HR, 22-11-2011, nr. 10/04879 J

22 november 2011

Strafkamer

nr. 10/04879 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 november 2010, nummer 22/002535-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde deze op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de aangetroffen vingerafdrukken ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 16 juli 2009 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een winkelpand van Supermarkt Albert Heijn, gevestigd aan de [a-straat], heeft weggenomen een grote hoeveelheid sloffen sigaretten van verschillende merken en meerdere mobiele telefoons van verschillen merken en simkaarten, toebehorende aan het winkelbedrijf Albert Heijn zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik te hebben gebracht door een sleutelkastje van een rolluik van die winkel te verbreken."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik doe aangifte van diefstal door middel van braak/verbreking. Ik ben winkelassistent bij Albert Heijn in de [a-straat] te Den Haag. Op 16 juli 2009 omstreeks 03:45 uur werd ik gebeld omdat er was ingebroken in de Albert Heijn. Ik ben naar het filiaal toegegaan. Ik zag dat het meest rechtse rolluik aan de voorzijde half open stond. Ik zag ook dat het sleutelkastje van dit rolluik was opengebroken. Daar heeft men handmatig het rolluik mee opengemaakt. Ik heb de digitale beelden waarop de daders stonden aan de Recherche overhandigd."

b. een bij dit proces-verbaal gevoegde bijlage gestolen goederen, inhoudende een opgave van een groot aantal mobiele telefoons van verschillende merken, simkaarten en sloffen sigaretten.

c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 16 juli 2009 omstreeks 03:00 uur hoorde ik via de mobilofoon dat er door de politiemeldkamer surveillance-eenheden werden gestuurd naar de [a-straat 1] te Den Haag, omdat er een inbraakalarm van een winkel van Albert Heijn aldaar was binnengekomen.

Omstreeks 03:04 uur kreeg ik de opdracht van de politiemeldkamer om te gaan naar de Hemsterhuisstraat te Den Haag om te zoeken naar personen welke bij de plaats van het inbraakalarm waren weggerend. Ik hoorde middels de mobilofoon dat er twee Marokkaans uitziende mannen zouden wegrennen in de richting van de Hemsterhuisstraat te Den Haag. In de Hemsterhuisstraat werd ik aangesproken door meerdere collega's die mij mededeelden dat de meldkamer hen had medegedeeld dat de Marokkaanse mannen via een vuilcontainer of grote bak het trappenhuis van het portiek waar wij voor stonden waren ingegaan. Ik heb het portiek betreden. De melder verklaarde dat de Marokkaanse mannen de kelderboxgang waren ingegaan. Hierop zijn wij direct de kelderboxgang ingegaan. De melder vertelde dat hij de Marokkaanse mannen met een "klikobak" op de galerij had zien lopen. Zij waren met de klikobak de wenteltrap afgegaan de kelderboxgang in. Ik hoorde de hondengeleider zeggen dat hij een breekijzer en pakjes shag had zien liggen op het platte dak van de kelderboxgang gelegen tussen het parkeerdek van Albert Heijn en de galerij waar wij ons bevonden. Ik zag in het waterhok twee kliko's staan. Op één daarvan zag ik een slof Marlboro sigaretten liggen. Ik zag dat beide kliko's gevuld waren met sloffen sigaretten en kennelijk nieuwe mobiele telefoons in originele verpakkingen."

d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 16 juli 2009 werd er ingebroken bij de Albert Heijn, gevestigd [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Van de inbraak zijn videobeelden veiliggesteld. Op deze beelden is te zien dat er wordt ingebroken door 4 mannen. Van 1 van deze 4 mannen is te zien dat hij handschoenen draagt. Van de andere 3 mannen is te zien dat zij goederen met hun blote handen vastpakken. Er werden sloffen sigaretten, mobiele telefoons en simkaarten weggenomen. Na de inbraak werden in de flat aan de Hemsterhuisstraat 12-244 2 kliko bakken aangetroffen met daarin de weggenomen goederen. Deze kliko bakken stonden in deze flat in een watermeterkast. In het bijzijn van 3 forensisch assistenten zijn de videobeelden bekeken en de klikobakken onderzocht."

e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Ik, [verbalisant 3], als laborante werkzaam bij de forensische opsporing van de regiopolitie Haaglanden, verklaar het volgende:

Op 27 juli 2009 heb ik op verzoek van [verbalisant 4], als rechercheur werkzaam aan bureau Karnebeek van de regiopolitie Haaglanden, onder meer de volgende goederen onderzocht:

Stuk plastic folie SVO AABN3794NL

Stuk plastic folie SVO AABN0635NL

Bij dit onderzoek werden onder meer onderstaande dactyloscopische sporen aangetroffen die door mij werden gewaarmerkt.

Vanaf plastic folie voorzien van SVO AABN3794NL, linkerzijde, onder: SVO AABN0635NL

Vanaf plastic folie voorzien van SVO AABN3795NL, onderzijde, onder, midden: SVO AABN0637NL

De sporen zijn door mij aangeboden aan de afdeling Sporenanalyse/coördinatie van de forensische opsporing. De bovengenoemde goederen zullen overgedragen worden aan bureau Hoefkade, t.a.v. [verbalisant 4]."

f. een rapport van Z. Olivier, seniordeskundige, van 17 september 2009, voor zover inhoudende:

"Ik, ondergetekende Zacharias Olivier, als seniordeskundige forensische opsporing (dactyloscopie) werkzaam bij de Directie Opsporing en Informatie van de politie Haaglanden, verklaar:

Op 31 juli 2009 werden door rechercheur [verbalisant 4] en laborante forensische opsporing [verbalisant 3] meerdere dactyloscopische sporen aangeboden voor onderzoek naar aanleiding van een inbraak in perceel [a-straat 1] te Den Haag.

Op 17 september 2009 werd het dactyloscopische spoor

SVO AABN0637NL aangetroffen op "stuk plastic folie, onderzijde, onder, midden", door middel van nazoekingen geïdentificeerd op het overeenkomstige gedeelte van de linkerduim, voorkomend op het dactyloscopische signalement ten name van:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats].

De identificatie betekent dat het spoor SVO AABN0637NL identiek is aan een afdruk van de linkerduim van de geïdentificeerde. Spoor AABN0635 (aangetroffen op "plastic folie, linkerzijde, onder") is eveneens afkomstig van de geïdentificeerde."

2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"Feit 2: diefstal in vereniging met braak, Albert Heijn (t.t.g.: 09/930310-09)

13. Op donderdag 16 juli 2009 omstreeks 00.30 uur heeft er een inbraak in de Albert Heijn aan de [a-straat 1] plaatsgevonden. Bij de inbraak werden sloffen sigaretten en mobiele telefoons meegenomen. In het loopproces-verbaal staat opgenomen dat de daders van deze inbraak via het parkeerterrein en parkeerdak van de winkel gevlucht zouden zijn naar de flat in de Hemsterhuisstraat 120-244 in Den Haag.

14. Door de verbalisanten is er in deze flat een onderzoek ingesteld. In twee kliko's in de kelder van de flat worden sloffen sigaretten en mobiele telefoons aangetroffen. Een breekijzer en pakjes shag worden op het platte dak van de kelderboxgang aangetroffen.

15. De goederen in de kliko's zijn vervolgens door de forensische opsporing onderzocht. De heer Olivier, senior deskundige forensische opsporing, heeft op twee stukken plasticfolie vingerafdrukken gevonden welke identiek aan die van cliënt zouden zijn.

16. Uit het dossier valt echter niet af te leiden dat de folie waarop de vingerafdrukken zijn aangetroffen verpakkingsmateriaal van de Albert Heijn is. Op de lijst met onderzochte goederen op pagina 51 van het dossier blijkt dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen verpakkingen nog in plastic en losse folie. De vingerafdrukken zijn op losse stukken folie aangetroffen. Folie dat niet zoals de andere folie of verpakkingen te relateren zijn aan sigaretten of telefoons uit de Albert Heijn (zie p. 52: "stuk plastic folie SVO AABN3794NL en SVO AABN3795NL). Er staat daarmee bepaald niet vast dat de vingerafdrukken op de folie dadersporen zijn, temeer daar blijkbaar een selectie is gemaakt met ander materiaal wat zich in de kliko's bevond (p.49).

17. Als - ondanks dat dit niet uit het dossier af te leiden valt - toch aangenomen zou worden dat het materiaal uit de Albert Heijn zou komen, dan nog kan niet aangenomen worden dat het een daderspoor is. Ook hier wreekt zich het feit dat de stukken folie niet nader omschreven zijn en het dus niet duidelijk is wat er ooit ingezeten zou hebben.

18. Dit laat de mogelijkheid open dat cliënt de folie in handen heeft gehad bij een bezoek aan de sigarettencounter van deze Albert Heijn in zijn buurt. Cliënt heeft bij de politie verklaard dat hij weleens boodschappen of sigaretten bij deze Albert Heijn haalt. Ook in dit geval kan hieruit dus geen daderschap worden afgeleid.

19. Bovendien ligt de locatie Hemsterhuisstraat 120 e.v. op een steenworp afstand (om precies te zijn 270 meter) van cliënts ouderlijk huis. Het is dus bepaald niet ondenkbaar dat een stuk folie waarop zijn vingerafdrukken zouden zitten in een kliko in de buurt aangetroffen worden.

20. Overig onderzoek naar eventuele sporen op bijvoorbeeld het breekijzer of de verbroken rolluiken heeft niet plaatsgevonden. In het dossier zijn de foto's van de camerabeelden van de inbraak opgenomen. De daders op de beelden zijn echter niet te herkennen.

21. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 29 dat er een melder/getuige is geweest die de verbalisanten heeft medegedeeld dat hij de Marokkaanse mannen de kelderboxgang had zien ingaan. Er heeft geen fosloconfrontatie tussen cliënt en deze getuige plaatsgevonden.

22. Gezien het bovenstaande is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat cliënt een betrokkenheid bij de inbraak zou hebben gehad. Cliënt zal daarom ook van dit feit moeten worden vrijgesproken."

2.3. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de aangetroffen vingerafdrukken kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het resultaat van het op die vingerafdrukken verrichte dactyloscopisch onderzoek tot het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde te bezigen, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.4. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 22 november 2011.