Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, nr. 200.236.019/01

gevestigd in Schaijk,

hierna: Heusden Veste,

2. Swanenberg Beheer B.V.,

gevestigd in Schaijk,

hierna: Swanenberg,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Heusden Veste c.s.,

advocaat: mr. J. Weermeijer, die kantoor houdt in Haarlem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.G. Holtz, die kantoor houdt in Groningen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 september 2019 hier over. Bij dat arrest heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze zitting is gehouden op

13 december 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Op die zitting hebben partijen arrest gevraagd op het comparitie-dossier, aangevuld met dat proces-verbaal.

De procedure gaat erover of [geïntimeerde] kan worden aangesproken tot betaling voor een zakelijke lening waarvoor haar echtgenoot [B] in 2009 heeft getekend als medeschuldenaar. [geïntimeerde] was destijds in gemeenschap van goederen gehuwd. Deze gemeenschap is op

28 juni 2011 geëindigd doordat [geïntimeerde] en [B] alsnog huwelijksvoorwaarden zijn overeengekomen. In de akte van huwelijksvoorwaarden staat een zogenaamde Dozy-clausule, waarmee [geïntimeerde] zich ten behoeve van de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden die op de huwelijksgemeenschap verhaald konden worden.

[geïntimeerde] wordt niet door de oorspronkelijke uitlener aangesproken, maar door respectievelijk een van de andere oorspronkelijke schuldenaren (Heusden Veste) en door een derde partij in juridische zin, Swanenberg.

Heusden Veste stelt dat zij meer dan haar deel heeft terugbetaald en voor dat meerdere regres wil halen op [geïntimeerde] (artikelen 6:10-13 BW). Swanenberg stelt dat zij een deel van de oorspronkelijke geldlening heeft afgelost omdat zij anders een Duits ‘hypotheekrecht’ van lagere rang dan dat van de oorspronkelijke uitlener dreigde kwijt te raken als de zekerheden, die aan de geldlening verbonden waren, zouden worden uitgewonnen. Swanenberg stelt dat zij daarmee in de rechten van de oorspronkelijke gelduitlener is getreden (subrogatie) en baseert deze vordering uit subrogatie op artikel 6:150 BW.

Het hof is van oordeel dat de regresvordering niet kan worden toegewezen omdat deze is ontstaan na 28 juni 2011 en daarmee niet meer valt onder de aansprakelijkstelling van de Dozy-clausule. De vordering uit subrogatie kan ook niet worden toegewezen, omdat [geïntimeerde] zelf geen schuldenaar is van de geldlening en de wet in de artikelen 6:151 en 6:152 BW bijzondere eisen stelt aan door subrogatie verkregen vorderingen tegen niet-schuldenaren. Aan die eisen is volgens het hof niet voldaan. Redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een andere uitkomst.

De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het eindvonnis van

14 februari 2018 de complexe feiten in deze geldlening in acht pagina’s weergegeven. Het hof zal hierna de feiten die voor de beoordeling in hoger beroep relevant zijn, weergeven. Voor de leesbaarheid zal het hof daarbij eerst de feiten opnemen die van belang zijn voor de vordering van Heusden Veste en vervolgens die vordering bespreken. Daarna zal het hof (in paragraaf 6) aanvullend de feiten die van belang zijn voor de vordering van Swanenberg weergeven en vervolgens die vordering bespreken.

[geïntimeerde] is [in] 1982 in gemeenschap van goederen gehuwd met [B] (verder: [B] ).

[B] was samen met [C] (verder: [C] ) actief in de (Brabantse) vastgoedbranche. Hij was samen met (de holding van) [C] bestuurder en aandeelhouder van de daartoe aangekochte vennootschap 2SQR Holding B.V. (verder: 2SQR), een vennootschap zonder verdere personeelsleden en materiële activa, die diverse deelnemingen hield. [C] was in 2009 ook bestuurder (en aandeelhouder) van Heusden Veste.

Op 3 juli 2009 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen [D] , een Nederlander woonachtig in Oud-Turnhout, België, en Heusden Veste.

Als formele uitlener trad op de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht Familie [E] (hierna te noemen: [E] ) en als geldlener en geldnemer Heusden Veste, vertegenwoordigd door [C] . De geldlening is op 19 november 2009 notarieel vastgelegd. In de akte van geldlening zijn [B] en [C] aangemerkt als hoofdelijk schuldenaren.

De geldlening had betrekking op € 1.500.000 af te lossen op 15 december 2010, tegen een rentevergoeding van 8%.

Heusden Veste heeft zekerheden verstrekt voor deze geldlening in de vorm van een hypotheekrecht naar Duits recht op een in Duitsland gelegen onroerend goed.

[geïntimeerde] heeft op 2 juli 2009 (evenals de echtgenote van [C] een dag later) onder verwijzing naar artikel 1:88 BW schriftelijk ingestemd met de te sluiten geldlening en de (hoofdelijke) verplichtingen daarin van haar echtgenoot.

Heusden Veste heeft van de te leen ontvangen gelden € 1.250.000 op 6 juli 2009 doorgeleend aan 2SQR, eveneens tegen 8% rente. Dit was bij het aangaan van de lening al bij [E] bekend.

Bij addendum van 3 december 2010 is de terugbetalingsverplichting van Heusden Veste verschoven naar 15 december 2011.

In het eerste kwartaal van 2011 is de vordering uit de geldlening door [E] gecedeerd aan de (Nederlandse) vennootschap Havic Holding B.V. te Veghel (verder: Havic) waarvan de middellijk bestuurder de echtgenote van [D] was. In een tweede addendum op de overeenkomst van geldlening, opgesteld tussen Havic als uitlener, Heusden Veste als geldlener en [B] en [C] als hoofdelijk schuldenaren, is een nader aflossingsschema overeengekomen en zijn door Heusden Veste deels gewijzigde en aanvullende zekerheden in de vorm van Duitse hypotheken gesteld. Dit tweede addendum, met een conceptdatum van 16 mei 2011, is door [B] , [C] (ook namens Heusden Veste) en [D] getekend rond 18 mei 2011. Hoewel de vordering aan Havic was gecedeerd met bijbehorende zekerheden, zijn de Duitse hypotheekrechten feitelijk op naam van [E] blijven staan.

Op 28 juli 2011 is de gemeenschap van goederen van [B] en [geïntimeerde] opgeheven en zijn staande het huwelijk alsnog huwelijksvoorwaarden gaan gelden, die uitsluiting van elke gemeenschap van goederen inhouden. In artikel 15 van de daartoe opgemaakte notariële akte is een zogeheten Dozy-clausule opgenomen, van de navolgende inhoud:

Ieder der echtgenoten stelt zich in verband met deze verdeling ten behoeve van de schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die op de huwelijksgemeenschap konden worden verhaald, onverminderd onderling verhaal op grond van ieders draagplicht.

Heusden Veste was vanaf augustus 2011 in gebreke met betalingen conform het aflosschema van het tweede addendum. Havic heeft bij brief van 5 oktober 2011 [B] aangeschreven tot betaling van de achterstallige termijnbedragen en bij exploot van

11 oktober 2011 het restantbedrag van de lening ad € 1.208.100 vermeerderd met rente en kosten van [B] opgeëist op grond van zijn hoofdelijk schuldenaarschap.

Havic heeft, naast haar eis tegen [B] , ook van [geïntimeerde] betaling van dit bedrag gevorderd. In een vonnis in kort geding van de rechtbank Groningen van 23 januari 2012 is [geïntimeerde] , als hoofdelijk schuldenaar naast [B] , veroordeeld om aan Havic te betalen wat [B] als hoofdelijk schuldenaar aan Havic verschuldigd is krachtens de notariële akte van geldlening van 19 november 2009.

Op 3 januari 2012 is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch het faillissement van 2SQR uitgesproken.

Op 30 januari 2013 is [B] persoonlijk failliet verklaard door de rechtbank Noord-Nederland, met benoeming van mr. Holtz als curator. Dit faillissement is geëindigd op

14 december 2016 door de goedkeuring van een gehomologeerd akkoord. [E] /Havic h

ebben aanvankelijk wel een vordering in dat faillissement ingediend, maar deze is teruggetrokken en niet ter verificatie ingediend omdat hun vordering inmiddels geheel was voldaan. Heusden Veste heeft geen vordering in dit faillissement ingediend.

Ook [C] is, op 14 oktober 2016, persoonlijk failliet verklaard. [C] is geen bestuurder meer van Heusden Veste.

Heusden Veste heeft tot 10 oktober 2012 € 393.308 op de geldlening van [E] /Havic afgelost. Daarna heeft een derde, Van Boekel Zeeland, tussen 2014 en 2017 namens Heusden Veste in totaal € 345.000 aan [E] /Havic betaald als aflossing op de lening. Uitwinning van een op 18 december 2012 gelegd beslag op aandelen van Heusden Veste in Boschcoop Groep B.V. heeft per saldo tot een betaling van € 173.507 aan [E] /Havic geleid.

4. De vordering en de beslissing in eerste aanleg in de procedure tussen Heusden Veste en [geïntimeerde]

Heusden Veste heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gesteld dat Heusden Veste, [B] en [C] intern voor gelijke delen draagplichtig waren wat de geldlening van [E] /Havic betreft. Het totaal van de terugbetalingsverplichting bedroeg volgens Heusden Veste € 2.222.727, zodat elke partij intern draagplichtig was voor 1/3 deel daarvan, dus € 740.909. Volgens Heusden Veste heeft zij in totaal € 911.815 aan deze lening terugbetaald: het totaal van de hiervoor onder 3.14 genoemde bedragen, dus inclusief de betalingen van Boekel Zeeland. Zij stelt dat zij voor het meerdere boven de € 740.909 (dus voor € 170.906) regres kan nemen op [B] als hoofdelijk medeschuldenaar en ook op [geïntimeerde] omdat zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld door opneming van de Dozy-clausule in de huwelijkse voorwaarden.

De rechtbank heeft [geïntimeerde] gevolgd in haar verweer dat de overeenkomst van 3 juli 2009, althans voor wat de positie van [B] daarbij betreft, moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. De geldlening van [E] ging alleen Heusden Veste als geldlener aan; zij heeft weliswaar een groot deel van de lening doorgeleend aan 2SQR, maar dat maakt nog niet dat de lening [B] aanging. Er is volgens de rechtbank geen onderlinge draagplicht tussen Heusden Veste, [C] en [B] . Daarop heeft de rechtbank de regresvordering afgewezen. De rechtbank heeft ook de subsidiaire grondslag (subrogatie op grond van artikel 6:12 BW) afgewezen omdat de schuld [B] niet aanging.

5. De beoordeling van de (onvoorwaardelijke) vordering van Heusden Veste in hoger beroep

De onvoorwaardelijke vordering van Heusden Veste in hoger beroep

Heusden Veste vordert in hoger beroep dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan Heusden Veste te betalen het bedrag van € 170.906, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 100.906 vanaf 16 augustus 2016 en over € 70.000 vanaf 1 augustus 2017 tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast vordert Heusden Veste terugbetaling van de door haar betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 4.387 binnen twee weken na betekening van het arrest.

Heusden Veste heeft ook een voorwaardelijke vordering ingesteld die samenhangt met de vordering van Swanenberg. Het hof zal die vordering hierna in paragraaf 9 bespreken.

Heusden Veste heeft in hoger beroep een subsidiaire grondslag betreffende de hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] aan haar stellingen toegevoegd. Tegen die vermeerdering van eis als zodanig is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt, zodat het hof die stellingen in de beoordeling zal betrekken.

Heusden Veste heeft tegen het onderdeel van het vonnis dat haar aangaat 6 grieven opgeworpen.

De positie van [geïntimeerde] bij de overeenkomst van geldlening

Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de betekenis van de Dozy-clausule en de positie van [geïntimeerde] bij de overeenkomst van geldlening van 3 juli 2009. Heusden Veste merkt haar aan als hoofdelijk schuldenaar naast haar echtgenoot [B] .

Het hof deelt die conclusie niet. Voor zover Heusden Veste zich beroept op de uitspraak in kort geding van 23 juli 2012 (zie hiervoor onder rov. 3.10) merkt het hof op dat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt. Dat vonnis is bovendien tussen Havic en [geïntimeerde] gewezen en Havic is in deze procedure geen partij.

[geïntimeerde] was geen partij bij de overeenkomst van 3 juli 2009 en zij is dat ook nooit geworden. Zij heeft op grond van artikel 1:88 BW op voorhand ingestemd met deze overeenkomst. Het verlenen van die toestemming maakte haar echter niet tot partij bij die overeenkomst. Deze toestemming had tot gevolg dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet op grond van artikel 1:89 BW kon vernietigen.

De Dozy-clausule die is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van 28 juli 2011 houdt in dat [B] en [geïntimeerde] met elkaar mede ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap de verbintenis aangaan dat zij zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden die op de gemeenschap konden worden verhaald. Dit vormt een beding dat te beschouwen is als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Een dergelijk beding geeft aan een derde het recht om van een bij het beding betrokken partij een uit het beding af te leiden prestatie te vorderen. Dat kan de prestatie zijn waartoe een van de partijen bij het beding zich jegens de derde uit hoofde van een contract al heeft verbonden1.. Het beroep van Heusden Veste op de Dozy-clausule heeft niet tot gevolg dat [geïntimeerde] alsnog partij wordt bij de overeenkomst van geldlening. Op grond van deze clausule is [geïntimeerde] met haar eigen vermogen aansprakelijk voor schulden die voor de ontbinding van de huwelijkse gemeenschap van goederen op die gemeenschap konden worden verhaald.

Is sprake van een overeenkomst van borgtocht?

De grieven 1 en 2 van Heusden Veste keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van geldlening, voor zover het de positie van [B] daarbij betreft, moet worden aangemerkt als een overeenkomst van borgtocht. Deze grieven zijn op zich terecht voorgedragen. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het volgende.

In de overeenkomst van 3 juli 2009 is geen sprake van borgtocht, maar van hoofdelijke aansprakelijkheid. De tekst van de overeenkomst (artikel 8) luidt, voor zover van belang:

4. De Hoofdelijk Schuldenaren [B] en [C] , hof] verbinden zich tot zekerheid voor de juiste en tijdige nakoming door de Geldnemer van de jegens de Geldgever bestaande verbintenissen als hoofdelijk schuldenaar naast de Geldnemer en de Hoofdelijk Schuldenaren gelden ten aanzien van de uit deze overeenkomst voor hen voortvloeiende verplichtingen als hoofdelijk schuldenaren. De Lening geldt ten aanzien van alle hoofdelijk schuldenaren als een ondeelbare en hoofdelijke verbintenis.

5. Uitdrukkelijk verklaren [C] en [B] het hoofdelijk schuldenaarschap niet als particulier maar als handelend in de uitoefening van hun beroep of bedrijf te zijn aangegaan.

Deze bepaling is vrijwel gelijkluidend in de notariële akte van 19 november 2009 opgenomen. Op zich staat niet ter discussie dat de bewoordingen van de akte niet doorslaggevend zijn voor de vraag wat partijen daarbij bedoeld hebben, hoofdelijkheid of borgtocht. Dat neemt niet weg dat die bewoordingen, die meerdere keren zijn herhaald (in de notariële akte en in de daarop volgende addenda) in deze zakelijke overeenkomst wel een groot gewicht toekomt. Het kenmerkende verschil tussen hoofdelijkheid en borgtocht ligt in de subsidiariteit van de borgtocht ten opzichte van de nakomingsverplichting van de hoofdschuldenaar (artikel 7:855 BW). De tekst van met name de laatste zin van artikel 8 lid 4 van de overeenkomst wijst er in het geheel niet op dat partijen bij de overeenkomst de bedoeling hadden om een borgstelling voor [B] en [C] ter verzekering van de terugbetalingsverplichting van Heusden Veste overeen te komen, waarbij [E] [B] en [C] pas kon aanspreken als Heusden Veste niet kon of wilde betalen. De tekst wijst nadrukkelijk op hoofdelijkheid en niet op borgstelling.

[geïntimeerde] heeft daartegen slechts ingebracht dat [B] en [C] niet zelf de geldlener waren en dat zij slechts als zekerheid voor [E] hebben meegetekend. Het hof gaat niet mee in deze stelling dat, enkel en alleen omdat [B] niet zelf de geldlener was, geen sprake kan zijn van gewone - externe - hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de uitlener. Daarbij is van belang dat [B] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf 2SQR, zoals tussen partijen niet ter discussie staat. De dwingendrechtelijke bepalingen omtrent de particuliere borgtocht (titel 14 afdeling 2 van boek 7) missen dan ook toepassing, zodat het partijen ook overigens vrijstond om bij de vormgeving van de aansprakelijkheidsbepalingen af te wijken van onder meer artikel 7:855 BW. Andere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat tussen [B] en [E] , ondanks de andersluidende tekst, toch sprake was van een overeenkomst van borgtocht, zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd.

Het ontstaansmoment van de regresvordering

Of het opgaan van deze grieven Heusden Veste daadwerkelijk verder brengt, hangt af van de beoordeling van de overige verweren die [geïntimeerde] tegen de vordering heeft aangevoerd en die het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moet behandelen.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank ook aangevoerd dat, ook als geen sprake is van borgtocht, de externe hoofdelijke aansprakelijkheid die blijkt uit de overeenkomst van geldlening nog niet meebrengt dat [B] intern, ten opzicht van Heusden Veste en [C] , ook draagplichtig was. Het hof overweegt in dit verband dat de overeenkomst van geldlening geen bepalingen bevat omtrent de onderlinge draagplicht. De externe aansprakelijkheid is niet bepalend voor de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Die wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze laatste vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of wie de beschikking over de lening of het krediet heeft verkregen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval.2.

Het antwoord op deze vraag kan in deze procedure echter in het midden blijven. Ook als het hof in het voetspoor van Heusden Veste ervan uitgaat dat de geldlening (mede) [B] aanging, kan dat niet tot toewijzing van haar vordering leiden. [geïntimeerde] heeft immers verder aangevoerd dat de regresvordering waarop Heusden Veste zich beroept pas is ontstaan na de opheffing van de gemeenschap van goederen op 28 juli 2011. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR-Achmea3.uitgemaakt dat de regresvordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Het hof verwerpt het betoog van Heusden Veste dat dit arrest alleen ziet op het aanvangsmoment van de verjaring en niet op het ontstaan van de aanspraak als zodanig.

Uit wat onder 3.14 is vastgesteld volgt dat Heusden Veste tot 28 juli 2011 veel minder op de geldlening had betaald dan het deel dat Heusden Veste volgens haar eigen standpunt aanging. De Dozy-clausule ziet alleen op aansprakelijkheid van de huwelijksgemeenschap voor schulden die vóór de opheffing daarvan zijn ontstaan. De veronderstelde regresvordering van Heusden Veste is pas daarna ontstaan en valt daarmee niet onder de werking van deze clausule. Daarom is [geïntimeerde] niet verplicht tot betaling aan Heusden Veste. Daarop strandt de vordering.

Het bewijsaanbod van Heusden Veste dat betrekking heeft op de vraag of de geldlening [B] aangaat, wordt door het hof, als verder niet ter zake dienend, gepasseerd. De overige grieven van Heusden Veste kunnen gelet op het voorgaande verder buiten behandeling blijven.

Het hof zal nu de aanvullende feiten opnemen die van belang zijn voor de beoordeling van de vordering van Swanenberg.

Betalingen door Swanenberg aan [E] /Havic

Swanenberg is gelieerd aan Heusden Veste; leden van de familie Swanenberg hielden middellijk 50% van de aandelen van Heusden Veste.4.Swanenberg heeft in 2005 gelden aan Heusden Veste geleend waarvoor op 15 oktober 2010 een overeenkomst van geldlening is ondertekend. Swanenberg had voor deze geldlening ook zekerheden bedongen in de vorm van Duitse hypotheekrechten. Deze zekerheidsrechten hadden in ieder geval deels betrekking op dezelfde onderpanden als de zekerheden die Heusden Veste aan [E] /Havic had verstrekt.

Op 4 oktober 2013 hebben Havic en [E] enerzijds en Heusden Veste anderzijds een ‘overeenkomst tot regeling van verhaal’ (verder: de verhaalsovereenkomst) gesloten. Deze overeenkomst voorzag erin dat Swanenberg een bedrag van € 379.750 aan Havic betaalde, in ruil waarvoor Havic de Duitse hypotheek (Grundschuld) op een onroerend goed in Krefeld aan Swanenberg zou overdragen en daarnaast een aantal beslagen zou opheffen en een executieveiling van een ander Duits hypotheekrecht (de Zwangversteigerung) op een onroerend goed in Wülfrath voor zes maanden zou opschorten.

Dit bedrag is door Swanenberg voldaan op 7 oktober 2013.

Vervolgens is contact geweest over de aangehouden Zwangversteigerung van het onroerend goed te Wülfrath. [E] heeft op 27 september 2014 aan [F] van Swanenberg bericht dat hij tegen betaling van € 300.000 wilde afzien van deze executie. Vervolgens heeft Swanenberg met twee betalingen op 10 oktober 2014 in totaal € 300.000 aan Havic betaald.

Swanenberg heeft op 4 februari 2016 € 311.363 betaald aan Havic Holding onder de vermelding ‘betaling namens Heusden Veste ten behoeve van aflossing schuld aan (…) [E] ’. Aan deze betaling is een door Swanenberg en [D] ondertekende memo van 4 februari 2016 voorafgegaan waarbij Swanenberg zich namens Heusden Veste bereid verklaarde een groot deel van de lening van Heusden Veste versneld af te betalen, op voorwaarde dat [E] de zekerheden op de onroerende zaak te Wülfrath overdraagt aan Swanenberg.

Swanenberg heeft in eerste aanleg gesteld dat zij op grond van haar betalingen van in totaal € 911.815 is gesubrogeerd in de rechten van [E] /Havic, deels op grond van artikel 6:150 aanhef en sub c BW omdat zij als derde heeft betaald om uitwinning van haar (lager gerangschikte) zekerheden op de Duitse onroerende zaken te voorkomen, en deels op grond van mondelinge afspraken tussen Heusden Veste en [E] /Havic. Na eisvermindering heeft Swanenberg haar vordering beperkt tot € 740.909 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 december 2016, maar te verminderen met het bedrag dat [geïntimeerde] aan Heusden Veste betaalt op de regresvordering.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen onder verwijzing naar artikel 6:151 lid 2 BW, dat bepaalt dat de gesubrogeerde jegens personen die geen schuldenaar zijn slechts rechten verkrijgt voor zover die de schuld die laatste aangaat. Daarvan is volgens de rechtbank geen sprake omdat de schuld [B] als borg niet aangaat en [B] niet intern draagplichtig is. Daarmee vindt ook geen subrogatie plaats jegens [geïntimeerde] .

Swanenberg vordert in hoger beroep hetzelfde als (na de vermindering van eis) in eerste aanleg, vermeerderd met de terugbetaling van wat zij heeft voldaan op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

Tegen het onderdeel van het vonnis van de rechtbank dat ziet op de vordering van Swanenberg zijn vier grieven opgeworpen (genummerd 7 tot en met 10).

Grief 7 gaat over een verschrijving van de rechtbank over de datum van de betaling in 2016. Het hof heeft die verschrijving hiervoor in rov. 6.5 verbeterd.

Grief 8 betreft de vraag wanneer sprake is van subrogatie op grond van artikel 6:150 aanhef en onder c BW. Dit artikel bepaalt dat de derde die een schuld betaalt om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed de vordering bij wijze van subrogatie verkrijgt, mits door die uitwinning een recht van de derde op dat goed verloren gaat of een vorderingsrecht van de derde in gevaar wordt gebracht. Onder deze bepaling valt onder meer de lager gerangschikte hypotheekhouder die door de executie door de eerste hypotheekhouder zijn rechten dreigt te verliezen als het verhypothekeerde goed te weinig dreigt op te brengen en hij om die reden de schuld voldoet. De grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat van subrogatie pas sprake is als de derde in zijn eigen naam betalingen heeft verricht en niet wanneer hij dat namens de schuldenaar heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat Swanenberg in zoverre het gelijk aan haar zijde heeft dat indien duidelijk is dat de derde heeft betaald om uitwinning te voorkomen, het niet doorslaggevend is of de betaling is geëtiketteerd als een betaling namens de schuldenaar of als een betaling op eigen naam van de derde.

In dit geval is voldoende aannemelijk dat Swanenberg de betalingen van 7 oktober 2013 (deels) en 27 september 2014 aan Havic heeft gedaan om de uitwinning van de hypotheekrechten op de Duitse onroerende zaken te voorkomen waardoor zij in zoverre gesubrogeerd is in de vorderingen van Havic op grond van artikel 6:150 aanhef en onder c BW.

De grief kan Swanenberg echter niet baten, omdat de rechtbank de vordering van Swanenberg niet heeft afgewezen omdat de betaling namens Heusden Veste is verricht, maar omdat, al aangenomen dat Swanenberg in de rechten van [E] /Havic was gesubrogeerd, de vordering afstuit op artikel 6:151 lid 2 BW.

Grief 9 keert zich vervolgens tegen dat laatste oordeel. Het hof overweegt daarover als volgt.

Havic is op grond van cessie van de vordering door [E] in 2011 in de rechten van [E] getreden, zodat [B] ook hoofdelijk medeschuldenaar is geworden van Havic. Op grond van artikel 6:142 BW heeft Havic daarbij ook de nevenrechten verkregen die bij die vordering behoren. Daaronder vallen ook de rechten uit het derdenbeding (de Dozy-clausule) op [geïntimeerde] .

Swanenberg is vervolgens door de betalingen van 7 oktober 2013 en

27 september 2014 op grond van subrogatie in de rechten van Havic als schuldeiser getreden. Artikel 6:151 lid 2 BW bevat echter een beperking van de rechten die op grond van subrogatie worden verkregen. Dit artikel bepaalt dat de rechten van de schuldeiser jegens borgen en personen die geen schuldenaar zijn, slechts op de derde over gaan tot ten hoogste de bedragen, waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op dit artikel toegewezen omdat [B] als borg moet worden aangemerkt en de schuld hem niet aanging. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat van borgtocht geen sprake is. Dat betekent echter niet dat de grief slaagt. Immers ook [geïntimeerde] is een persoon die geen schuldenaar is zodat - aangenomen dat de schuld [B] aangaat - ook de vraag voorligt of de schuld [geïntimeerde] aangaat. Swanenberg heeft betoogd dat [geïntimeerde] met [B] vereenzelvigd moet worden en dat, omdat volgens Swanenberg de schuld [B] aangaat, die schuld daarmee ook [geïntimeerde] aangaat. Het hof volgt Swanenberg niet in dat betoog. [geïntimeerde] is immers slechts door een derdenbeding tot betaling aan [E] /Havic gehouden (zie hiervoor onder 5.7). Haar gaat de schuld niet aan, noch ten opzichte van Heusden Veste, noch ten opzichte van [B] . Het hof wijst er ook op dat Swanenberg verder terecht heeft betoogd dat [geïntimeerde] als een derde in de zin van artikel 160 Fw moet worden beschouwd, zodat zij niet profiteert (via artikel 157 Fw) van het gehomologeerde faillissementsakkoord van [B] . Dit standpunt verdraagt zich moeilijk met de door Swanenberg voorgestane vereenzelviging van [B] en [geïntimeerde] voor de werking van artikel 6:151 lid 2 BW.

Het hof moet vervolgens nog nagaan of Swanenberg op grond van artikel 6:152 BW toch nog aanspraak heeft op betaling van [geïntimeerde] . Het eerste lid van dit artikel maakt weer een uitzondering op artikel 7:151 lid 2 BW wanneer verhaal door de gesubrogeerde van zijn vordering geheel of gedeeltelijk onmogelijk is. Dit artikel baat Swanenberg ook niet. Aangenomen dat [B] en [C] draagplichtig zijn en geen (volledig) verhaal bieden vanwege hun faillissementen, doet dat er niet aan af dat Heusden Veste aansprakelijk en draagplichtig is. Dat Heusden Veste geen verhaal biedt voor de vordering van Swanenberg, is gesteld noch gebleken. Daarop stuit de toepassing van deze bepaling al af.

Beide partijen hebben zich aanvullend nog op de redelijkheid en billijkheid beroepen, [geïntimeerde] in subsidiaire zin en Swanenberg met het betoog, in de woorden van haar financieel directeur [G] op de comparitie bij het hof, dat Swanenberg uiteindelijk ongeveer € 1.000.000, heeft betaald om ‘onszelf’ te beschermen, om Heusden Veste in leven te laten en problemen op te lossen en dat het in dat verband erg zuur is als in deze situatie Swanenberg niet het geld kan incasseren dat aan anderen ten goede is gekomen.

Het hof overweegt daarover dat niet is gebleken dat de lening van Heusden Veste aan 2SQR per saldo aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen. De omstandigheid dat Swanenberg, ten gevolge van haar verwevenheid met Heusden Veste, een groot deel van deze lening heeft terugbetaald, maakt nog niet dat op grond van redelijkheid en billijkheid moet worden ingegrepen in de hiervoor weergegeven uitkomst. Het hof betrekt daar ook bij dat het door Swanenberg voorgestane resultaat, waarbij het door haar geleden nadeel wordt doorgeschoven naar [geïntimeerde] evenmin als een billijke uitkomst kan worden aangemerkt. Immers [geïntimeerde] was evenmin bij de onderliggende geldlening partij en heeft daarvan niet rechtstreeks geprofiteerd. [geïntimeerde] zijn de gevolgen van deconfiture van 2QSR en het daaruit gevolgde faillissement van haar echtgenoot evenmin geruisloos voorbijgegaan, zoals zij ter zitting heeft verteld. Ook los van hetgeen is overwogen in overweging 8.7 zou de vordering van Swanenberg - die immers neerkomt op een poging om de door de curator in het kader van het faillissementsakkoord van [B] gehanteerde voorwaarde van finale kwijting ook ten aanzien van [geïntimeerde] te ontlopen - juist afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank heeft de vordering op [geïntimeerde] dan ook terecht afgewezen met verwijzing naar artikel 6:151 BW, lid 2. Grief 9 faalt. Het antwoord op de vraag of Swanenberg ook voor enig bedrag krachtens artikel 6:150 aanhef en onder d BW is gesubrogeerd op grond van mondelinge afspraken tussen Swanenberg en Heusden Veste kan verder in het midden blijven, omdat ook in dat geval de vordering afstuit op het bepaalde in artikel 6:151 lid 2 BW.

Grief 10 gaat over de proceskosten en kan verder onbesproken blijven.

Heusden Veste heeft verder nog, voor het geval de betalingen van Swanenberg aan Heusden Veste moeten worden toegerekend, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 570.003 aan Heusden Veste.

Ook deze vordering is niet toewijsbaar. De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, is niet ingetreden omdat het hof de vordering van Swanenberg niet op die grond heeft afgewezen. Zou daar wel sprake van zijn geweest, dan was de vordering evenmin toewijsbaar, omdat dan sprake was van een regresvordering die na de wijziging van het huwelijksgoederenregime is ontstaan, waarvoor hetzelfde geldt als het hof hiervoor heeft beslist in rechtsoverweging 5.13.

Het hof zal het vonnis van 14 februari 2018 (in beide gevoegde zaken), deels met aanpassing van gronden, bekrachtigen en Heusden Veste en Swanenberg in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op het door haar betaalde griffierecht en op het salaris van haar advocaat, te begroten met toepassing van het liquidatietarief op 2 punten naar tarief VII à € 4.678 per punt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis (in beide gevoegde zaken) van de rechtbank Noord-Nederland van

14 februari 2018 onder aanpassing van gronden;

veroordeelt Heusden Veste c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 9.346,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

25 februari 2020.