. Aan het middel ligt het standpunt ten grondslag dat [eiser] c.s. met de belegging een pensioendoelstelling had (zie onder meer s.t. [eiser] c.s. nrs. 4, 11-15, 18, 23 e.v.). Daarvan uitgaande is − volgens [eiser] c.s. (s.t. nr. 12) − de cliëntrapportage onjuist en heeft Staalbankiers onvoldoende onderzoek verricht.11.Het hof heeft echter het standpunt verworpen dat sprake was van een pensioendoelstelling (rov. 3.6).12.Nu subonderdeel 1.5 (afgezien van de afzonderlijk te beoordelen bewijsklachten) rov. 3.6 en 3.9 aanvalt als uitvloeisel van de subonderdelen 1.1 t/m 1.4, moet bij de beoordeling van die subonderdelen tot uitgangspunt gelden dat Staalbankiers geen rekening behoefde te houden met een pensioendoelstelling en mocht uitgaan van een offensief profiel.

Daarmee komt het zwaartepunt van de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 te liggen bij het de kwestie van het, blind varend op [betrokkene], ondertekenen van de papieren, in welk verband de taalkwestie speelt. [eiser] c.s. hebben in feitelijke instanties gesteld:13.

- [eiser] c.s. spreekt alleen Duits (inleidende dagvaarding nr. 38). [eiser] c.s. kan niet of nauwelijks Nederlands schrijven en/of lezen en dit was gelet op de jarenlange relatie met Staalbankiers bekend (inleidende dagvaarding nr. 38; pleitnotities van mr. Hoffman d.d. 31 oktober 2014 nr. 26 onder (1)).

- De (toenmalig) beleggingsadviseur van Staalbankiers, [betrokkene], sprak minder goed Duits dan zijn voorganger, Van der Keuken (die goed Duits sprak) (p-v van de zitting van 10 maart 2011, p. 2; pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nr. 6).

- De vragenlijst is, mede door [eiser]’s gebrekkige kennis van de Nederlandse taal, volledig door [betrokkene] ingevuld. [eiser] hoefde alleen maar te tekenen (de Antwoordakte d.d. 15 juni 2011 nr. 8; MvA nrs. 18, 25-26, 49, 69; pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nrs. 20, 22, 26 onder (1)).

- [eiser] c.s. heeft de vragenlijst genaamd “Bijlage Risicohouding” niet met [betrokkene] besproken (pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nrs. 21 en 25 onder (1));

- Over SGB heeft [eiser 1] verklaard dat hem niet duidelijk was dat Lehman Brothers in het spel was (p-v. van de zitting van 10 maart 2011, p. 2), is verwezen naar de e-mail van [betrokkene], die onder meer heeft geschreven “dat [eiser] per se een garantie wilde op dit product en de risico’s niet heeft begrepen. Ik ook niet.” (MvA nr. 14; pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nr. 14) en is voorts gesteld dat [betrokkene] had gezegd dat het fonds de hoofdsom plus 1% rente garandeerde (pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nr. 22).

Volgens subonderdeel 1.1 moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de stukken met [eiser] c.s. niet of in ieder geval niet voldoende en voor hem begrijpelijk zijn besproken. Zo algemeen gesteld, kan dit naar mijn mening niet worden aangenomen.

Wat betreft het ‘niet’ bespreken van de papieren, heeft het hof ongetwijfeld het oog gehad op de stelling van [eiser] c.s. dat de vragenlijst niet besproken is (zie met name de pleitnotities van mr. Hoffmann d.d. 31 oktober 2014 nrs. 20-22, geciteerd in subonderdeel 1.5). Het hof heeft wel vastgesteld dat op 23 november 2003 het product SGB is besproken (rov. 1.6 en 3.5).

Het gaat echter vooral om de implicatie dat de stukken ‘niet voldoende en voor hem begrijpelijk’ met [eiser] c.s. zijn besproken. Dat bevat een kwalificatie die naar mijn mening niet besloten ligt in rov. 3.7. Het niet voldoende (begrijpelijk) bespreken van schriftelijke stukken is in de onderhavige context alleen het mindere van het ‘niet’ bespreken daarvan indien het bespreken van de stukken in het onderhavige geval vereist zou zijn.

Hier zit naar mijn mening voor wat betreft de privaatrechtelijke zorgplicht de kern van het door het middel opgeworpen punt: moest Staalbankiers zich ervan vergewissen of [eiser] c.s. de schriftelijke stukken kon begrijpen, of mocht zij ervan uitgaan dat [eiser] c.s. de schriftelijke stukken kon begrijpen?

Het blind varen op [betrokkene] zou in het onderhavige geval in het bijzonder terug te voeren zijn op de taalkwestie, dat wil zeggen dat de stukken in het Nederlands zijn gesteld.

Normaliter zal naar mijn mening, kort gezegd, de bank ervan mogen uitgaan dat haar cliënten in staat zijn tot kennisneming van de stukken die zijn opgesteld in de Nederlandse taal (dan wel in een andere taal indien het gebruik daarvan is afgesproken).14.

Er zijn gevallen bekend waarin het ondertekenen van een stuk in een taal die de ondertekenaar niet machtig is, onvoldoende is om bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat de ondertekenaar instemt met de inhoud van het door hem ondertekende stuk; dat kan (juist) ook het geval zijn wanneer het ondertekenen gepaard gaat met een gesprek.15.

Ook in het kader van de bijzondere zorgplicht geldt naar mijn mening, dat de bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de bank er niet zonder meer van mag uitgaan dat haar wederpartij de schriftelijke stukken, gezien de taal waarin deze zijn gesteld, kan begrijpen.

Het uitgangspunt van rov. 3.7 − dat het de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. was om zich te vergewissen van de inhoud van de ter ondertekening aangeboden stukken en deze op juistheid te controleren alvorens tot ondertekening over te gaan en dat het op de weg lag van [eiser] c.s., die ervoor heeft gekozen zijn beleggingen onder te brengen bij een Nederlandse bank, om vertalingen te vragen dan wel te maken voor zover hij op taalproblemen stuitte – houdt daarom mogelijk niet stand indien Staalbankiers er niet van mocht uitgaan dat [eiser] c.s. de schriftelijke stukken kon begrijpen. Maar als Staalbankiers geen reden had om daaraan te twijfelen, dan rustte op haar in beginsel geen plicht om bij [eiser] c.s. te informeren of zij de in het Nederlands gestelde stukken kon begrijpen.

Het hof heeft in rov. 3.7 overwogen (i) dat de schriftelijke correspondentie en de overeenkomst tussen Staalbankiers en [eiser] c.s. altijd in het Nederlands zijn opgesteld, (ii) dat [eiser] c.s. nooit om vertalingen heeft gevraagd, (iii) dat is gesteld noch gebleken dat [eiser] c.s. ten tijde van de bespreking met [betrokkene] op 23 november 2007 kenbaar heeft gemaakt de inhoud van de voorgelegde stukken niet te begrijpen en (iv) dat [eiser] c.s. heeft ook niet concreet gemaakt welke vragen in de vragenlijst onjuist door [betrokkene] zouden zijn beantwoord. De onder (i) t/m (iii) bedoelde overwegingen, waarvan (i) en (ii) in cassatie onbestreden zijn, brengen mee dat naar het oordeel van het hof Staalbankiers geen reden had om te betwijfelen of [eiser] c.s. de schriftelijke stukken, gezien de taal waarin deze waren gesteld, konden begrijpen.

In het licht van deze omstandigheden kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het hof had moeten oordelen dat op Staalbankiers een onderzoeksplicht rustte om zich ervan te vergewissen dat [eiser] c.s. begreep wat hem werd voorgehouden en wat hij tekende. Het bestreden oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is voldoende gemotiveerd en berust voor het overige op een aan het hof voorbehouden beoordeling van de feiten van het onderhavige geval.

De op subonderdeel 1.1 voortbouwende klacht van subonderdeel 1.2, die is gericht tegen de bij 3.11 met (iii) aangeduide overweging, faalt in het verlengde daarvan. Of op Staalbankiers een onderzoeksplicht rustte of [eiser] c.s. begreep wat hij ondertekende, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan een rol spelen of [eiser] c.s. ten tijde van de bespreking met [betrokkene] op 23 november 2007 kenbaar heeft gemaakt de inhoud van de voorgelegde stukken niet te begrijpen.

De in subonderdeel 1.3 aangevoerde omstandigheden dat Staalbankiers wist dat [eiser] c.s. geen Nederlands beheerste, de voorganger van [betrokkene] goed Duits sprak en dat zij deskundig personeel in huis had om de zaken zo nodig in het Duits met [eiser] c.s. door te nemen, stuiten m.i. af op ’s hofs – in cassatie onbestreden – overweging dat door [eiser] c.s. onbestreden is dat de schriftelijke correspondentie en overeenkomsten tussen Staalbankiers en [eiser] c.s. altijd in het Nederlands zijn opgesteld en dat [eiser] c.s. ook nooit om vertalingen heeft gevraagd. Deze feitelijke afweging van het hof is niet onbegrijpelijk.

De in subonderdeel 1.3 aangevoerde omstandigheid dat Staalbankiers ervoor koos om haar diensten en producten over de landsgrens heen aan te bieden en aan te raden, mist feitelijke grondslag. [eiser] c.s. heeft immers herhaaldelijk gesteld – en dit is door Staalbankiers ook niet betwist – dat hij via een Nederlandse collega dan wel kennis bij de vestiging van Staalbankiers in Enschede terecht is gekomen.16.Gesteld noch gebleken is dat Staalbankiers haar diensten aanbood vanuit een vestiging in Duitsland en/of dat Staalbankiers [eiser] c.s. op eigen initiatief heeft benaderd met haar diensten en producten. Het subonderdeel verwijst met betrekking tot deze omstandigheid overigens ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken, zodat het in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv).

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de bij 3.11 met (iv) aangeduide overweging. Het hof heeft met deze overweging tot uitdrukking willen brengen dat [eiser] c.s. zijn betoog dat [betrokkene] de vragenlijst heeft ingevuld en dat hij – omdat hij naar eigen zeggen de Nederlandse taal niet machtig is – daarop blind is gevaren, nader had moeten specificeren door aan te geven welke vragen onjuist door [betrokkene] waren beantwoord.17.De klacht wijst in dit verband op de stelling van [eiser] c.s. dat hij een pensioendoelstelling had; zij stuit reeds af op de verwerping van dat standpunt door het hof (zie bij 3.5).

De op de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 voortbouwende klacht van subonderdeel 1.5 faalt in het verlengde daarvan.

Subonderdeel 1.5 klaagt verder dat in rov. 3.6 (tweede alinea) sprake is van een ontoelaatbare bewijsprognose van de door [eiser] c.s. aangeboden getuigenverklaring van [betrokkene] en dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] c.s. om [betrokkene] als getuige te horen ten onrechte (mede) op die grond heeft gepasseerd.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof oordeelt in rov. 3.6 (tweede alinea) dat het een mededeling in de door [eiser] c.s. overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene] (de e-mail van 23 februari 2011) niet geloofwaardig acht, omdat deze niet wordt gestaafd door de door [betrokkene] zelf opgestelde en door [eiser] c.s. ondertekende cliëntrapportage van 23 november 2007, waarin juist niet is gekozen voor de doelstelling “Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen)”. Dit oordeel betreft geen ontoelaatbare bewijsprognose op het door [eiser] c.s. aangeboden getuigenbewijs, maar waardering van de geloofwaardigheid van de bedoelde mededeling.

Die waardering is, als feitelijk van aard, aan het hof voorbehouden. Onbegrijpelijk is zij niet. Voor zover het subonderdeel daarover klaagt, dient het te falen. Overigens lees ik in het arrest niet, anders dan het subonderdeel doet, dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat de vragenlijst door [betrokkene] tijdens het gesprek met [eiser] c.s. zou zijn ingevuld.

Het hof heeft het bewijsaanbod gepasseerd omdat dit onvoldoende is gespecificeerd.18.Ten slotte bevat subonderdeel 1.5, slot, mijns inziens een klacht over de verwerping van het bewijsaanbod op deze grond (vgl. s.t. Staalbankiers nr. 25). De klacht houdt in dat uit het bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding, dat in appel is gehandhaafd, en vooral uit de inhoud van de beide e-mails van [betrokkene] blijkt waarover deze kan verklaren: in het bijzonder over het door [eiser] beoogde ‘absoluut risicoloos’ beleggen en de pensioendoelstelling. Het subonderdeel wijst erop dat bij pleidooi in appel ruim aandacht aan deze e-mails is besteed (pleitnota van mr Hoffmann nrs. 10-16).

Volgens vaste rechtspraak Raad geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het navolgende:19.

“Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Het bewijsaanbod in eerste aanleg luidde (Inleidende dagvaarding nr. 60):

“[eiser] biedt – voor zover op grond van artikel 150 Rv nog enige bewijslast op hem zou mogen rusten – bewijs aan van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, waaronder de bescheiden die aan deze dagvaarding zijn gehecht en andere bescheiden in het geding te brengen, alsmede door het doen horen van getuigen, waaronder [eisers] zelf en [betrokkene]. [betrokkene] was zoals vermeld de betrokken adviseur van Staalbankiers.

Hij kan onder meer verklaren over de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de informatie die daarbij is verstrekt.”

Vervolgens heeft [eiser] c.s. voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg de e-mails van [betrokkene] (prod. 8 en 9) in het geding gebracht. Bij akte uitlating proces-verbaal nr. 14 en antwoordakte nr. 12 is nogmaals bewijs aangeboden door het horen van [betrokkene] als getuige. In hoger beroep heeft [eiser] c.s. aangeboden “al haar stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens en meer in het bijzonder middels de getuigen. Het bewijsaanbod als gedaan in eerste aanleg wordt hierbij herhaald.” (MvA, laatste pagina).

In de gedingstukken is, ook in appel, door [eiser] c.s. steeds verwezen naar de inhoud van de e-mails van [betrokkene] zonder dat is aangegeven dat of in hoeverre [betrokkene] meer of anders kan verklaren dan hij in zijn e-mails, en met name die van e-mail van 23 februari 2011, al had gedaan. Dat het hof het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek heeft gepasseerd, is naar mijn mening in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk te noemen.

Onderdeel 2 – spreiding van de portefeuille

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.11. In rov. 3.10 en 3.11 heeft het hof de vraag beantwoord of Staalbankiers ten aanzien van de belegging van [eiser] c.s. in SGB een passend beleggingsbeleid heeft gevoerd. Daarbij stelt het hof voorop dat het aan SGB verbonden risico dat zich heeft verwezenlijkt, het insolventierisico betreft en dat Staalbankiers [eiser] c.s. voor dit risico heeft gewaarschuwd. Vervolgens overweegt het hof:

“3.11 Ten tijde van de belegging van [eiser] c.s. in SGB werd de kans dat Lehman Brothers (Lehman B.V. en Lehman Holding) niet in staat zou zijn om haar met SGB samenhangende verplichtingen te voldoen, en daarvoor ook een verhaal zouden bieden, in de financiële wereld uiterst gering geacht. Lehman Brothers had sinds oktober 2005 immers een A+ rating en beschikte daarmee volgens onafhankelijke instanties over een zeer goede kredietwaardigheid. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat het product SGB – dat geschikt werd bevonden voor beleggers met een profiel vanaf neutraal – niet passend was voor [eiser] c.s. In de gegeven omstandigheden van het geval, met name de omstandigheid dat in het door [eiser] c.s. ondertekende cliëntprofiel is aangegeven dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% was van het vrij belegbaar vermogen, had Staalbankiers ook geen aanleiding behoeven te zien meer spreiding in de portefeuille aan te brengen. Ook in zoverre heeft Staalbankiers haar zorgplicht niet geschonden.”

Volgens subonderdeel 2.1 is het oordeel van het hof dat Staalbankiers in de gegeven omstandigheden van het geval geen aanleiding had behoeven te zien meer spreiding te adviseren, onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst daartoe naar de e-mail van [betrokkene] van 22 februari 2011 en naar een tweetal KIFID-uitspraken, waaruit zou blijken dat als regel bij de samenstelling van een door een effecteninstelling beheerde portefeuille geldt dat ten hoogste 30% of één derde van de portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico dat is geconcentreerd in één uitgevende instelling.20.In het onderhavige geval was dat 100% van het belegde vermogen van € 250.000,-, dan wel 50% van het belegde vermogen indien de door [eiser] c.s. zelf gedane beleggingen van nog eens € 250.000,- zouden meetellen. Ook al zou het gelet op de credit rating van Lehman Brothers op zichzelf genomen niet onverantwoord zijn geweest om [eiser] c.s. te adviseren geld in Lehman Brothers Notes te beleggen, dat betekent niet dat het ook verantwoord was zulks te adviseren voor het gehele bij Staalbankiers onder beheer gebrachte vermogen van € 250.000,-. Of het nu gaat om 10-25% of om 50-100% van het vermogen van [eiser] c.s., zorgvuldige advisering over spreiding blijft nodig, ook met het oog op het debiteurenrisico.

Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het (enkele) gegeven dat het te beleggen bedrag 10-25% zou uitmaken van het totale vrij belegbare vermogen van [eiser] c.s., het oordeel rechtvaardigt dat Staalbankiers geen aanleiding had om meer spreiding te adviseren. Staalbankiers had – ook zonder pensioenbestemming – voldoende spreiding moeten adviseren en [eiser] c.s. moeten waarschuwen niet “zoveel eieren in één mandje te leggen”.

In een zaak over de vraag of een vermogensbeheerder had zorggedragen voor voldoende spreiding (“asset allocation”) met het oog op het koersrisico dat zich had verwezenlijkt, heeft Uw Raad geoordeeld dat deze vraag zich niet in zijn algemeenheid laat beantwoorden, maar afhankelijk is van tal van factoren.21.

Uw Raad verwees daarbij naar de conclusie van A-G Langemeijer. Daarin wordt onder meer aangegeven, kort gezegd, dat er geen vaste regel of een communis opinio bestaat over wat een optimale asset allocation is (sub 2.12) en dat − hoewel de Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute in het verleden betrekkelijk consequent is geweest in haar opvatting dat een beheerder beleggingen in één sector beperkt behoort te houden tot hoogstens 25-30% van de portefeuille (bijv. als het gaat om ICT-aandelen) − de Commissie van Beroep van de Dutch Securities Institute die beoordeling aan de hand van gefixeerde maximumpercentages lijkt te verlaten; zij is ingeruild voor een beoordeling aan de hand van de norm van goed huisvaderschap, c.q. verantwoord beheer, waarbij ook meeweegt wat in de betrokken periode gebruikelijk was (sub 2.13).

Indien het gaat om het debiteurenrisico dat zich heeft verwezenlijkt, heeft mijns inziens eveneens als uitgangspunt te gelden dat het antwoord op de vraag of door de vermogensbeheerder voldoende spreiding is aangebracht dan wel geadviseerd afhankelijk is van tal van factoren. Dit impliceert dat ook voor de mate van spreiding met het oog op het debiteurenrisico geen vuistregels of harde regels kunnen worden gesteld.

Dit strookt met de bedoelde uitspraken van de Commissie van Beroep van het KIFID.22.In die zaken was 37% respectievelijk 32% van de portefeuille belegd in Lehman Brothers Notes. Kort gezegd, is geoordeeld dat het antwoord op de vraag of een beheerder in de door hem beheerde portefeuille opgenomen effecten (met het oog op het risico van koersverlies of insolventie van de debiteur) voldoende heeft gespreid, afhangt van de omstandigheden van het geval. Het destijds door een beheerder niet voldoen aan een algemene richtlijn waarbij ervan werd uitgegaan dat niet meer dan bijvoorbeeld 30% of één derde van de portefeuille zou mogen bestaan uit door één instelling uitgegeven of gegarandeerde beleggingsinstrumenten, rechtvaardigt volgens de Commissie van Beroep niet zonder meer het oordeel dat de beheerder toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de beheerovereenkomst. Dit moet van geval tot geval worden beoordeeld, waarbij als maatstaf gold en geldt dat het gevoerde beleggingsbeleid dient te beantwoorden aan het beleid te dier zake van een goed vermogensbeheerder.

Bij de beantwoording van de vraag of de vermogensbeheerder in verband met het risico van insolventie is tekortgeschoten, is naar het oordeel van de Commissie van Beroep in het bijzonder van belang of de effecteninstelling, toen zij de desbetreffende effecten in de portefeuille opnam, rekening had behoren te houden met het risico dat Lehman Brothers in een toestand van insolventie zou geraken. Bij de beoordeling van die vraag acht de Commissie van Beroep van belang dat Lehman Brothers een rating van A+ en later van A had, hetgeen duidt op een (zeer) gering risico van insolventie.

In een andere zaak is de belegging in Lehman Brothers Notes ook aan de orde geweest. Het hof Den Haag oordeelde in 2013 over een zaak waarin een BV minder dan 20% en een daarmee gelieerde Pensioen BV circa 60% van hun (belegbare) vermogen in SGB hadden belegd.23.Volgens de rechtbank was ten aanzien van de Pensioen BV gehandeld in strijd met de door een zorgvuldig belegger in acht te nemen spreiding in een beleggingsportefeuille, nu het vermogen betrof dat bedoeld was als pensioenvoorziening.24.In appel werden de vorderingen van ook de Pensioen BV echter afgewezen waarbij onder meer, evenals in de onderhavige zaak,25.een rol speelde dat volgens het hof de bank de kans dat Lehman Brothers haar verplichtingen in dezen gedurende de looptijd van SGB (acht jaar) niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden, destijds als uiterst gering heeft mogen kwalificeren, en dat de bank Pensioen BV tevoren heeft geïnformeerd over het onderhavige debiteurenrisico.

Bij de beoordeling of sprake was van een passend beleggingsproduct c.q. voldoende spreiding heeft het hof in aanmerking genomen dat ten tijde van de belegging van [eiser] c.s. in SBG Lehman Brothers over een A+ rating beschikte en daarmee volgens onafhankelijke instanties over een zeer goede kredietwaardigheid, dat Staalbankiers mocht uitgaan van een offensief (beleggings)profiel (rov. 3.9 jo. 1.7) met als beleggingsdoel “Algemene vermogensgroei (correctie voor inflatie / goed rendement)” (rov. 1.7), dat het product SGB geschikt werd bevonden voor beleggers met een profiel vanaf neutraal (rov. 3.11 jo 3.8) en dat in het door [eiser] c.s. ondertekende cliëntprofiel is aangegeven dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% was van het vrij belegbaar vermogen (rov. 3.11 jo. 1.7).

Gelet op deze omstandigheden is ’s hofs oordeel dat Staalbankiers geen aanleiding had behoeven te zien meer spreiding in de portefeuille aan te brengen m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij acht ik van belang dat in deze zaak als vaststaand dient te worden aangenomen dat [eiser] c.s. van het vrijgevallen bedrag van € 500.000,- op eigen initiatief ruim € 250.000,- heeft belegd in diverse fondsen (rov. 1.4) en dat de cliëntrapportage (cliëntprofiel) mede op die belegging ziet (rov. 3.5). Mede in dat licht bezien acht ik de overweging dat Staalbankiers, met name in de omstandigheid dat in het door [eiser] c.s. ondertekende cliëntprofiel is aangegeven dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% was van het vrij belegbaar vermogen,26.geen aanleiding had behoeven te zien meer spreiding in de portefeuille aan te brengen, niet onbegrijpelijk.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 dienen daarom te falen. Dat geldt ook voor de daarop voortbouwende klacht van subonderdeel 2.3.

Onderdeel 3 – niet ingrijpen in de zomer van 2008

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.13 waarin het hof het betoog van [eiser] c.s. verwerpt dat Staalbankiers hem in de zomer van 2008, “de opmaat naar het faillissement van Lehman Brothers”, beter en duidelijker had moeten informeren/waarschuwen over de risico’s van zijn belegging in SGB. Het hof overweegt dat van schending van de zorgplicht op dit punt evenmin sprake is.

“3.13 (…) In de zomer van 2008 had Lehman Brothers nog altijd een A rating. Ook toen was voor Staalbankiers een faillissement van Lehman Brothers niet te voorzien zodat er geen aanleiding bestond voor een waarschuwing of advies tot verkoop (vgl. o.a. de uitspraak van de commissie van beroep KIFID van 30 januari 2013, 2013-05). Dit geldt temeer omdat de aan het product SGB verbonden hoofdsomgarantie alleen gold aan het eind van de looptijd en niet bij tussentijdse beëindiging.”

De klachten in onderdeel 3 komen erop neer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, door de in het onderdeel genoemde omstandigheden27.niet relevant te achten, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door die omstandigheden niet kenbaar mee te wegen bij de vraag of Staalbankiers, ook in 2008, aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Ik meen dat het onderdeel moet falen. Het hof heeft zijn oordeel dat ook in 2008 voor Staalbankiers een faillissement van Lehman Brothers niet te voorzien was, zodat er geen aanleiding bestond voor een waarschuwing of advies tot verkoop, gestoeld op de overweging dat Lehman Brothers in de zomer van 2008 nog altijd een A rating had.

Het hof verwijst verder naar de bij 3.24 bedoelde uitspraak van de Commissie van Beroep van het KIFID, waarin eveneens is geoordeeld dat de betreffende effecteninstelling, gelet op de omstandigheid dat Lehman Brothers tot haar insolventie in september 2008 de rating A behield, ervan mocht uitgaan dat het risico dat zij in een toestand van insolventie zou geraken gering was. Het betoog van de belanghebbende dat er in maart en juni 2008 ongunstige berichten verschenen aangaande de koersontwikkeling van Lehman Brothers werd in die zaak verworpen op de grond dat het nadeel dat zij heeft geleden niet het gevolg is van het zich verwezenlijken van een koersrisico, maar van een debiteurenrisico.28.

Gelet op het voorgaande, behoefde het hof de in het onderdeel genoemde omstandigheden m.i. niet (uitdrukkelijk) te verdisconteren bij de beoordeling van de vraag of Staalbankiers ook in de zomer van 2008 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Die omstandigheden zien immers (grotendeels) op het koersrisico – waartegen de aan het product SGB verbonden hoofdsomgarantie aan het einde van de looptijd bescherming zou bieden – en niet zozeer op het debiteurenrisico (kredietrisico) dat zich met het faillissement van Lehman Brothers verwezenlijkt heeft. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie verder niet op juistheid kunnen worden onderzocht.

Onderdeel 4 – devolutieve werking

Onderdeel 4 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend voor zover het in rov. 3.1 heeft geoordeeld dat de contractuele grondslag van de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding, geformuleerd in rov. 2.1 onder (ii), in appel niet meer aan de orde zou kunnen komen, omdat [eiser] c.s. geen incidenteel appel heeft ingesteld.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.1 niet geoordeeld dat de contractuele grondslag van de meer subsidiaire vorderingen niet meer aan de orde zou kunnen komen, maar dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen − waaronder de in rov. 2.1 onder (ii) weergegeven meer subsidiaire vordering van een verklaring voor recht dat Staalbankiers tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomsten − gelet op de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel, in hoger beroep niet meer ter beoordeling staan.

Ter beoordeling stond wel de toewijzing van de meer subsidiaire vorderingen onder (ii) en (iii), welke laatste inhield een veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van de schade van [eiser] c.s. nader op te maken bij staat. Die vordering was ruim genoeg geformuleerd om ook een contractuele grondslag te hebben. Het hof heeft onder ogen gezien dat [eiser] c.s. aan de meer subsidiaire vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Staalbankiers onrechtmatig heeft gehandeld c.q. wanprestatie heeft gepleegd door schending van haar bijzondere zorgplicht (rov. 2.2, tweede alinea). Het hof heeft in verband met de gestelde schending van de bijzondere zorgplicht de drie door [eiser] c.s. aan Staalbankiers gemaakte verwijten beoordeeld (rov. 3.3. e.v.). Op geen enkele wijze blijkt uit het arrest dat bij die beoordeling enige relevantie toekwam aan de vraag of de gestelde schending van de zorgplicht al dan niet op contractuele grondslag berustte.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G