HR, 10-07-2018, nr. 17/00118

Het middel van de advocaat-generaal

4. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van vernietiging van de inbeslaggenomen gewasbeschermingsmiddelen, waarvan het hof heeft vastgesteld dat die illegaal op de markt zijn gebracht en moeten worden onttrokken aan het verkeer, niet op grond van art. 8 aanhef en onder c van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) op de verdachte zijn te verhalen.

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:

“1.

dat de rechtspersoon [medeverdachte] in de periode van 13 tot en met 18 maart 2013 te Rotterdam opzettelijk een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

400 jerrycans à 5 liter tebuconazole en

200 jerrycans à 5 liter imidacloprid en pencycuron en

600 jerrycans à 5 liter azoxystrobin en

1.200 jerrycans à 5 liter thiophanate-methyl en

1.000 flacons à 1 liter clopyralid en

400 jerrycans à 5 liter lambda-cyhalotrin,

op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren toegelaten,

aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

3.

dat de rechtspersoon [medeverdachte] in de periode van 8 tot en met 15 maart 2013 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk aan den IJssel opzettelijk een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten

15.000 liter propiconazole en

4.000 liter fluroxypyr en

1.000 kilogram thiamethoxam en

2.000 liter propiconazole en cyproconazole en

4.000 liter clorypalid

op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren toegelaten,

aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.”

6. Met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 8 aanhef en onder c WED overwoog het hof:

“Toepasselijkheid artikel 8c WED

Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval, gelet op voornoemde beslissing tot onttrekking aan het verkeer, geen ruimte voor toepassing van de door de advocaat-generaal gevorderde maatregel als bedoeld in artikel 8 onder c van de Wet op de economische delicten, nu dit een reparatoire maatregel betreft, waarvan toepassing haaks staat op het doel van de reeds toegepaste onttrekking aan het verkeer van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen, waarvan het bezit immers in strijd met de wet en het algemeen belang is. De kosten voor het vernietigen van de gewasbestrijdingsmiddelen zijn gelet op die beslissing derhalve niet op grond van dit artikel te verhalen op de verdachte.”

7. Volgens de toelichting op het middel kent de maatregel van art. 8 aanhef en onder c WED twee componenten. De eerste component betreft de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander. De tweede component betreft de verplichting tot betaling van de kosten van herstel, nader uitgewerkt in art. 14 WED. In casu moet de overheid veel kosten maken voor de vernietiging van de in de bewezenverklaring genoemde gewasbeschermingsmiddelen. Gelet op de wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom de verdachte niet op de voet van art. 8 aanhef en onder c WED zou kunnen worden verplicht tot het betalen van die kosten.

8. Art. 8 aanhef en onder c WED1.luidt:

“Maatregelen zijn:

(...)

c. het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde, voor zover de rechter niet anders bepaalt.”

9. Over het bepaalde in art. 8 aanhef en onder c WED wordt in de parlementaire stukken2.opgemerkt:

“Ad d. Het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten en tot tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht, op kosten van de veroordeelde, is een maatregel, welke in de Nederlandse wetgeving niet onbekend is. Nieuw is echter de mogelijkheid van oplegging van de verplichting tot verrichting van prestaties tot het goedmaken van de gevolgen van economische delicten. Van deze verplichting zal niet alleen de overheid, maar zullen ook particulieren profijt kunnen trekken; met name is gedacht aan terugbetaling aan de koper van het gedeelte van de prijs, dat de verkoper heeft ontvangen boven hetgeen door de prijsvoorschriften is toegestaan. De uitwerking en de practische toepassing van deze maatregel zullen ingevolge artikel 11 van het ontwerp door de rechter van geval tot geval kunnen worden geregeld.

(...)

Slechts daar, waar volgens de wet niet gestraft wordt, omdat het feit de dader niet of slechts verminderd kan worden toegerekend, maar desalniettemin voor het herstel en de bescherming van het economische leven wel aanleiding bestaat, kunnen de maatregelen, vermeld in artikel 9, worden toegepast zonder straf.”3.

En:

“Met het mogelijk maken van het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van de gevolgen van een en ander kan de commissie zich geheel verenigen. Zij acht dit een bijzonder nuttige maatregel. Tot dusverre kunnen zulke verplichtingen alleen worden opgelegd als bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling: voortaan zal dit ook bij onvoorwaardelijke veroordelingen kunnen geschieden. Indien de veroordeelde ondanks het opleggen van zulk een maatregel daarmee toch in gebreke blijft, zal de Overheid dan op zijn kosten kunnen doen, wat hij heeft nagelaten? Dit zal wel de enige manier zijn, waarop de naleving van deze maatregel kan worden afgedwongen. Er zijn echter prestaties, welke alleen de veroordeelde zelf kan verrichten, bijv. het verstrekken van bepaalde gegevens. Welke sanctie staat er nu op het niet nakomen van de hem opgelegde verplichting tot het alsnog verrichten hiervan? Een nieuwe strafrechtelijke vervolging schijnt uitgesloten, want deze zou betrekking hebben op dezelfde feiten, waarvoor de veroordeelde reeds heeft terechtgestaan. Het komt de commissie voor, dat hier een dwangsom de aangewezen oplossing is. De wet zal dit dan echter uitdrukkelijk moeten regelen.”4.

En voorts:

“Sancties op het niet nakomen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van de gevolgen van een en ander, behoeven in het ontwerp niet afzonderlijk te worden gesteld. Immers de rechter kan in zijn uitspraak bepalen, dat een waarborgsom geheel of gedeeltelijk aan de Staat vervalt, indien aan één van bovengenoemde verplichtingen niet wordt voldaan.”5.

10. Art. 10 WED luidt:

“1. Bij de uitspraak, waarbij een bijkomende straf of een maatregel, als vermeld in artikel 8, wordt opgelegd, worden, voor zoveel nodig, alle bijzonderheden en gevolgen naar behoefte geregeld, daaronder begrepen bij onderbewindstelling de benoeming van een of meer bewindvoerders. Bij oplegging van een bijkomende straf als vermeld in artikel 7, onder c, kan bovendien worden bevolen, dat de veroordeelde

hem van overheidswege ten behoeve van zijn onderneming verstrekte bescheiden inlevert;

in zijn onderneming aanwezige voorraden onder toezicht verkoopt;

en zijn medewerking verleent bij inventarisatie van die voorraden.

2. Onverminderd het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering kan de rechter die de bijkomende straf of maatregel heeft opgelegd, na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de veroordeelde bij latere beslissing alsnog een regeling geven als vorenbedoeld, dan wel in de reeds gegeven regeling wijziging brengen of terzake een aanvullende regeling geven. De behandeling van de zaak vindt plaats met gesloten deuren; de uitspraak geschiedt in het openbaar. De beslissing is met redenen omkleed; zij is niet aan enig rechtsmiddel onderworpen.

3. Wij behouden Ons voor, nadere voorschriften te geven ter uitvoering van dit artikel.”

11. Art. 14 WED luidt:

“De tenuitvoerlegging van een veroordeling tot de betaling van kosten, andere dan die van openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak, geschiedt op de wijze van de tenuitvoerlegging ener veroordeling tot geldboete, met dien verstande, dat geen vervangende vrijheidsstraf wordt toegepast.”

Over deze kosten wordt in de memorie van toelichting op het oorspronkelijke art. 14 WED opgemerkt:

“Het tweede lid regelt de executie van de storting der waarborgsom, de betaling van het geldbedrag, dat is opgelegd ter ontneming van het geschatte voordeel, behaald door het begaan van economische delicten, alsmede de betaling van kosten, zoals die, gevallen op de verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten of op de tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht. De ondergetekenden achten hier vervangende hechtenis niet nodig noch op haar plaats; dit laatste geldt met name voor de waarborgsom. Veeleer is van belang, dat al deze bedragen werkelijk worden betaald of verhaald.

Op de kosten van openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak blijft de gewone regeling, neergelegd in artikel 36 van het Wetboek van Strafrecht, van toepassing.”6.

Het toenmalige art. 36 Sr7.bepaalde dat de kosten van openbaarmaking van een uitspraak op een bepaald bedrag werden geschat, dat door de veroordeelde diende te worden betaald. Deed hij dat niet dan wachtte hem een vervangende vrijheidsstraf.

12. Art. 36a van het Wetboek van Strafrecht luidt:

“Alle kosten van tenuitvoerlegging van de in deze afdeling bedoelde maatregelen - met uitzondering van de kosten van het verhaal, de invorderingskosten daaronder begrepen, - komen ten laste, al hetgeen door die tenuitvoerlegging wordt verkregen, komt ten bate van de staat, met uitzondering van hetgeen door de tenuitvoerlegging van de maatregel, genoemd in artikel 36f, wordt verkregen.”

Aanvankelijk kende art. 36a Sr de in de huidige bepaling genoemde uitzonderingen niet. De oorspronkelijke bepaling is ingevoerd tegelijk met de invoering van de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.8.Toen luidde de bepaling:

“Alle kosten van tenuitvoerlegging van de in deze afdeling bedoelde maatregelen komen ten laste, al hetgeen door die tenuitvoerlegging wordt verkregen komt ten bate van de Staat.”9.

In de parlementaire stukken wordt opgemerkt dat in de tekst tot uitdrukking is gebracht dat de bepaling alleen van toepassing is op de maatregelen van onttrekking aan het verkeer en ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.10.Verder wordt geen toelichting op deze bepaling gegeven. Mogelijk heeft de wetgever met deze bepaling willen verzekeren dat de opbrengst van de maatregel van ontneming aan de staat toekomt tegen de lasten van tenuitvoerlegging.11.Dit neemt niet weg dat deze bepaling ook met zoveel woorden van toepassing is op hetgeen door onttrekking aan het verkeer wordt verkregen en de kosten die met de verwerving daarvan gemoeid zijn. De verhouding tussen art. 8 aanhef en onder c WED en art. 36a Sr wordt door de wetgever niet belicht.

13. Noch de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis is helder over de vraag wat precies dient te worden verstaan onder de in art. 8 aanhef en onder c WED genoemde kosten. Het gaat om kosten die gepaard gaan met het nakomen van enige aan de verdachte opgelegde in art. 8 aanhef en onder c WED genoemde verplichting. Het nakomen daarvan pleegt voor de staat geen kosten op te leveren. Dat wordt pas anders wanneer de veroordeelde zich niet aan zijn verplichting houdt en de staat het tot haar taak rekent te doen wat de veroordeelde had behoren te doen. Anders dan de pendant van art. 8 aanhef en onder c WED in het bestuursrecht, art. 5:21 Awb12., kent de WED niet de uitdrukkelijke bevoegdheid een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van een overtreding door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen indien deze niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Kennelijk wordt in het bepaalde in art. 10 WED een mogelijkheid gezien voor de staat om op kosten van de veroordeelde te doen hetgeen hij ingevolge de hem op de voet van art. 8 aanhef en onder c WED opgelegde verplichting had moeten doen doch heeft nagelaten.13.

14. Hoe dit ook zij, voor de onderhavige zaak is van essentieel belang dat art. 8 aanhef en onder c WED alleen de mogelijkheid biedt de veroordeelde te belasten met kosten voor zover hem enige verplichting is opgelegd tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht of verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander. Van oplegging van een dergelijke verplichting is in casu geen sprake. Dit betekent dat het hof reeds daarom niet aan oplegging van de kosten van vernietiging van de aan het verkeer onttrokken voorwerpen toe heeft kunnen komen.

15. Voorts staat het bepaalde in art. 36a Sr aan verhaal van kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer in de weg. Deze bepaling is tot stand gekomen toen art. 8 aanhef en onder c WED reeds lang bestond en gaat dus voor het oudere art. 8 aanhef en onder c WED. Zij maakt geen uitzondering voor kosten als bedoeld in art. 8 aanhef en onder c WED. Dat kan twee dingen betekenen. Art. 8 aanhef en onder c WED gaat niet over kosten als bedoeld in art. 36a Sr of dat laatste was wel het geval maar was voor de wetgever geen reden de kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer voor zover te verhalen over de band van art. 8 aanhef en onder c WED, van het bepaalde in art. 36a Sr uit te zonderen. Art. 8 aanhef en onder c biedt dus geen basis (meer) voor verhaal van kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer.

16. Het hof werpt nog een derde barrière op tegen verhaal van kosten van tenuitvoerlegging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de onderhavige voorwerpen op basis van art. 8 aanhef en onder c WED. Volgens het hof behelst art. 8 aanhef en onder c WED een reparatoire maatregel.14.Toepassing daarvan staat, aldus het hof, haaks op het doel van de reeds toegepaste onttrekking aan het verkeer van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen, waarvan het bezit immers in strijd is met de wet en het algemeen belang.

17. Dit oordeel begrijp ik als volgt. Art. 8 aanhef en onder c WED biedt de mogelijkheid de verplichting op te leggen tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander. In casu heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen. Dit kan hij teniet doen door die gewasbeschermingsmiddelen van de markt te halen. Tot het opleggen van een verplichting daartoe biedt art. 8 aanhef en onder c WED de mogelijkheid. Zou de verdachte aan die verplichting voldoen, dan zou hij in het bezit raken van die gewasbeschermingsmiddelen. Dat is echter in strijd is met de wet of het algemeen belang. Op die grond zijn die gewasbeschermingsmiddelen immers aan het verkeer onttrokken verklaard. Met andere woorden, het opleggen met betrekking tot die gewasbeschermingsmiddelen van een verplichting als bedoeld in art. 8 aanhef en onder c WED is niet verenigbaar met de omstandigheid dat de gewasbeschermingsmiddelen aan het verkeer onttrokken zijn verklaard. Daarom kan art. 8 aanhef en onder c WED ook geen basis vormen voor een - volgens de tekst van art. 8 aanhef en onder c WED aan die verplichting te relateren - veroordeling van de verdachte in de kosten van vernietiging van de gewasbeschermingsmiddelen. Zo gezien geeft het oordeel van het hof, anders dan het middel wil, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

18. Ik laat in het midden of de kosten van vernietiging kunnen worden aangemerkt als kosten van onttrekking aan het verkeer. Vanzelfsprekend is dat niet. Opslag bij domeinen is immers voldoende om de gewasbeschermingsmiddelen aan het verkeer te onttrekken.

19. Het middel faalt.

De middelen van de verdachte

20. Het eerste middel houdt in dat het hof bij de beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een te beperkte toets, te weten een marginale, heeft aangelegd, althans de verwerping van dat beroep op niet-ontvankelijkheid onvoldoende heeft gemotiveerd.

21. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2015 houdt onder meer in:

“Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert de raadsman een preliminair verweer overeenkomstig de door hem overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten.”

22. Bedoelde pleitaantekeningen houden in:

“II. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb)

2. Uit artikel 90 Wgb volgt dat de minister in principe een bestuurlijke boete oplegt in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens (onder meer) artikel 20 Wgb. In artikel 94 Wgb is opgenomen dat indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, zij aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd.

Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden

3. Een dergelijke open verwijzing noopt uiteraard tot inkadering en dat hebben de betrokken toezichthoudende en opsporingsdiensten in samenspraak met het openbaar ministerie gedaan.

4. Cliënten wijzen op het document ‘Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden’ van 9 maart 2011, zijnde de laatst beschikbare versie van die strategie. Op de website van de NVWA wordt nog steeds naar deze strategie verwezen.

Bestuurlijke boete in plaats van strafrechtelijke vervolging

5. In het document worden het bestuurssanctierecht en strafrecht naast elkaar afgewogen, waarbij uiteindelijk de volgende benadering is gekozen. Het cursieve, dikgedrukte en onderstreepte komt direct uit het document (pag. 18):

‘Om slagvaardiger te kunnen handhaven wordt daarom in principe gekozen voor één instrument als reactie op de constatering van een overtreding van een kernbepaling, namelijk de bestuurlijke boete.

Het primaat van optreden ligt dus bij de bestuurlijke boete’

6. Op p. 18 is tevens aangegeven dat artikel 20 Wgb een kernbepaling behelst. Deze kan op grond van de Sanctiestrategie worden afgedaan met een schriftelijke waarschuwing of een bestuurlijke boete. Op basis van de gemaakte afspraken in de Sanctiestrategie is in het onderhavige geval in ieder geval geen plaats meer voor een strafrechtelijke vervolging door het openbaar ministerie. De rechtbank heeft dit miskend. Cliënten zullen dit toelichten.

7. Daargelaten de vraag of de vermeende overtreding niet reeds hieronder valt en de hele kwestie had moeten worden afgedaan met een schriftelijke waarschuwing (p. 19 Sanctiestrategie), blijkt uit de daarop volgende bepalingen in de strategie dat de kwestie had moeten worden afgedaan met een bestuurlijke boete en niet met strafvorderlijk optreden en dat maakt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in haar vervolging van cliënten. Cliënten citeren pag. 19 van de strategie:

‘Er wordt een bestuurlijke boete en in bijzondere gevallen tevens een last onder dwangsom / last onder bestuursdwang gegeven, eventueel in combinatie met intrekking van het bewijs van vakbekwaamheid of vergunning:

- bij herhaalde overtreding van een bepaling, of

- bij een doelbewuste overtreding, of

- bij een voortdurende overtreding, of

- bij een overtreding waarbij hercontrole illusoir is, of

- bij een overtreding waarbij om andere redenen niet kan worden volstaan met een bestuurlijke waarschuwing.’

8. Uit de feiten en omstandigheden van de zaak volgt zelfs niet aan enig van de criteria van deze opsomming wordt voldaan. Derhalve zou een bestuurlijke waarschuwing volstaan. Voor zover dat door de NVWA c.q. de minister anders wordt gezien had een bestuurlijke boete kunnen worden opgelegd en hadden daartegen rechtsmiddelen aangewend kunnen worden. Dat geldt eens te meer als dat wordt afgezet tegen de eisen die gelden voor strafvorderlijk optreden. Cliënten citeren pag. 19 en 20:

'Strafrechtelijk optreden

Op basis van afspraken met het Functioneel Parket worden overtredingen met betrekking tot de Wgb in principe afgehandeld door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete en/of bestuursdwang- of dwangsombesluit. Proces-verbaal wordt slechts opgemaakt indien voldaan wordt aan ten minste één van de onderstaande criteria:

- Overtreding met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu, dat wil zeggen de overtreding heeft ernstige gevolgen veroorzaakt voor mens, dier of milieu, dan wel dreigt die te veroorzaken;

- Het is een overtreding begaan in georganiseerd verband;

- Het is een overtreding begaan met behulp van malversaties, zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren;

- (tweede) recidive; het is de derde overtreding in een tijdsbestek van 5 jaar; dat wil zeggen herhaalde recidive binnen 5 jaar: (...)’

9. Aan geen van de criteria wordt voldaan. Voor een uitgebreide onderbouwing van onderstaande vier punten verwijzen cliënten naar de pleitnota in eerste aanleg.

(i) Het is zeker dat de overtreding géén ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu heeft of kan hebben. Het is namelijk de eigen stelling van de NVWA dat het producten betreft die kunnen worden gebruikt door eindgebruikers. Er mist in de visie van de NVWA enkel een toelating tot het mogen verhandelen van deze producten en dat is dan ook de enige grondslag voor vervolging. Mét toelating zouden dit legale, gebruikelijke producten zijn die gewoon gebruikt kunnen worden in de bedrijfsvoering van telers.

(ii) Van enige organisatie bij de vermeende overtreding is evenmin sprake. Cliënt is een handelaar en heeft zich hier in Nederland van dienstverleners van goede naam en faam (expediteur en boekhouding);

(iii) Van malversaties als bedoeld in de opsomming is evenmin sprake, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank ten overvloede overweegt. Dit zou volgens de rechtbank blijken uit het feit dat uit het voorbereidende onderzoek aanwijzingen zijn gevonden dat een inbreuk op een merkrecht is begaan. De betreffende voorwaarde luidt echter:

‘het is een overtreding begaan met behulp van malversaties, zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren’.

De sanctiestrategie spreekt derhalve over een volstrekt ander soort (veel verstrekkender) malversaties dan het soort dat de rechtbank benoemt en doorslaggevend acht. De malversaties zien bovendien op de (ernst van de) overtreding van de Wgb als zodanig, niet op andere feiten. Feit is tot slot dat ten aanzien van de vermeende inbreuk een vrijspraak is gevolgd en er dus in het geheel geen sprake is geweest van een door cliënten gepleegde inbreuk. Het openbaar ministerie heeft ook berust in de vrijspraak.

(iv) Van recidive is tot slot geen sprake. Cliënten zijn niet eerder vervolgd. Zij hebben evenmin eerder een boetebesluit ontvangen.

Geen mogelijkheid tot afwijking op grond van Sanctiestrategie

10. Daarbij geldt dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat er nog ruimte is voor het openbaar ministerie om af te wijken van deze strategie. De strategie wordt hiermee door de rechtbank ten onrechte weggezet als een soort onverbindend richtsnoer van de NVWA, waaraan het openbaar ministerie niet zou zijn gebonden. Dit is niet de strekking en het doel van de strategie, zoals uit de citaten in de pleitnota in eerste aanleg volgt. De rechtbank stelt terecht vast dat deze strategie in samenspraak met het openbaar ministerie tot stand is gekomen en dat maakt dat dit wel degelijk een sanctiestrategie is van het openbaar ministerie. Dit volgt nog eens uit de inleiding zelf:

‘In het kader van de Professionalisering van de milieuhandhaving is o.a. een kwaliteitscriterium opgesteld dat luidt: ‘De handhaving[s]organisatie handelt op grond van een sanctiestrategie, waarin de basisaanpak voor het bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden bij overtredingen is vastgelegd’. Meerwaarde voor een gezamenlijke landelijke sanctiestrategie Wgb is gelegen in de eenduidige en uniforme aanpak in handhavingsoptreden op grond van de Wgb door de verschillende handhavingsdiensten in Nederland. Doel daarbij is de overeenstemming van sanctionerend optreden van de afzonderlijke bestuursorganen te versterken (gelijk speelveld voor de toezichtgenieter). Deze landelijke strategie [is] tot stand gekomen na afspraken daarover tussen de diverse handhavingsinstanties. (...) Vanwege rechtsgelijkheid dient afwijking van de Sanctiestrategie Wgb zoveel mogelijk te worden voorkomen. (...). Op 17 januari 2011 heeft overleg plaatsgevonden met een vertegenwoordiger van het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Aangegeven is dat men akkoord is met de sanctiestrategie Wgb, te meer omdat met deze sanctiestrategie de bestaande afspraken uit het vigerende Handhavingsdocument 2008 worden geconsolideerd. (...)’ (onderstreping advocaat).

11. Uit dit citaat volgt dat het openbaar ministerie zich reeds sinds 2008 vol heeft gecommitteerd aan de inhoud die rechtsgelijkheid beoogt te dienen. Dat rechtsgelijkheid wordt beoogd met de gemaakte afspraken, volgt expliciet uit pagina 2:

“Vanwege rechtsgelijkheid dient afwijking van de Sanctiestrategie Wgb zoveel mogelijk te worden voorkomen.”

12. Op p. 2 is tevens vermeld dat afwijking van de sanctiestrategie slechts gerechtvaardigd is in het geval dat zich situaties voordoen die niet in deze sanctiestrategie zijn beschreven of die gezien de specifieke omstandigheden van het geval een ander optreden rechtvaardigen. In het onderhavige geval is hiervan echter geen sprake, nu de lijn die gevolgd moet worden bij overtreding van artikel 20 Wgb (een kernbepaling), duidelijk uiteen is gezet. De overtreding van artikel 20 Wgb, een kernbepaling, kan worden afgedaan met een schriftelijke waarschuwing dan wel een bestuurlijke boete. Op dergelijke specifieke omstandigheden die een afwijking van de strategie zouden rechtvaardigen heeft het openbaar ministerie ook geen beroep gedaan.

13. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is er derhalve geen ruimte voor het openbaar ministerie om zonder (voorafgaande) motivering zomaar af te wijken van de sanctiestrategie. Dit is in strijd met de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Het openbaar ministerie is alleen al aan deze regels gebonden op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde. Niet valt in te zien waarom het openbaar ministerie zomaar als sluitstuk van de handhaving van deze wet een geheel andere koers zou mogen varen dan het ministerie, nota bene in samenspraak met het openbaar ministerie heeft bepaald.

14. Het openbaar ministerie als overheidsorgaan, het functioneel parket als bestuursorgaan en ook de NVWa als bestuursorgaan zijn op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden om overeenkomstig hun beleid te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Van dit laatste is in het onderhavige geval overduidelijk geen sprake.

15. Hoofdregel is dan ook dat het bestuursorgaan handelt en besluit in overeenstemming met zijn beleidsregels. In normale gevallen behoort niet van een beleidsregel te worden afgeweken. Immers een structurele afwijking in normale door de beleidsregel voorziene gevallen betekent materieel een wijziging van die beleidsregel. Die behoort uit een uitgangspunt van rechtszekerheid niet via een afwijking maar overeenkomstig art. 3:42 Awb bekend te maken wijziging van de beleidsregel te geschieden.

16. Een incidentele afwijking in een normaal geval komt al snel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Afwijking is slechts mogelijk indien de strikte naleving van de beleidsregel, gelet op de strekking van de beleidsregel en de onderliggende wettelijke regeling, in een bijzonder geval zou leiden tot nadelige of voordelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden die onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Zelfs een onverbindende beleidsregel kan een sterk gerechtvaardigde verwachting (vertrouwensbeginsel) doen ontstaan, die, gelet op alle betrokken belangen gehonoreerd dient te worden (Vgl. De Poorter, T&C Awb, Kluwer Deventer 2013, p. 349). Ook het gelijkheidsbeginsel speelt hierbij een rol (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 124).

17. Dat de beleidsafspraken tussen het openbaar ministerie en de NVWA een bindend karakter hebben, volgt ook nog eens uit artikel 5:44, tweede lid van de Awb (en doet in zoverre, anders dan de rechtbank oordeelt, wel degelijk af aan de bevoegdheid ex artikel 167 Sv). In dit artikel is bepaald:

“Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien."

18. Hieruit volgt dat de wetgever heeft bepaald (in het kader van het una via beginsel [1]), dat als de gedraging tevens een strafbaar feit is zij niet aan de officier van justitie wordt voorgelegd, als met het openbaar ministerie is overeengekomen dat hiervan kan worden afgezien. Deze bepaling onderschrijft dat indien er afspraken worden gemaakt in het kader van het una via beginsel, zoals in de Sanctiestrategie, dit geldt als een bindende afspraak tussen het bestuursorgaan en het openbaar ministerie.

19. Ook de Memorie van Toelichting bij artikel 5:44 tweede lid Awb, Kamerstukken II, 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 137-139, vermeldt dat één en ander uiteraard impliceert dan het openbaar ministerie en het bestuursorgaan (de NVWA) met elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag, of de overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan.

“Daarom bepaalt het tweede lid dat het bestuursorgaan - dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte is van de overtreding - in beginsel gehouden is de overtreding aan de officier van justitie voor te leggen. Bij grotere aantallen overtredingen is het echter niet doelmatig en uit oogpunt van een consistent beleid ook minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt. De praktijk is dan ook dat OM en bestuur in dergelijke gevallen in onderling overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM." (onderstreping advocaat).

20. Overigens heeft het openbaar ministerie de strategie sowieso niet in acht genomen. Er had vooraf een gemotiveerde afweging moeten worden gemaakt en dat is nooit gebeurd. Het bestaan van de strategie bij de terechtzitting eerste aanleg leek sowieso een complete verrassing, maar dat terzijde.

21. Cliënten beroepen zich tot slot nog op het in eerste aanleg aangehaalde vonnis van de Rechtbank Gelderland van 20 juni 2013 waarin tevens een situatie aan de orde was rond kernbepalingen en niet-kernbepalingen en de mogelijkheden om voor strafvervolging te kiezen en waarin het openbaar ministerie uiteindelijk niet-ontvankelijk is verklaard, omdat het het beleid niet correct had toegepast.

22. Cliënten wijzen nog op punt 7 van de conclusie van A-G Wortel bij HR 14 maart 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5119 waarin de A-G als volgt overweegt (onderstreping adv.):

‘7. Wij moeten aan de andere kant de realiteit onder ogen zien. Die is dat er jaarlijks vele duizenden misdrijfzaken moeten worden beoordeeld en afgedaan. Hoe ingrijpend het terechtstaan voor verdachten ook kan zijn, bezien vanuit de justitiële machinerie gaat het om grote aantallen. Dat vraagt om een zo doeltreffend mogelijke inzet van menskracht.

Voorts is het zo dat niet alleen de massaliteit van strafzaken, maar ook het gegroeide besef dat het openbaar ministerie verantwoordelijk is voor de bestuurlijke component in de strafrechtspleging; dat een juiste handhaving van strafrechtelijk gesanctioneerde normen vergt dat onder gezag van de hoogste verantwoordelijkheden binnen het openbaar ministerie wordt vastgesteld welke vorm van afdoening voor bepaalde delicten, gelet op de omstandigheden van het geval en behoudens bijzondere omstandigheden, geboden is. Hier komen de vervolgingsrichtlijnen in beeld, waaronder de richtlijn die het hof in zijn overwegingen heeft betrokken. Zulke richtlijnen dienen een doeltreffende rechtshandhaving, maar tevens de voorspelbaarheid van het optreden van het openbaar ministerie, en dus de rechtszekerheid. Aan deze richtlijnen zijn individuele leden van het openbaar ministerie gebonden, waaruit onvermijdelijk volgt dat het opportuniteitsoordeel in zaken die onder deze richtlijnen vallen hen goeddeels is ontnomen. Zolang zich geen bijzondere omstandigheden voordoen (vervolgingsrichtlijnen zullen daar in voorzien) zijn zij gebonden aan de vorm van afdoening die in de richtlijn wordt voorgeschreven. Daarmee is dan ook het belang dat de verdachte erbij heeft dat het inderdaad de officier van justitie persoonlijk is geweest die tot dagvaarden heeft besloten sterk is gereduceerd.

(...)’

23. Dit alles leidt tot de conclusie dat op grond van het geldende handhavingsbeleid, waaraan het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft gecommitteerd (pag. 3), gekozen had moeten worden voor het opleggen van een bestuurlijke boete en niet voor strafvervolging. Uit het proces-verbaal volgt ook niet dat NVWA en het Openbaar ministerie op enig moment hebben beseft dat zij een afweging hadden moeten maken over het al dan niet instellen strafvervolging gegeven de daaraan gestelde, zware eisen en dat is eens te meer niet terecht. Dat alles maakt het Openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de feiten die betrekking hebben op overtreding van artikel 20 Wgb.

[1] het orgaan moet indien zowel een bestuursrechtelijke als een strafrechtelijke procedure openstaat voor één van beide kiezen en mag later niet op die keuze terugkomen of het een tweede keer proberen via de andere procedure (ne bis in idem).”

24. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2015 houdt voorts onder meer in:

“De advocaat-generaal voert in reactie op het preliminair verweer van de verdediging het woord als volgt:

Anders dan de raadsman beschik ik wel over de meest recente versie van de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (verder: de sanctiestrategie), thans geheten 'Specifiek interventiebeleid gewasbeschermingsmiddelen' (verder: het interventiebeleid), welk beleid geldig is vanaf 1 maart 2014. De inhoud van deze meest recente versie verschilt op punten van de eerdere sanctiestrategie, maar is niet heel anders. Ik leg het document aan uw hof en de raadsman over.

Ten aanzien van punt 5 uit de pleitaantekeningen van de raadsman wijs ik op pagina 3, vierde en vijfde alinea, van het interventiebeleid. Dat het primaat van optreden bij de bestuurlijke boete ligt staat er niet.

Ten aanzien van punt 7 uit de pleitaantekeningen van de raadsman wijs ik op paragraaf 3.1 van het interventiebeleid. Die paragraaf houdt in dat het strafrecht onder meer kan worden ingezet bij ernstige overtredingen. In de onderhavige zaak is mijns inziens sprake van een ernstige overtreding. Het gaat immers om veertig liter rotzooi zogezegd, voor het op de markt brengen waarvan de verdachte geen toestemming heeft verkregen. Toen de verdachte werd gedagvaard was er bovendien sprake van een verdenking van merkenfraude. Van dat feit is de verdachte weliswaar vrijgesproken, maar dat dat zou gebeuren was toen uiteraard nog niet bekend. Daar komt nog bij dat de middelen uit China afkomstig zijn, welk land er niet om bekend staat de bescherming van het milieu hoog op de agenda te hebben staan.

Als gronden voor het inzetten van het strafrecht worden in paragraaf 3.1 van het interventiebeleid voorts genoemd overtredingen begaan met behulp van frauduleuze constructies en overtredingen waarbij ingrijpende dwangmiddelen zijn toegepast. Een frauduleuze constructie betreft de genoemde merkenfraude. Ook is er gebruik gemaakt van een ingrijpend dwangmiddel. De hele partij is immers in beslag genomen.

Paragraaf 3.2 van het interventiebeleid houdt in dat bestuursrechtelijk handhaven is gericht op herstel van de onrechtmatige daad. Herstel zal mogelijk moeten zijn om bestuursrechtelijk op te kunnen treden. In de onderhavige zaak is herstel niet mogelijk. Het gaat om middelen die niet goed zijn en die we dus niet naar China zullen terugsturen. Een zaak op een schaal als de onderhavige, met internationale contacten, kan niet bestuursrechtelijk worden afgedaan. De vraag is bovendien wat er bij bestuursrechtelijke afdoening met het beslag gedaan moet worden.

Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat deze zaak bestuursrechtelijk had moeten worden afgedaan. Er is alle aanleiding geweest om de strafrechtelijke afslag te nemen. Ik vraag u dan ook om het verzoek van de verdediging om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde af te wijzen.

De raadsman deelt in reactie op het standpunt van de advocaat-generaal mede:

Uit een oogpunt van legaliteit en rechtszekerheid komt het Openbaar Ministerie mijns inziens geen beroep toe op het interventiebeleid. De advocaat-generaal heeft slechts naar voren gebracht dat er sprake is van nieuw beleid, maar heeft geen inhoudelijke reactie op het preliminair verweer van de verdediging gegeven. Ik begrijp dan ook dat het primaat nog steeds bij het bestuursrecht ligt.

Van een ernstige overtreding is in de onderhavige zaak geen sprake. Het is cliënte overkomen. Ik doe een beroep op de producties die ik aan de pleitaantekeningen heb gehecht. Daaruit blijkt dat mijn cliënte zich heeft laten informeren.

Daarnaast lijkt het misschien om een grote hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen te gaan, maar strikt genomen gaat het om één tanklading. Ook gelet daarop zie ik de ernst in de onderhavige zaak niet. Het bestuursrecht kan hier dan ook wel degelijk een oplossing bieden. Op grond van artikel 5:29 van de Algemene wet bestuursrecht is ook bestuursrechtelijk beslag mogelijk.

Van frauduleuze constructies is in de onderhavige zaak evenmin sprake geweest, want het merkenrecht is niet overtreden.

Het gaat hier om keurige handelstransacties. Er is geen snipper bewijs dat daarmee iets aan de hand zou zijn.

De advocaat-generaal repliceert als volgt:

De gronden voor de inzet van het strafrecht zijn in zowel de oude als de nieuwe regeling min of meer gelijk. Mijn standpunt komt er op neer dat die opsomming niet leidt tot het oordeel dat in de onderhavige zaak niet strafrechtelijk vervolgd had mogen worden. Ik persisteer.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad over het door de raadsman gevoerde preliminaire verweer.

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:

Met de raadsman is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden de toepasselijke regeling is. Op basis van de daarin genoemde criteria voor strafrechtelijk optreden is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak in redelijkheid voor de strafrechtelijke vervolging van de verdachte kon worden gekozen. Het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten wordt derhalve verworpen.”

24. De relevante bepalingen van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb) luidden ten tijde van het bewezenverklaarde:

“Artikel 20. Overtredingen van de verordening

1. Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen 28, eerste lid, 52, eerste en vijfde lid, 55, 56, eerste lid, 58, eerste lid, en 64, van verordening (EG) 1107/2009 of de ter uitvoering daarvan vastgestelde verordeningen.

2. Het is verboden in strijd te handelen met de artikelen 49, vierde lid, 56, tweede of vierde lid, 65, eerste lid, 66 en 67 van verordening (EG) 1107/2009 of de ter uitvoering daarvan vastgestelde verordeningen.

3. Het is verboden een niet in Nederland toegelaten gewasbeschermingsmiddel of toevoegingsstof voorhanden of op voorraad te hebben.”

En:

“Artikel 90. Bestuurlijke boete

Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 2a, 19, 20, 21, 22, 28, 29, 37, derde lid, 38, derde lid, 39, 42, 43, 43a, 64, tweede, vierde, vijfde, zesde of achtste lid, 65, derde of vierde lid, 67, eerste of tweede lid, 71 tot en met 81, 87, zesde lid, 115 of 118.”

25. Art. 28 Verordening (EG) Nr. 1107/2009 luidt:

“Toelating voor het op de markt brengen en het gebruik

1. Een gewasbeschermingsmiddel wordt alleen op de markt gebracht of gebruikt wanneer het in de betrokken lidstaat overeenkomstig deze verordening is toegelaten.

2. In afwijking van lid 1 is in de volgende gevallen geen toelating vereist:

a) het gebruik van middelen die uitsluitend één of meer basisstoffen bevatten;

b) het op de markt brengen en het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen voor onderzoeks- of ontwikkelingsdoeleinden overeenkomstig artikel 54;

c) de productie, de opslag of het vervoer van een gewasbeschermingsmiddel dat voor gebruik in een andere lidstaat is bestemd, op voorwaarde dat het middel in die lidstaat is toegelaten en dat de lidstaat van productie, opslag of vervoer inspectievoorschriften heeft vastgesteld om ervoor te zorgen dat het gewasbeschermingsmiddel niet op zijn grondgebied wordt gebruikt;

d) de productie, de opslag en het vervoer van een gewasbeschermingsmiddel dat voor gebruik in een derde land is bestemd, op voorwaarde dat de lidstaat van productie, opslag of vervoer inspectievoorschriften heeft vastgesteld om ervoor te zorgen dat het gewasbeschermingsmiddel vanaf zijn grondgebied wordt uitgevoerd;

e) het op de markt brengen en het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen waarvoor een vergunning voor parallelhandel volgens artikel 52 is verleend.”

26. De relevante bepalingen van de Wet economische delicten luidden ten tijde van het bewezenverklaarde:

“Artikel 1a

Economische delicten zijn eveneens:

1°. overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

(...)

de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden: de artikelen 2a, 19, 20, eerste lid, 21, 22, 28, tweede lid, 37, derde lid, 38, derde lid, 39, 42, 43, 43a, 64, tweede, vierde, vijfde, zesde en achtste lid, 65, derde en vierde lid, 67, eerste en tweede lid, 74, 79 tot en met 81, 87, zesde lid, en 118;”

En:

“Artikel 2

1. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.

(…)”

En:

“Artikel 5

Tenzij bij de wet anders is bepaald, kunnen ter zake van economische delicten geen andere voorzieningen met de strekking van straf of tuchtmaatregel worden getroffen dan de straffen en maatregelen, overeenkomstig deze wet op te leggen.”

En:

“Artikel 6

1 Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1°. in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie;

2°. in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie;

(...)”

27. De memorie van toelichting op de Wgb houdt onder meer in:

“HOOFDSTUK 3. HANDHAVING

Inleiding

Adequate handhaving van wet- en regelgeving is van essentiële betekenis voor het realiseren van de met die wet- en regelgeving beoogde doelstellingen van overheidsbeleid. Van groot belang hierbij is een goed evenwicht tussen handhaving door middel van de inzet van het strafrechtelijke instrumentarium en de inzet van andere handhavingsinstrumenten. Bij dit laatste gaat het om de mogelijkheden van bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in een mix van handhavingsinstrumenten; naast strafrechtelijke handhavingsmogelijkheden biedt het voorstel bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingsmogelijkheden.

De nadruk komt op bestuurlijke boetes te liggen; het strafrecht dient als vangnet. Daarnaast worden waar mogelijk ook andere bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke middelen ingezet.

Hierna zal op elk van deze vormen van handhaving worden ingegaan.15.

(...)

Strafrechtelijke handhaving

De kern van deze wet is gelegen in het verbod een gewasbeschermingsmiddel of een biocide af te leveren en toe te passen, indien op grond van een voorafgaand onderzoek niet is vastgesteld dat het middel voldoende werkzaam is en dat bij de toepassing van het middel geen onaanvaardbare effecten optreden. Daartoe voorziet artikel 20 van de wet in een verbod niet-toegelaten middelen op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken. Hoofdstukken 4 en 5 van de wet bevatten vervolgens de voorwaarden voor toelating. Deze voorwaarden hebben betrekking op de werkzaamheid van het middel, de volksgezondheid, het milieu en de arbeidsveiligheid.

Gelet op de belangen die de wet- en regelgeving met betrekking tot gewasbeschermingsmiddelen en biociden beoogt te beschermen, moeten overtredingen van in deze regelgeving gegeven voorschriften worden opgevat als ernstige feiten. Dergelijke overtredingen vergen een passende reactie, waaraan ook nadrukkelijk een bestraffend element verbonden behoort te zijn.

Hoewel bestraffing door middel van bestuurlijke boetes het uitgangspunt zal zijn, blijft een rol voor het strafrecht zonder meer aangewezen in ieder geval waar het gaat om aanmerkelijke en opzettelijke vormen van illegaal middelengebruik. Te denken valt aan moedwillige overtredingen die leiden tot ernstig lichamelijk letsel of de dood van personen, of die ernstige gevolgen voor het milieu hebben. Ook ingeval van recidive ligt een strafrechtelijke aanpak in de rede. In het nog op te stellen handhavingsdocument zullen hierover concrete afspraken worden gemaakt.

De strafrechtelijke handhaving loopt via de Wet op de economische delicten. Overtredingen van de centrale verbodsbepalingen van deze wet worden ingedeeld in de zwaarste strafcategorie in de Wet op de economische delicten, gelet op de gevolgen die overtreding van de wettelijke bepalingen kunnen hebben. Dit is in lijn met de hoogte van de strafmaat ingeval van overtredingen van vergelijkbare voorschriften op andere terreinen binnen het milieurecht, zoals in het kader van de Wet milieugevaarlijke stoffen.”16.

28. De Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, versie 02.2011, houdt - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - onder meer in:

“(…) Het toezicht op en de handhaving van de Wgb is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie, EL&I (coördinerend minister voor gewasbeschermingsmiddelen), het ministerie van Infrastructuur en Milieu, I&M (coördinerend minister voor biociden) en de ministeries van SZW, VWS met daarbij de aangewezen toezichthouders:

 de nieuwe Voedsel Waren Autoriteit (nVWA, samenvoeging van AID en VWA),

 de VROM Inspectie (VI),

 de Arbeidsinspectie (AI) en

 de waterschappen.17.

De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) vervult namens de VWA een ‘oog en oor’ functie op het gebruik van desinfectiemiddelen in de gezondheidszorg (dus geen toezichthoudende bevoegdheid). Naast deze bijzondere toezichthoudende organen is de politie bevoegd tot het opsporen van strafbare feiten op grond van de Wgb.

(...)

Handhavende bevoegdheden

De Ministers hebben de bevoegdheid om een last onder bestuursdwang/last onder dwangsom op te leggen en/of een bestuurlijke boete op te leggen – de Minister van EL&I en de Minister van I&M – hebben daarbij ieder hun eigen taakveld. De Minister van EL&I is bevoegd met betrekking tot gewasbeschermingsmiddelen en de Minister van I&M is bevoegd met betrekking tot biociden.

De Wgb kan op drie manieren worden gehandhaafd:

1. Bestuursrechtelijk; de handhaving vloeit voort uit het houden van toezicht door een toezichthouder en kan resulteren in een schriftelijke waarschuwing, een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete.

2. Strafrechtelijk; de handhaving vloeit voort uit een opsporingsonderzoek door een opsporingsambtenaar en bestaat uit het opmaken van een proces-verbaal en vervolging door het OM.

3. Civielrechtelijk (artikel 88 Wgb).

Bestuursrechtelijke handhaving

Last onder bestuursdwang/dwangsom

Op grond van artikel 86 Wgb is de Minister van EL&I bevoegd tot opleggen van een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom ter handhaving van de Wgb, waar het gaat om gewasbeschermingsmiddelen. De Minister van I&M is bevoegd waar het gaat om biociden. Ook kunnen zij een last onder dwangsom opleggen om medewerking te verkrijgen. Het gaat hier om de zogenaamde herstelsancties van artikel 5:2 Awb.

(...)

Strafrechtelijke handhaving

Van strafrechtelijke handhaving is sprake indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven (zie artikel 5:44, lid 2 Awb jo. artikel 94 Wgb). In het handhavingsdocument 2008 zijn daarover de afspraken vastgelegd (zie voor de criteria ook paragraaf 3.2). De strafrechtelijke bevoegdheden zijn geregeld in het Wetboek van Strafvordering (Sv) en de Wed. Op 1 april 2010 is de Circulaire buitengewoon opsporingsambtenaar van kracht geworden. Buitengewoon opsporingsambtenaren die ingedeeld zijn in domein II Milieu en Welzijn van bijlage A van de circulaire (de milieuboa’s) zijn de bevoegd om de Wgb te handhaven voor zover noodzakelijk voor een goede uitoefening van hun functie en de daaraan gekoppelde taakomschrijving.

(...)

Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel

Het kabinet heeft zich uitgelaten over de keuze uit de diverse handhavinginstrumenten in de Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel van 31 oktober 2008. Het gaat dan met name over een keuze die moeten worden gemaakt tussen bestuurs- of strafrechtelijke instrumenten. Afgezien van de rol van de politie, moet op grond van het kabinetsstandpunt door bestuursorganen worden gekozen voor de bestuursrechtelijke instrumenten, voor zover passend. Indien – zoals in dit geval – de keuze kan worden gemaakt tussen het opleggen van een bestuurlijke boete en het opmaken van proces-verbaal moet dus worden gekozen voor de bestuurlijke boete, tenzij in overleg met het OM het opmaken van proces-verbaal als passender kan worden aangemerkt.

(...)

Duale handhaving

Zowel het bestuursrecht als het strafrecht richten zich op het bevorderen van normconform gedrag. Het bestuursrechtelijke instrumentarium is vooral gericht op het geheel/gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van de overtreding, herstel van de situatie en/of het alsnog aanbrengen van voorzieningen (last onder bestuursdwang/dwangsom/bestuurlijke boete). Het strafrechtelijke instrumentarium is vooral toegesneden op het straffen van de overtreder en op het wegnemen van diens wederrechtelijk genoten (concurrentie-) voordeel. Beide typen instrumenten dienen daarnaast tot ontmoediging, oftewel tot individuele en generale preventie.

Zoals voorheen kon worden gekozen voor het opmaken van proces-verbaal naast het initiëren van een bestuursrechtelijke procedure (last onder dwangsom c.q. bestuursdwang) kunnen – gezien de verschillende doelen van de instrumenten: punitief en reparatoir – de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom/bestuursdwang gelijktijdig worden opgelegd.

Het is de vraag of dit effectief en efficiënt is. Indien nodig kunnen beide instrumenten naast elkaar worden gebruikt. Indien één instrument afdoende is, is het echter de vraag of een dergelijke keuze niet voor onnodige belasting van het bestuursorgaan leidt. Bovendien leert de praktijk dat de bestuurlijke boete een effectief instrument is voor het doen beëindigen van overtredingen van de Wgb.

Om slagvaardiger te kunnen handhaven wordt daarom in principe gekozen voor één instrument als reactie op de constatering van een overtreding van een kernbepaling, namelijk de bestuurlijke boete.

Het primaat van optreden ligt dus bij de bestuurlijke boete.

Tenzij omstandigheden tot de conclusie leiden dat alleen het opleggen van een punitief en een reparatoir instrument tot de gewenste uitkomst leidt. Dit kan bijvoorbeeld zijn indien geen bewijs van beëindigen van overtreding door het bedrijf geleverd wordt. In dat geval kan het bedrijf door het opleggen van een last onder dwangsom gedwongen worden de overtreding daadwerkelijk op te heffen. Het bestuursrechtelijke instrument de bestuurlijke boete kan vanwege het punitieve karakter nadrukkelijk niet naast een strafrechtelijke vervolging worden opgelegd (artikel 5:44 Awb).

Handhavend optreden; sanctiestrategie

Zoals hierboven uiteengezet wordt volgens een generieke beslisboom bepaald welke van de te handhaven Wgb-bepalingen bestuursrechtelijk dan wel strafrechtelijk worden afgehandeld. Uitgangspunt daarbij is dat bij overtreding van niet-kernbepalingen een schriftelijke waarschuwing volgt en bij kernbepalingen de bestuurlijke boete wordt ingezet, tenzij er zwaarwegende omstandigheden zijn om tevens een last onder dwangsom/PV in te zetten. De beslisboom en toelichting laat zien welke omstandigheden een rol kunnen spelen. In het handhavingsdocument van 2008 is met het OM, nVWA, AI, VI en UvW afgesproken dat de artikelen de kernbepalingen vormen, waartegen bij overtreding dient te worden opgetreden. Dit zijn de artikelen 19, 20 en 22, eerste lid van de Wgb.

Bestuursrechtelijk optreden (zie ook beslisboom)

Er wordt een schriftelijke bestuurlijke waarschuwing gegeven indien er sprake is van eerste overtreding van een niet-kernbepaling van de Wgb, tenzij er sprake is van:

- een directe aantasting of bedreiging in betekende mate van het milieu of de gezondheid van mens, dier en plant óf

- een herhaalde/voortdurende overtreding óf

- een calculerende overtreding óf

- een overtreding met kans op navolging op grote schaal óf

- een overtreding met cumulatie van ongewenste effecten.

Indien sprake is van één of meer van de hier vijf bovengenoemde omstandigheden, dan volgt altijd een handhavend optreden in de zin van bestuurlijke boete en indien de situatie daar nadrukkelijk om vraagt tevens een herstelsanctie (dwangsom/bestuursdwang).

(...)

Er wordt een bestuurlijke boete en in bijzondere gevallen tevens een last onder dwangsom/last onder bestuursdwang gegeven, eventueel in combinatie met intrekking van het bewijs van vakbekwaamheid of vergunning:

- bij herhaalde overtreding van een bepaling, of

- bij een doelbewuste overtreding, of

- bij een voortdurende overtreding, of

- bij een overtreding waarbij hercontrole illusoir is, of

- bij een overtreding waarbij om andere redenen niet kan worden volstaan met een bestuurlijke waarschuwing.

(...)

Strafrechtelijk optreden

Op basis van afspraken met het Functioneel Parket worden overtredingen met betrekking tot de Wgb in principe afgehandeld door middel van het opleggen van een bestuurlijke boete en/of bestuursdwang- of dwangsombesluit. Proces-verbaal wordt slechts opgemaakt indien voldaan wordt aan ten minste één van de onderstaande criteria:

 overtreding met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu, dat wil zeggen de overtreding heeft ernstige gevolgen veroorzaakt voor mens, dier of milieu, dan wel dreigt die te veroorzaken;

 het is een overtreding begaan in georganiseerd verband;

 het is een overtreding begaan met behulp van malversaties zoals frauduleuze constructies, omkoping of geweld om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren;

 (tweede) recidive; het is de derde overtreding in een tijdsbestek van 5 jaar; dat wil zeggen herhaalde recidive binnen 5 jaar: de overtreder (rechtspersoon of natuurlijk persoon) heeft in de voorafgaande 5 jaar tenminste tweemaal eerder de Wgb (of de Bestrijdingsmiddelenwet) overtreden of andere soortgelijke economische of commune delicten (art. 225 Sr e.d.) begaan. Voor het bepalen of er sprake is van recidive tellen feiten begaan door de rechtspersoon en de natuurlijk persoon beide mee. Er is sprake van recidive wanneer het registratiesysteem (BBS) van de afd. Bestuurlijke Boete aan geeft dat er een geval is van herhaalde overtreding van dezelfde bepaling, met de zekerheid dat het vorige besluit onherroepelijk is.

Indien een overtreding van de Wgb samengaat met verzwarende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld samenloop met andere milieudelicten, kan worden afgeweken van de in de sanctiestrategie beschreven wijze van optreden. Zo kunnen zich omstandigheden voordoen waarin door de geconstateerde overtreding een dermate bedreiging is ontstaan voor het milieu, de gezondheid of de naleving van de Wgb dat voor het opmaken van proces-verbaal moet worden gekozen. Indien een dergelijke situatie zich voordoet kan in afwijking van deze sanctiestrategie een gepaste handhavingactie volgen, uiteraard altijd na overleg tussen het Functioneel Parket en de betrokken handhavinginstanties.”

29. Het door de advocaat-generaal bij het hof genoemde document “Algemeen interventiebeleid NVWA”18., ingangsdatum 1 januari 2014, houdt onder meer in:

“De procedure Algemeen Interventiebeleid NVWA beschrijft het beleid dat de NVWA toepast om geconstateerde overtredingen van wet- en regelgeving tijdens inspectie en productonderzoek te doen opheffen en herhaling ervan te doen voorkomen.

(…)

De procedure Algemeen Interventiebeleid NVWA is van toepassing op alle domeinen van toezicht van de NVWA, inclusief wettelijk dagelijks toezicht, keuren en certificeren.

Voor zover niet gespecificeerd in specifiek interventiebeleid, is het algemene interventiebeleid NVWA van toepassing.

(...)

Het algemene interventiebeleid is een beleidsregel in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

(...)

Overtredingsklasse

Een indeling naar zwaarte van overtredingen in klassen (A, B, C of D) met bijbehorend proportioneel interventiebeleid.

• Overtreding klasse A

Strafbare feiten die naar hun aard en omvang complex zijn en/of grote effecten tot gevolg kunnen hebben waarbij meestal sprake is van flagrante schendingen van de rechtsorde

• Overtreding klasse B

Vanuit risico:

Een ernstige overtreding is een handeling of gedraging in strijd met de daarop van toepassing zijnde wettelijke voorschriften en normen met een zodanig karakter, dat er:

Met een zodanig karakter, dat er een ernstig risico bestaat voor de gezondheid of veiligheid van de mens, en/of;

met een zodanig karakter, dat sprake is van grove misleiding van de consument, en/of;

met een zodanig karakter, dat er een ernstig risico bestaat voor de gezondheid van plant of dier, en/of;

met een zodanig karakter, dat er een ernstig risico is, dat snel ingrijpen van de overheid vereist, met inbegrip van risico’s waarvan de gevolgen zich niet onmiddellijk voordoen, waardoor direct of op lange termijn ernstig letsel / ernstige gezondheidsschade wordt veroorzaakt en/of;

met een zodanig karakter, dat er een ernstige aantasting is van het welzijn der dieren en/of;

met een zodanig karakter, dat er een ernstig risico bestaat voor natuur en/of milieu en/of;

Vanuit andere overwegingen:

met een zodanig karakter, dat er een overtreding, ongeacht de zwaarte van overtreding, wordt begaan, die gevolgen heeft voor de keten en/of een ondermijning is van het systeem en/of;

met een zodanig karakter, dat er niet voldaan wordt aan EU-subsidievoorwaarden en/of;

waarvan de wetgever heeft aangegeven dat altijd sanctionerend (Boeterapport, Bestuurlijke strafbeschikking, Proces-verbaal) wordt opgetreden en/of;

waarbij sprake is van een misdrijf.

(...)

Sanctionerende interventie

Een interventie die beoogt bestraffend en afschrikwekkend te werken.

Mogelijke sanctionerende interventies zijn:

Bestuurlijke boete (bestuursrecht);

Bestuurlijke strafbeschikking

Straf opgelegd door de strafrechter; dit wordt gestart door middel van een proces-verbaal, dat bij het Openbaar Ministerie (OM) wordt ingediend.

(...)

Het interventiebeleid is er op gericht overtredingen op te heffen en herhaling te voorkomen. Het interventiebeleid is er tevens op gericht risicovolle situaties op te heffen en te bestraffen.

Bij het beoordelen van een overtreding en het bepalen van de juiste interventie wordt rekening gehouden met:

a) De mogelijke gevolgen van die overtreding, en;

b) De omstandigheden waaronder die overtreding is begaan, en;

c) Het gedrag van de overtreder. Het gaat hier om gedragingen die nagelaten worden of worden gedaan om naleving van het wettelijk voorschrift mogelijk te maken, en;

d) De voorgeschiedenis, en;

e) Het subsidiariteit- en proportionaliteitsbeginsel: De interventie dient te worden toegepast die het minst ingrijpend is en het best passend is om het gestelde doel te bereiken.

De NVWA past het bestuursrecht toe tenzij wettelijke bepalingen aangeven dat het strafrecht moet worden toegepast of bestuurlijk handhaving niet mogelijk is of naar verwachting niet het gewenste effect zal sorteren. Indien dit het geval is wordt uiteraard het strafrecht toegepast.

(...)

Bij elke overtreding past een proportionele interventie. De uitgangspunten voor de interventies zijn aangegeven in tabel 1

• Bij een overtreding klasse A:

De interventies bij overtreding klasse A worden in behandeling genomen door de divisie IOD19.. De categorie complexe fraude verbindt het toezicht in de divisies met de specifieke opsporing door de IOD. Indien specifieke opsporing door de IOD niet noodzakelijk is, dan volgt de interventie zoals beschreven voor overtreding klasse B.

• Bij een overtreding klasse B:

Er wordt een sanctionerende interventie opgelegd en/of zo nodig een afdoende corrigerende interventie om de gevolgen van de ernstige overtreding te doen opheffen en het daadwerkelijke risico weg te nemen. Er wordt passende nalevingshulp geboden. Er wordt een herinspectie en/of een herbemonstering uitgevoerd. Indien bij herinspectie en/of een herbemonstering dezelfde of soortgelijke overtreding wordt vastgesteld, wordt op dezelfde wijze gehandeld.”

30. Bij Besluit vaststelling Algemeen Interventiebeleid Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit van juli 2016 (Stcrt. 2016, 35103)20.heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken onder verwijzing naar art. 4:81 Awb het Algemeen Interventiebeleid NVWA vastgesteld, te raadplegen op www.nvwa.nl. Het vervangt het hiervoor onder 29 op onderdelen opgenomen, op 13 december 201321.vastgestelde algemene interventiebeleid.

31. In cassatie wordt niet geklaagd over het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden de toepasselijke regeling is. Daarvan zal ik dus uitgaan. Overigens valt op het standpunt van de advocaat-generaal bij het hof dat de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, versie 02.2011, is vervangen door het document Algemeen interventiebeleid NVWA met ingangsdatum 1 januari 2014 wel wat af te dingen. Laatstgenoemd document bevat alleen het interventiebeleid van de NVWA, niet de sanctiestrategie van andere met toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wgb belaste ambtenaren.

32. De beantwoording van de vraag of de beslissing tot vervolging van de verdachte verenigbaar is met de inhoud van genoemde Sanctiestrategie vergt in belangrijke mate oordelen van feitelijke aard. Dat geldt bijvoorbeeld voor de beantwoording van de vraag of het een overtreding betreft met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu dan wel of het een overtreding is, begaan in georganiseerd verband. Gelet op de beleidsvrijheid die het openbaar ministerie toekomt bij de beslissing om wel dan niet te vervolgen kunnen die oordelen op niet meer dan hun begrijpelijkheid worden getoetst. Tegen deze achtergrond heeft het hof heeft bij de toetsing of de vervolging in het onderhavige geval al dan niet verenigbaar was met genoemde Sanctiestrategie kunnen volstaan met een marginale toetsing, te weten of in de onderhavige zaak in redelijkheid22.voor de strafrechtelijke vervolging van de verdachte kon worden gekozen.

33. Door verdachtes raadsman is een keur van argumenten aangevoerd waarom uit de Sanctiestrategie volgt dat voor oplegging van een bestuurlijke sanctie in plaats van een strafvervolging had moeten worden gekozen. Waarom geen van die argumenten opgaat laat het hof geheel in het midden. Dit betekent dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 358 lid 3 jo. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd te motiveren waarom dit beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging niet opgaat. Ingevolge art. 359 lid 8 Sv leidt dit tot nietigheid van het arrest van het hof.

34. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat het hof zich heeft laten leiden door hetgeen de advocaat-generaal bij het hof naar voren heeft gebracht, heb ik mij nog afgevraagd of de argumenten, die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet zijn te putten uit hetgeen de advocaat-generaal bij het hof naar voren heeft gebracht. De advocaat-generaal voert aan dat het gaat om een ernstige overtreding, te weten om “veertig liter rotzooi zogezegd”. Hier wreekt zich dat de advocaat-generaal niet uitgaat van de Sanctiestrategie. Daarin wordt van ernstige overtredingen gezegd dat het moet gaan om overtredingen “met ernstige gevolgen voor mens, dier of milieu, dat wil zeggen de overtreding heeft ernstige gevolgen veroorzaakt voor mens, dier of milieu, dan wel dreigt die te veroorzaken”. Hoe dat zit blijft in het midden. Verder wijst de advocaat-generaal erop dat de verdachte merkenfraude heeft gepleegd. Nog daargelaten dat de verdachte daarvan is vrijgesproken, is daarmee niet gezegd dat zoals de Sanctiestrategie als beschrijving van een geval voor strafvervolging inhoudt, het een overtreding is, begaan met behulp van malversaties zoals frauduleuze constructies (...) om wederrechtelijk voordeel te behalen of de kans op ontdekking te minimaliseren. Dat merkenfraude heeft bijgedragen aan het op de markt kunnen brengen van de onderhavige gewasbeschermingsmiddelen spreekt immers niet voor zich. Ik wijs in dit verband op hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van merkenfraude, er kort gezegd op neerkomend dat de verdachte zich er niet van bewust was dat op de verpakking van azoxystrobin een merk rustte.

35. Het middel slaagt.

36. Het tweede middel klaagt dat het gerechtshof met betrekking tot het bewijs van de onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten heeft aangenomen dat Verordening (EG) nr. 1107/2009 (en daarmee de Wgb) werking heeft, in het bijzonder waar het betreft de vraag of sprake is van levering aan een ‘gebruiker’ en de vorm waarin de stoffen zijn geleverd.

37. Het middel heeft het oog op de volgende overwegingen van het hof:

“Vallen de ten laste gelegde feiten onder de werkingssfeer van de verordening (EG) Nr. 1107/2009 (hierna: de Verordening)?

Ingevolge artikel 2 van de Verordening is de Verordening van toepassing op middelen, "in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd". De raadsman heeft allereerst aangevoerd dat geen sprake is van levering aan een "gebruiker". Anders dan de raadsman heeft betoogd blijkt uit het dossier, meer in het bijzonder uit de verpakkingen, de beschrijvingen van de middelen en de bijsluiters/gebruiksaanwijzingen dat sprake is van middelen die, in de vorm waarin zij in Rotterdam door de NVWA-inspectie werden aangetroffen, geschikt waren om aan de gebruiker geleverd te worden. Dat de daadwerkelijke (eind)gebruiker nog niet bekend is doet daaraan niet af. Uit de analyserapportage van het RIKILT blijkt voorts dat de monsters die van de aangetroffen middelen zijn genomen één of meer "werkzame stoffen" van toegepaste gewasbeschermingsmiddelen bevatten. Het betoog van de raadsman dat het niet zou gaan om middelen als bedoeld in artikel 2 van de Verordening faalt derhalve eveneens. De ten laste gelegde feiten vallen derhalve - in weerwil van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd - wel degelijk onder de werkingssfeer van de Verordening.”

38. De verordening (EG) Nr. 1107/2009 van 24 november 2009 (Pb L 309/1) luidt - voor zover van belang -:

“Artikel 1

Onderwerp en doel

1. Bij deze verordening worden regels vastgesteld voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen in hun commerciële aanbiedingsvorm en voor het op de markt brengen, het gebruik en de controle ervan binnen de Gemeenschap.

2. Bij deze verordening worden zowel regels voor de goedkeuring van werkzame stoffen, beschermstoffen en synergisten waaruit gewasbeschermingsmiddelen geheel of gedeeltelijk bestaan, als regels voor toevoegingsstoffen en formuleringshulpstoffen vastgesteld.

3. Het doel van deze verordening is een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van mensen en dieren en van het milieu te waarborgen en de werking van de interne markt te verbeteren door de regels voor het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen, te harmoniseren en tegelijkertijd de landbouwproductie te verbeteren.

4. De bepalingen van deze verordening stoelen op het voorzorgsbeginsel teneinde te garanderen dat werkzame stoffen of middelen die op de markt worden gebracht niet schadelijk zijn voor de gezondheid van mensen en dieren of voor het milieu. In het bijzonder worden de lidstaten er niet van weerhouden het voorzorgsbeginsel toe te passen wanneer er wetenschappelijk gezien onzekerheid bestaat over de risico’s voor de gezondheid van mensen en dieren of voor het milieu van de op hun grondgebied toe te laten gewasbeschermingsmiddelen.

Art. 2

Werkingssfeer

1. Deze verordening is van toepassing op middelen, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, die geheel of gedeeltelijk bestaan uit werkzame stoffen, beschermstoffen of synergisten, en die bestemd zijn voor een van de volgende toepassingen:

a) de bescherming van planten of plantaardige producten tegen alle schadelijke organismen of het verhinderen van de werking van dergelijke organismen, tenzij deze middelen worden beschouwd als middelen die vooral om hygiënische redenen worden gebruikt veeleer dan ter bescherming van planten of plantaardige producten;

b) het beïnvloeden van de levensprocessen van planten, zoals het beïnvloeden van hun groei, voor zover het niet gaat om nutritieve stoffen;

c) de bewaring van plantaardige producten, voor zover die stoffen of middelen niet onder bijzondere communautaire bepalingen inzake bewaarmiddelen vallen;

d) de vernietiging van ongewenste planten of delen van planten, met uitzondering van algen tenzij de producten op de bodem of in water worden gebruikt ter bescherming van planten;

e) de beperking of voorkoming van de ongewenste groei van planten, met uitzondering van algen tenzij de producten op de bodem of in water worden gebruikt ter bescherming van planten.

Deze middelen worden hierna “gewasbeschermingsmiddelen”

genoemd.

(…)”

39. Volgens art. 1 van de Verordening bevat deze onder meer regels voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen in hun commerciële aanbiedingsvorm. Tegen deze achtergrond moet de in art. 2 lid 1 vervatte zinsnede “middelen, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd” aldus worden verstaan dat daarmee is beoogd aan te geven dat het gaat om middelen die zonder nadere bewerking als gewasbeschermingsmiddel te gebruiken zijn.

40. Blijkens art. 1 van de verordening richt deze zich tegen het - kort gezegd - met het oog op de gezondheid van mens, dier en milieu onverantwoord gebruik van gewasbeschermingsmiddelen. Daarom bevat de verordening een procedure om te bepalen welke gewasbeschermingsmiddelen voor gebruik kunnen worden toegelaten. Door op basis van de vaststelling dat de aangetroffen middelen geschikt waren om aan de gebruiker geleverd te worden, te oordelen dat verordening (EG) Nr. 1107/2009 van toepassing was op verdachtes gedragingen ook al was de daadwerkelijke eindgebruiker niet bekend, heeft het hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.

41. Het middel faalt.

42. Het derde middel klaagt dat het bewijs van het bewezenverklaarde opzet niet toereikend is.

43. Het hof heeft met betrekking tot het bewijs van het opzet overwogen:

“Handelde medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte opzettelijk?

In het economisch strafrecht geldt - anders dan in het commune strafrecht - kleurloos opzet. Dat wil zeggen dat niet is vereist dat een verdachte opzet heeft op het overtreden van de toepasselijke regelgeving, maar dat voldoende is dat een verdachte opzet heeft op het ten laste gelegde feitelijke gedrag. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de verdachte, dan wel de medeverdachte, geen opzet heeft gehad op het invoeren van een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen. Uit het dossier blijkt dat de (mede)verdachte vennootschap, waarvan verdachte directeur/eigenaar is, handelde in (Chinese) gewasbeschermingsmiddelen. Van de verdachte en de medeverdachte mag derhalve worden verwacht dat zij de bestaande wet- en regelgeving op het gebied van gewasbescherming kennen. De (mede)verdachte had daarnaast ook kunnen informeren bij bijvoorbeeld de Servicedesk van het CTGB of de door haar gekochte middelen in Nederland waren toegelaten. Door na te laten nader onderzoek te verrichten heeft de verdachte het risico genomen dat het hier zou gaan om gewasbeschermingsmiddelen die alleen op de (EU) markt mochten worden gebracht wanneer ze overeenkomstig de Verordening waren toegelaten. Voor zover een beroep is gedaan op documenten en informatie die zijn verstrekt door de expediteur [A] B.V. betreft dit naar het oordeel van het hof niet een zodanig onderzoek dat dit de verdachte of de medeverdachte disculpeert. Deze expediteur houdt zich immers slechts bezig met belastingen, douanerechten en accijnzen en gaat niet over de toelating van gewasbeschermingsmiddelen. Van het ontbreken van het vereiste opzet is geen sprake.”

44. Art. 20 Wgb verbiedt handelen in strijd met art. 28 van de verordening. Art. 28 van de verordening houdt in dat een gewasbeschermingsmiddel alleen op de markt wordt gebracht of gebruikt wanneer het in de betrokken lidstaat overeenkomstig deze verordening is toegelaten. Art. 20 Wgb verbiedt dus het op de markt brengen van een gewasbeschermingsmiddel zonder toelating als in de verordening bedoeld. De onderhavige bewezenverklaring is toegesneden op opzettelijke overtreding van art. 20 Wgb. Dat betekent dat het opzet - behoudens hier niet aan de orde zijnde aanwijzingen voor het tegendeel - moet zijn gericht op alle na “opzettelijk” opgenomen bestanddelen van de overtreding, dus ook op het ontbreken van een toelating voor het op de markt brengen van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen. Daarentegen is het opzet niet gericht op het niet naleven van wettelijke verplichtingen, in casu op het verboden zijn van het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen zonder toelating als bovenbedoeld.23.

45. Het hof vraagt zich eerst af of verdachtes opzet gericht was op het invoeren van een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen en beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

46. Hoewel het hof heeft overwogen dat niet is vereist dat een verdachte opzet heeft op het overtreden van de toepasselijke regelgeving, gaat het hof in het kader van het bewijs van het opzet vervolgens wel in op de vraag of de verdachte op de hoogte had moeten zijn van de toepasselijke regelgeving. Het hof oordeelt dat van de verdachte en de medeverdachte mag worden verwacht dat zij de bestaande wet- en regelgeving op het gebied van gewasbescherming kennen, alsmede dat de verdachte door na te laten nader onderzoek te verrichten het risico heeft genomen dat het hier zou gaan om gewasbeschermingsmiddelen die alleen op de (EU) markt mochten worden gebracht wanneer deze daartoe waren toegelaten. Daarmee gaat het hof heen langs de vraag of verdachtes opzet ook was gericht op het ontbreken van toelating als hiervoor bedoeld.

47. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Volgens de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte24.heeft hij sinds 2010 het bedrijf [medeverdachte]25.en heeft hij gewasbeschermingsmiddelen van een bedrijf uit China ingevoerd en ingeklaard. Daarnaast heeft de verdachte verklaard in grote lijnen te weten dat hij insecticiden en pesticiden inkocht en deze verkocht. Voorts heeft hij verklaard dat hij zich niet heeft verdiept in het toelatingsbeleid en dat hij geen toelating had.26.Daarin ligt besloten dat het opzet van de verdachte [verdachte] , en daarmee diens aan de medeverdachte [medeverdachte] als rechtspersoon toe te rekenen opzet, zich uitstrekte tot het ontbreken van toelating als vorenbedoeld. Het bewezenverklaarde opzet kan dus uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

48. Het middel faalt.

49. Het vierde middel klaagt dat het hof ter motivering van de onttrekking aan het verkeer ten onrechte spreekt van “ongecontroleerd bezit” c.q. dat het hof dat oordeel in het licht van het gevoerde verweer onvoldoende heeft gemotiveerd.

50. Verdachtes raadsman heeft bij pleidooi in hoger beroep27.onder meer aangevoerd:

“Toepassing artikel 36a Sr en 8 en 10 Wed

33. De vraag of cliënten toegestaan moet worden de stoffen terug te voeren naar China is een belangrijk onderdeel geweest van dit dossier. De rechtbank heeft uiteindelijk gekozen voor het onttrokken verklaren van de goederen en een toepassing van artikel 8 jo. 10 Wed. Zowel de verdediging als het openbaar ministerie hebben ten aanzien van die oordelen beroep aangetekend. Het openbaar ministerie met het verzoek aan uw Hof om klare wijn over de toepassing te schenken en de verdediging over de keuze als zodanig.

34. Cliënten wijzen allereerst nogmaals op de bescheiden die aantonen dat er vanuit China herhaaldelijk een verzoek is gedaan tot terugzending van de partijen. Deze gegevens waren bekend op het moment dat de rechtbank vonnis wees.

35. Naar aanleiding van de brief van 6 augustus 2013 van [medeverdachte] aan [B] Co. Ltd (bijlage 9 bij pleitnota eerste aanleg), heeft dit bedrijf twee brieven gestuurd op 24 januari 2014 (bijlage 10) en op 2 juni 2014 (bijlage 11) met het verzoek aan cliënten het daarheen te leiden dat de goederen terug zullen worden gestuurd naar China. De verdediging heeft de officier van justitie op 10 februari 2014 verzocht toe te staan dat deze producten zullen worden teruggezonden (bijlage 12). Naar aanleiding van dit verzoek is een brief ontvangen van de NVWA, waarin zij uitlegt waarom dat niet mogelijk zou zijn. De NVWA stelt in die brief van 28 april 2014 dat:

- kosten noch moeite worden gespaard om zendingen herhaaldelijk aan te bieden, ook in andere havens van de EU, tot wel 3 jaar lang;

- zendingen worden veelal direct elders aangeboden voor invoer;

- verandering van bestemming (change of destination, ‘COD’) wordt niet aan de haven doorgegeven; we weten dus niet wat er met de zending gebeurt;

- vanuit de vertrekkende haven kunnen geen garanties gegeven worden dat het hiervoor genoemde voorkomen kan worden.

36. De Chinese producent van de producten heeft daarna het openbaar ministerie zelf benaderd en verzocht om teruggave (bijlage 13, brief van 30 juli 2014).

37. Uit deze brief volgt eerder een handhavingsprobleem (en gaat uit van de onterechte premisse dat cliënten meteen weer in de fout zouden gaan) dan een reden waarom terugvoer niet zou mogen. De risico’s die de NVWA schetst, waren bovendien niet aan de orde. De Chinese producent heeft in zijn brief van 30 juli 2014 duidelijk aangegeven deze goederen terug te willen. Daar is ingegeven door een contractueel belang voor cliënten en de Chinese producent. Als de middelen teruggaan zal dat maken dat het geschil dat tussen hen bestaat in omvang aanzienlijk wordt beperkt, nu de oude toestand van voor de verkoop en levering weer wordt hersteld. Ten bewijze van het feit dat partijen een geschil hadden (en hebben) over deze levering, wijzen cliënten op de hiervoor besproken bijlagen. Hieruit volgt dat de Chinese producent aandringt op betaling, waar cliënten aangegeven dat zij niet hebben geleverd gekregen waarom zij hebben verzocht. Om uit die impasse te komen, is teruglevering noodzakelijk. De Chinese producent zou de producten lokaal verkopen, die voldoende vraag laat zien, zo volgt uit de brief van 30 juli 2014. Het risico van herinvoer was derhalve niet aanwezig.

38. Ook ten aanzien van de azoxystrobin is een oplossing geboden die recht zou doen aan een ieders rechten. Kortheidshalve verwijzen cliënten naar hetgeen daarover is gesteld in de memorie.

39. Hieruit volgt dat het de uitdrukkelijke en onderbouwde wens van cliënten is geweest dat er zou worden teruggestuurd. Die wens wordt gesteund door het toepasselijke gemeenschapsrecht, waaruit kan worden opgemaakt dat er altijd een mogelijkheid is tot wederuitvoer c.q. uitvoer naar het land van herkomst. Er is op grond van dit gemeenschapsrecht een recht om (ook) in geval van inbewaringneming te opteren voor terugvoer naar het land van herkomst. Een vergelijking dringt zich op met het levensmiddelenrecht, waarbij in geval van weigering tot de Europese markt, er een mogelijkheid is tot terugvoer naar het land van herkomst, zie artikel 19 Vo. (EG) 882/2004.

40. Dat alles gesteld zijnde, is de keuze van de rechtbank om toepassing te geven aan artikel 36c Sr in combinatie met artikel 8 en 10 Wed niet te begrijpen. Ook het openbaar ministerie loopt te hoop tegen de wijze waarop de rechtbank dit heeft afgedaan. Artikel 8 Wed luidt voor zover aan de orde:

Maatregelen zijn:

(...)

c. het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde, voor zover de rechter niet anders bepaalt. (onderstreping adv.)

41. Artikel 8 Wed biedt dus een mogelijkheid aan de rechter om een maatregel aan de door hem veroordeelde op te leggen. In dit geval is die maatregel niet mogelijk, zo constateert de rechtbank zelf ook, vanwege de onttrekking aan het verkeer van de goederen. Desondanks wordt de maatregel opgelegd en dat is in strijd met de wet, reden waarom het oordeel moet worden vernietigd.

42. Belangrijk is verder dat toepassing van artikel 8 sub c Wed al dan niet in combinatie met artikel 36c Sr moet voldoen aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Het betreft immers (een vorm van) strafrechtelijke bestuursdwang en is naar zijn aard reparatoir van karakter. Dat betekent dat vast moet staan dat de opgelegde maatregel in een voldoende verhouding staat met het doel dat moet worden bereikt en dat aan de orde is de vraag of er andere, minder verstrekkende maatregelen zijn die hetzelfde resultaat kunnen hebben.

43. Het doel van de maatregel in combinatie met de onttrekking was de goederen buiten de gemeenschap te houden. Hetzelfde had de rechtbank kunnen bereiken met een eveneens op artikel 8 Wed te baseren maatregel strekkende tot een veroordeling van cliënten om op hun kosten ervoor te zorgen dat de goederen zouden worden teruggevoerd naar het land van herkomst. Die maatregel zorgde immers ook voor het buiten de gemeenschap houden van de goederen én zou maken dat slechts een fractie zou behoeven te worden betaald van het bedrag dat [verdachte] nu gehouden is te betalen (ruim EUR 25.000,00). In dit verband is nog van belang dat uit de overgelegde gegevens blijkt dat de Chinese producent zou zorgen dat de producten zouden worden afgezet op de lokale markt. Tegelijkertijd mag/moet ervan uitgegaan worden dat de toezichtssystemen in Nederland dusdanig goed werken dat partijen als deze weer naar Nederland of de Europese Unie direct weer in beeld zouden komen. Dat is met deze partijen immers ook gebeurd toen zij werden ingevoerd. Douanerechtelijk is er tot slot geen bezwaar tegen wederuitvoer van de producten die nog niet ingeklaard zijn geweest en ook overigens geldt dat het CDW mogelijkheden biedt om reeds ingeklaarde goederen weder uit te voeren. Cliënten wijzen op artikel 4 lid 15 en lid 16 CDW (wat betreft nog niet ingeklaarde goederen) en artikel 230 e.v. (wat betreft de ingeklaarde goederen).

44. De wijze waarop de rechtbank heeft geoordeeld heeft ten onrechte een (extra) leed toevoegend karakter en daarvoor is artikel 8 Wed niet bedoeld gegeven zijn reparatoire karakter. Het was de rechtbank duidelijk op basis van hetgeen haar was gepresenteerd dat als zij hiertoe zou besluiten, zij cliënten meteen in een civielrechtelijk dispuut zou storten met de waarde van de partijen als inzet. Dat is weer relevant bij de toepassing van artikel 8 Wed. Een maatregel mag enkel dienen ter opheffing van de wederrechtelijke situatie, niet om extra leed toe te voegen. Daar ziet immers de op te leggen straf al (uitputtend) op.

45. De maatregel had al met al moeten luiden dat het cliënten toegestaan was de partijen terug te voeren naar China, dit op hun kosten en zo nodig onder supervisie van het toezichthoudende orgaan (artikel 10 Wed biedt daarvoor zo nodig de ruimte). De onttrekking had tot slot om die reden niet mogen worden uitgesproken. Toepassing van artikel 8 sub c Wed sluit toepassing van artikel 36c Sr (via artikel 8 sub a Wed) uit, althans maakt deze overbodig.”

51. Het hof heeft met betrekking tot de onttrekking aan het verkeer overwogen:

“De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.”

52. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat van ongecontroleerdheid van het bezit geen sprake is omdat de verdachte meteen na de inbeslagneming van de goederen kenbaar heeft gemaakt dat hij de goederen wilde retourneren naar China alsmede dat een deel van de goederen niet was ingeklaard en daarom teruggevoerd kon worden naar het land van herkomst.

53. De onttrekking aan het verkeer is als strafrechtelijke maatregel in het Wetboek van Strafrecht opgenomen bij de Wet van 22 mei 1958, houdende wijziging van de bepalingen betreffende verbeurdverklaring en inbeslagneming (Stb. 1958, 296). Bij deze wet is in art. 36c Sr als voorwaarde voor de onttrekking aan het verkeer gesteld dat de desbetreffende voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Daaruit volgt dat het moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard in strijd is met de wet of het algemeen belang.28.

54. Het gaat in casu om gewasbestrijdingsmiddelen die niet mogen worden toegelaten op de markt. In cassatie wordt niet bestreden dat het bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.

55. Bij pleidooi wordt de vraag naar de ongecontroleerdheid van het bezit van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen in handen van de verdachte niet met zoveel woorden aan de orde gesteld. Het hof had in het aangevoerde ook niet hoeven lezen dat in het bijzonder het ongecontroleerde karakter van het bezit werd aangevochten. Niettemin wijd ik aan dat vereiste nog een enkele opmerking.

56. Aan de invoering van de onttrekking aan het verkeer lag mede ten grondslag dat de vernietiging of onbruikbaarmaking als voorzien in het toenmalige art. 354 Sv er niet in voorzag voorwerpen, van welke de overheid zelf of aan bepaalde controle onderworpen particulieren een gepast gebruik zouden kunnen maken, van vernietiging of onbruikbaarmaking uit te zonderen.29.Deze gedachte heeft neerslag gevonden in het vereiste van het ongecontroleerde van het bezit. De betekenis van dit onderdeel van de wettelijke regeling is, aldus Beije, dat bevoegden die op een verantwoorde wijze gebruik maken van bepaalde gevaarlijke voorwerpen of deze in bezit hebben niets van de strafrechter hebben te vrezen.30.

57. Het hoeft geen betoog dat de wetgever met het vereiste van ongecontroleerdheid van het bezit niet beoogde het bezit van gewasbestrijdingsmiddelen door de verdachte, als persoon die deze op de markt heeft gebracht zonder zich te bekommeren om de vraag of de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen toegelaten waren (bewijsmiddelen 1 en 2 van de door het hof uit het vonnis van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen), uit te zonderen van onttrekking aan het verkeer.

58. Het middel faalt.

59. Het door de advocaat-generaal bij het hof voorgestelde middel faalt. Het namens de verdachte voorgestelde tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel slaagt.

60. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

61. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep van de advocaat-generaal bij het hof alsmede op het beroep van de verdachte tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 3 tenlastegelegde en in zoverre tot terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG