Hof Den Haag, 16-12-2014, nr. 200.103.436/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.103.436/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : 365972 / HA ZA 10-1716

inzake

statutair gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: Staalbankiers,

appellante,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw,

tegen

beiden wonende te [woonplaats], Duitsland,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] c.s. (in mannelijk enkelvoud),

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.M. Eringa.

Bij dagvaarding van 26 januari 2012 is Staalbankiers in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 november 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3900, hierna: het vonnis). Staalbankiers heeft bij memorie van grieven (met producties) dertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] c.s. de grieven bestreden. Op 31 oktober 2014 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Staalbankiers heeft bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in deze zaak onder 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis de feiten vastgesteld. Daartegen is niet gegriefd zodat het hof ook van deze feiten uitgaat.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft de Duitse nationaliteit en woont net over de grens in [woonplaats], Duitsland. Hij heeft eind 2003 een effectenbemiddelingsovereenkomst met Staalbankiers gesloten, een effectenrekening geopend en vervolgens een bedrag van € 500.000,- belegd in het beleggingsfonds Multi Market Bond van Robeco. Op 12 juli 2007 is deze positie verkocht en viel er ongeveer € 500.000,- vrij. [geïntimeerde 1] c.s. heeft dit bedrag eerst op een zogeheten “Staal Spaarrekening” gezet. Vervolgens heeft Staalbankiers op 17 juli 2007 voor dit bedrag een deposito voor een maand voor [geïntimeerde 1] c.s. geopend.

Op 14 respectievelijk 16 november 2007 heeft [geïntimeerde 1] c.s. van het vrijgevallen bedrag van € 500.000,- op eigen initiatief ruim € 250.000,- belegd in diverse fondsen (Fidelity India Focus Fund, Fidelity Financial Services Fund, Fidelity China Focus, Unit ishares comex gold trust en K+S).

Op 14 november 2007 is er een “Vragenlijst als ondersteuning bij het bepalen van het cliëntprofiel en beleggingsprofiel” van [geïntimeerde 1] c.s. ingevuld.

De heer [adviseur] (de toenmalige beleggingsadviseur van Staalbankiers) heeft [geïntimeerde 1] c.s. op 23 november 2007 thuis bezocht en met hem onder meer het product Staalbankiers Garantiebeheer (hierna: SGB) besproken. Tijdens deze bespreking heeft [geïntimeerde 1] c.s. een “Cliëntrapportage Beleggingsprofiel” ondertekend (hierna: de cliëntrapportage). Hierin staat onder meer dat het startvermogen € 250.000,- bedraagt en dat de doelhorizon 10 jaar is. Voorts is vermeld dat [geïntimeerde 1] c.s. kiest voor het beleggingsprofiel “Offensief”.

Het beleggingsprofiel “offensief” is vastgesteld aan de hand van de bij de cliëntrapportage gevoegde ingevulde vragenlijst (hierna: de vragenlijst), die eveneens door [geïntimeerde 1] c.s. is ondertekend. In de vragenlijst zijn met een *-teken onder meer de volgende antwoorden aangekruist:

“Vraag 5

Welk doel heeft u met uw beleggingen?

Aanvulling op uw huidig inkomen.

Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen).

Streven naar een vast bedrag (vermogen) voor een specifieke uitgave in de toekomst.

* Algemene vermogensgroei (correctie voor inflatie / goed rendement).

Combinatie, aanvulling inkomen en vermogensgroei.

Speculeren op korte termijn beursontwikkelingen.

(…)

Vraag 16

Welk gedeelte van uw vrij belegbaar vermogen (bezittingen minus schulden exclusief woonhuis en hypotheek) belegt u of gaat u beleggen?

Minder dan 10%.

* Tussen de 10% en 25%.

Tussen de 25% en 50%.

Meer dan 50%. (...)”

Deze vragen en antwoorden zijn identiek aan die in de vragenlijst van 14 november 2007 (genoemd onder 1.5).

[geïntimeerde 1] c.s. heeft vervolgens voor een bedrag van € 250.000,- belegd in het product SGB. Op 26 november 2007 heeft Staalbankiers een door [geïntimeerde 1] c.s. getekend exemplaar van de vermogensbeheerovereenkomst inclusief vier bijlagen ontvangen (hierna: de vermogensbeheerovereenkomst). In bijlage 1 staat dat het vermogen onder beheer € 250.000,- bedraagt. In bijlage 2 is als beleggingsdoel vermeld “algemene vermogensgroei” en als risicoprofiel “neutraal”. Als restrictie is opgenomen dat alleen zal worden belegd in de note, uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V.

In de toelichting “Staalbankiers Garantiebeheer”, die [geïntimeerde 1] c.s. eveneens heeft ontvangen en heeft ondertekend, staat onder meer:

“Garantie:

100% hoofdsomgarantie aan het einde van de looptijd, gegarandeerd door Lehman Brothers.

(…).

Lehman Brothers:

Lehman Brothers Holdings Inc., opgericht in 1850, is één van de grootste banken van de Verenigde Staten en heeft vestigingen over de hele wereld. Aangezien Staalbankiers de note voor Staalbankiers Garantiebeheer inkoopt bij Lehman Brothers, heeft u als belegger een kredietrisico op die bank. Lehman Brothers beschikt met een A+ rating volgens onafhankelijke onderzoeksinstanties over een zeer goede kredietwaardigheid.

(…)

Risico’s

Staalbankiers is geschikt voor personen met een beleggingsprofiel vanaf neutraal die een garantie op de hoofdsom wensen. (…).

Onderstaand vindt u een overzicht van de belangrijkste risico’s:

- (…).

Lehman Brothers had ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een A+ rating (sinds oktober 2005). Deze rating is in juni 2008 bijgesteld naar A. Lehman Brothers heeft deze rating behouden totdat zij op 15 september 2008 in een zogeheten Chapter 11 procedure in de Verenigde Staten surséance van betaling heeft aangevraagd. Op 19 september 2008 vroeg Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (hierna: Lehman B.V.) surséance aan in Nederland. Op 8 oktober 2008 ging Lehman B.V. failliet.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in de periode tot en met 31 oktober 2014 een bedrag van € 35.703,- en van $ 21.375,- uit de faillissementsboedel ontvangen ter zake van zijn belegging in SGB. De afwikkeling van het faillissement loopt nog.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat weergegeven:

I. primair:

( i) een verklaring voor recht dat Staalbankiers aan [geïntimeerde 1] c.s. een hoofdsomgarantie heeft verstrekt voor zijn inleg van € 250.000,-;

(ii) veroordeling van Staalbankiers tot betaling aan [geïntimeerde 1] c.s. van € 250.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

( i) vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, voor zover deze zien op het product SGB;

(ii) veroordeling van Staalbankiers tot betaling aan [geïntimeerde 1] c.s. van € 250.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

meer subsidiair:

( i) een verklaring voor recht dat Staalbankiers onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] c.s. heeft gehandeld;

(ii) een verklaring voor recht dat Staalbankiers tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomsten;

(iii) veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde 1] c.s., nader op te maken bij staat;

II. veroordeling van Staalbankiers tot betaling aan [geïntimeerde 1] c.s. van de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,-;

III. veroordeling van Staalbankiers in de proceskosten.

[geïntimeerde 1] c.s. heeft aan zijn primaire vorderingen - samengevat - ten grondslag gelegd dat Staalbankiers een zelfstandige hoofdsomgarantie heeft afgegeven, al dan niet naast de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers Holding Inc. (hierna: Lehman Holding). De subsidiaire vorderingen heeft [geïntimeerde 1] c.s. gestoeld op de grondslag dat Staalbankiers misleidende dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt over de werking van het product SGB tengevolge waarvan [geïntimeerde 1] c.s. heeft gedwaald.

Aan de meer subsidiaire vorderingen is ten grondslag gelegd dat Staalbankiers onrechtmatig heeft gehandeld c.q. wanprestatie heeft gepleegd omdat zij geen cliëntprofiel heeft opgesteld en onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de specifieke beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde 1] c.s. Aldus heeft Staalbankiers haar bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] c.s. geschonden. Hierdoor lijdt [geïntimeerde 1] c.s. schade in de vorm van een verlies op zijn inleg. Door de afwikkeling van het faillissement staat deze schade nog niet vast.

De rechtbank heeft afgewezen: de primaire en subsidiaire vorderingen en de meer subsidiaire vordering onder (ii). De meer subsidiaire vorderingen (i) en (iii) zijn toegewezen. In het kader van deze toewijzing heeft de rechtbank kort samengevat overwogen dat er een tweedeling in het te beleggen vermogen van € 500.000,- is gemaakt en dat niet kan worden vastgesteld dat het cliëntprofiel (ook) betrekking heeft op de belegging van [geïntimeerde 1] c.s. in SGB. Staalbankiers had tot uitgangspunt moeten nemen dat het in het product SGB belegde vermogen van € 250.000,- een pensioenbestemming had. Naar het oordeel van de rechtbank was de belegging van dit gehele voor het pensioen bestemde vermogen in SGB in strijd met de door een zorgvuldig belegger in acht te nemen spreiding. Staalbankiers heeft haar bijzondere zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] c.s. geschonden door [geïntimeerde 1] c.s. te adviseren € 250.000,- in het product SGB te beleggen, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep richt zich tegen de toewijzing van de meer subsidiaire vorderingen (i) en (iii). Tegen de door de rechtbank afgewezen vorderingen (die anders luiden en verder strekken dan de wel toegewezen meer subsidiaire vorderingen) is geen incidenteel appel ingesteld. Deze vorderingen staan, gelet op de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel, in hoger beroep niet meer ter beoordeling.

Met de grieven 1 tot en met 8 komt Staalbankiers kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de belegging van € 250.000,- in SBG geen cliëntprofiel is opgesteld, dat sprake is van een pensioendoelstelling en dat de belegging in SGB daarom in strijd is met de door Staalbankiers in acht te nemen spreiding. Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde 1] c.s. schade heeft geleden. Grief 10 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat voorbij moet worden gegaan aan het betoog van Staalbankiers dat Lehman Holding ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een A+ rating had. Grieven 11 en 13 zijn van algemene aard en grief 12 ziet op de proceskostenveroordeling.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. In de kern genomen staat ter beoordeling of Staalbankiers in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld. Meer specifiek gaat het hierbij om de vraag of Staalbankiers (i) een (adequaat) cliëntprofiel heeft opgesteld ten aanzien van de belegging in SGB, (ii) een passend beleggingsbeleid heeft gevoerd door de belegging van € 250.000,- in SGB te adviseren en (iii) gehouden was om [geïntimeerde 1] c.s. in de zomer van 2008 nader te informeren en/of te waarschuwen ten aanzien van de risico’s van de belegging in SGB.

Ad (i): Cliëntrapportage

Staalbankiers heeft een cliëntprofiel opgemaakt. Ter discussie staat of dit profiel alleen betrekking heeft op de eerste belegging van € 250.000,-, die [geïntimeerde 1] c.s. op eigen initiatief heeft gedaan (zie onder 1.4), of ook op de (latere) belegging in SGB (zie onder 1.8).

Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de cliëntrapportage (mede) betrekking heeft op de belegging in SGB. De cliëntrapportage is immers door [geïntimeerde 1] c.s. ondertekend tijdens het overleg op 23 november 2007, toen de mogelijkheid om in SGB te beleggen met [geïntimeerde 1] c.s. is besproken. Tijdens dat overleg heeft [geïntimeerde 1] c.s. ook de vragenlijst ondertekend en kort daarna heeft [geïntimeerde 1] c.s. de vermogensbeheerovereenkomst met betrekking tot de belegging in SGB ondertekend. Dat in de cliëntrapportage een startvermogen van (slechts) € 250.000,- is vermeld en niet € 500.000,- komt doordat, zoals Staalbankiers genoegzaam heeft toegelicht, [geïntimeerde 1] c.s. reeds vóór het opstellen van de cliëntrapportage op eigen initiatief € 250.000,- van de € 500.000,- had belegd. Tijdens het opstellen van de cliëntrapportage was derhalve nog slechts € 250.000,- ter belegging beschikbaar en dat bedrag is vervolgens, nadat het cliëntprofiel was opgesteld, in SGB belegd.

Voorts moet in aanmerking worden genomen dat, zoals Staalbankiers heeft gesteld en [geïntimeerde 1] c.s. niet (gemotiveerd) heeft bestreden, [geïntimeerde 1] c.s. niet aan Staalbankiers kenbaar heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het vermogen van € 500.000,- verschillende doelen voor ogen had. Uit het enkele feit dat het vermogen in twee delen is belegd, volgt op zichzelf nog niet dat er twee verschillende doelstellingen bestonden. Dit blijkt ook niet uit de antwoorden op de vragenlijst die op 14 november 2007 is ingevuld en op 23 november 2007 door [geïntimeerde 1] c.s. is ondertekend.

Vervolgens rijst de vraag of Staalbankiers bij het opstellen van de cliëntrapportage rekening had behoren te houden met een pensioendoelstelling. Hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in dit kader heeft aangevoerd - kort gezegd: dat hij in het verleden een defensieve doelstelling heeft gehad, dat het te beleggen vermogen van € 500.000,- was vrijgevallen uit een levensverzekering en dat een pensioendoelstelling voor de hand ligt omdat [geïntimeerde 1] zelfstandig ondernemer is en in het jaar van de voorziene einddatum van de belegging in SGB (2015) 63 wordt - ziet voorbij aan het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. schriftelijk een algemene doelstelling (vermogensgroei) kenbaar heeft gemaakt aan Staalbankiers. Bij de beantwoording van de vragenlijst heeft [geïntimeerde 1] c.s. nu juist niet gekozen voor de optie “Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen)”. Bovendien is aangekruist dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% bedroeg van het totale vrij belegbare vermogen (zie de antwoorden op vragen 5 en 16 van de vragenlijst). Naar het oordeel van het hof behoefde Staalbankiers daarom geen rekening te houden met een pensioendoelstelling.

De door [geïntimeerde 1] c.s. in het geding gebrachte e-mail d.d. 23 februari 2011 van [adviseur] noopt niet tot een andere conclusie. Hierin staat weliswaar dat [adviseur] zich (ruim drie jaar na dato) zeer goed herinnert dat [geïntimeerde 1] € 250.000,- “absoluut risicoloos” wilde beleggen, “dit als een soort pensioen”, maar deze mededeling acht het hof niet erg geloofwaardig, nu deze niet wordt gestaafd door de door [adviseur] zelf opgestelde en door [geïntimeerde 1] c.s. ondertekende cliëntrapportage van 23 november 2007, waarin juist niet is gekozen voor de doelstelling “Aanvulling op uw toekomstig inkomen (aanvullend pensioen)” (zie onder 1.7). Een verklaring voor deze discrepantie ontbreekt. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt het hof, bij gebrek aan een gespecificeerd bewijsaanbod, niet toe. Overigens mag algemeen bekend worden verondersteld dat “absoluut risicoloos” beleggen, ook als het gaat om geld met een pensioenbestemming, niet mogelijk is.

Het meer algemene betoog van [geïntimeerde 1] c.s. dat [adviseur] de vragenlijst heeft ingevuld en dat [geïntimeerde 1] c.s. - die naar eigen zeggen de Nederlandse taal niet machtig is - blind is gevaren op [adviseur] en daarom alle papieren heeft ondertekend, doet, voor zover al juist, niet aan het voorgaande af. Het was de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. om zich te vergewissen van de inhoud van de ter ondertekening aangeboden stukken en deze op juistheid te controleren alvorens tot ondertekening over te gaan. [geïntimeerde 1] c.s. heeft ervoor gekozen zijn beleggingen onder te brengen bij een Nederlandse bank, en voor zover hij daardoor op taalproblemen stuitte lag het op zijn weg om vertalingen te vragen/maken. Overigens is onbestreden dat de schriftelijke correspondentie en de overeenkomsten tussen Staalbankiers en [geïntimeerde 1] c.s. altijd in het Nederlands zijn opgesteld en dat [geïntimeerde 1] c.s. ook nooit om vertalingen heeft gevraagd. Verder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de bespreking met [adviseur] op 23 november 2007 kenbaar heeft gemaakt de inhoud van de voorgelegde stukken niet te begrijpen. [geïntimeerde 1] c.s. heeft ook niet concreet gemaakt welke vragen in de vragenlijst onjuist door [adviseur] zouden zijn beantwoord.

Ook het door [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerde argument dat in de vermogensbeheerovereenkomst is uitgegaan van het risicoprofiel neutraal, leidt niet tot de conclusie dat een onjuist cliëntprofiel is opgesteld. Zoals Staalbankiers heeft toegelicht is de vermelding “neutraal” opgenomen omdat SGB geschikt werd bevonden voor personen met een belegginsprofiel vanaf neutraal.

De conclusie uit het voorgaande is dat het cliëntprofiel ook betrekking heeft op de belegging van [geïntimeerde 1] c.s. in SGB en dat Staalbankiers mocht uitgaan van een offensief profiel.

Ad (ii): Passend beleggingsbeleid?

Bij de beantwoording van de vraag of Staalbankiers ten aanzien van de belegging van [geïntimeerde 1] c.s. in SGB een passend beleggingsbeleid heeft gevoerd, stelt het hof het volgende voorop. Het aan SGB verbonden risico, dat zich heeft verwezenlijkt, betreft het risico van insolventie van de debiteur. Staalbankiers heeft [geïntimeerde 1] c.s. gewaarschuwd voor dit risico, zoals blijkt uit de onder 1.8 geciteerde passages uit de toelichting “Staalbankiers Garantiebeheer”.

Ten tijde van de belegging van [geïntimeerde 1] c.s. in SBG werd de kans dat Lehman Brothers (Lehman B.V. en Lehman Holding) niet in staat zou zijn om haar met SGB samenhangende verplichtingen te voldoen, en daarvoor ook geen verhaal zouden bieden, in de financiële wereld uiterst gering geacht. Lehman Brothers had sinds oktober 2005 immers een A+ rating en beschikte daarmee volgens onafhankelijke instanties over een zeer goede kredietwaardigheid. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat het product SGB - dat geschikt werd bevonden voor beleggers met een profiel vanaf neutraal - niet passend was voor [geïntimeerde 1] c.s. In de gegeven omstandigheden van het geval, met name de omstandigheid dat in het door [geïntimeerde 1] c.s. ondertekende cliëntprofiel is aangegeven dat het te beleggen vermogen slechts 10% tot 25% was van het vrij belegbaar vermogen, had Staalbankiers ook geen aanleiding behoeven te zien meer spreiding in de portefeuille aan te brengen. Ook in zoverre heeft Staalbankiers haar zorgplicht niet geschonden.

Ad (iii) Waarschuwingsplicht zomer 2008?

[geïntimeerde 1] c.s. heeft voorts betoogd dat Staalbankiers hem in de zomer van 2008, “de opmaat naar het faillissement van Lehman Brothers”, beter en duidelijker had moeten informeren/waarschuwen ten aanzien van de risico’s, zodat [geïntimeerde 1] c.s. het besluit had kunnen nemen zijn belegging in SGB te beëindigen. De schade zou dan waarschijnlijk beperkter zijn geweest dan nu het geval is, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

In het midden kan blijven of deze klacht te laat is geuit, zoals Staalbankiers stelt maar [geïntimeerde 1] c.s. betwist, nu van schending van de zorgplicht van Staalbankiers op dit punt evenmin sprake is. In de zomer van 2008 had Lehman Brothers nog altijd een A rating. Ook toen was voor Staalbankiers een faillissement van Lehman Brothers niet te voorzien zodat er geen aanleiding bestond voor een waarschuwing of advies tot verkoop (vgl. o.a. de uitspraak van de commissie van beroep KIFID van 30 januari 2013, 2013-05). Dit geldt temeer omdat de aan het product SGB verbonden hoofdsomgarantie alleen gold aan het einde van de looptijd en niet bij tussentijdse beëindiging.

De conclusie uit het voorgaande is dat Staalbankiers niet in strijd met haar zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] c.s. heeft gehandeld. De hierop gerichte grieven zijn derhalve gegrond en de overige grieven behoeven geen verdere behandeling. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en [geïntimeerde 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen af,

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. tot terugbetaling aan Staalbankiers indien en voor zover Staalbankiers uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald,

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van de eerste instantie, welke kosten tot 2 november 2011 aan de zijde van Staalbankiers worden bepaald op: € 4.951,- voor griffierecht en € 4.263,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de kant van Staalbankiers begroot op € 4.260,64 (€ 4.170,- + € 90,64) voor verschotten en € 7.896,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.E. Honée en D. Visser, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.