Hof Amsterdam, 05-06-2012, nr. 200.102.225/01

1.3.

Heusden Veste heeft bij op 26 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Swanenberg c.s. in de kosten van het geding.

1.4.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Willard betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.

De feiten

2.1.

Heusden Veste is op 28 juni 2000 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met verkrijging, beheer, exploitatie, verhuur en vervreemding van onroerend goed. Enig bestuurder van Heusden Veste is – althans was tot 1 april 2012 – Peter van Leeuwen Holding BV, verder Van Leeuwen Holding, welke vennootschap aan het hoofd staat van een conglomeraat van vennootschappen. Van Leeuwen Holding is onder andere rechthebbende van alle aandelen in Accessio Beheer B.V. en daarvan tevens bestuurder, en bestuurder van 2SQR Holding B.V.

2.2.

Op 16 juni 2003 is STAK Heusden Veste opgericht, welke stichting alle aandelen in Heusden Veste houdt. Bij de oprichting zijn P.A.J. van Leeuwen, verder Van Leeuwen, en H.J. Swanenberg aangewezen als respectievelijk bestuurder A en B van STAK Heusden Veste. Zij zijn blijkens artikel 3 onder 4 van de statuten ieder voor zich bevoegd naar eigen goeddunken bij notariële akte een opvolgend bestuurslid te benoemen. H.J. Swanenberg, R.J.C.H. Swanenberg en Van Leeuwen houden respectievelijk 10%, 40% en 50% van de certificaten die door STAK Heusden Veste voor de aandelen Heusden Veste zijn uitgegeven.

2.3.

In een overeenkomst die op 8 november 2005 is aangegaan en op 15 oktober 2010 is ondertekend en welke als opschrift draagt: Rekening courant faciliteit, staat dat Van Leeuwen, Van Leeuwen Holding en Accessio Beheer B.V., tezamen aangeduid als geldgever, aan Heusden Veste, als geldnemer, een rekening courant faciliteit ter beschikking heeft gesteld van maximaal € 5.000.000. De considerans van de overeenkomst vermeldt dat Heusden Veste betrokken is bij de ontwikkeling van een project te Wulfrath, Bondsrepubliek Duitsland, en dat geldgever aan Heusden Veste middelen heeft verstrekt dan wel op andere wijze heeft bijgedragen aan de financiering en ontwikkeling van het project. In artikel 8 onder 2 van de overeenkomst staat dat Heusden Veste aan geldgever de Grundschuldbrief van Heusden Veste ter zake van het object te Wulfrath verpandt. Blijkens artikel 1 onder 3 van de overeenkomst zal deze zekerheid aan Van Leeuwen Holding worden afgegeven. In artikel 3 van de overeenkomst staat dat de faciliteit inclusief rente in zijn geheel zal worden afgelost op het moment dat het project wordt verkocht, dan wel dat aflossing uit herfinanciering of verkoop mogelijk is.

2.4.

In een Overeenkomst van geldlening, welke eveneens op 8 november 2005 is aangegaan en op 15 oktober 2010 is ondertekend, wordt bepaald dat Heusden Veste als geldnemer aan Swanenberg Beheer B.V. - de Ondernemingskamer begrijpt: een vennootschap waarin H.J. Swanenberg de zeggenschap heeft - als geldgever een bedrag van € 3.988.868 in hoofdsom inclusief rente tot en met 30 september 2005 schuldig is, tegen een rente op jaarbasis van 5%. In de considerans van de overeenkomst staat dat Heusden Veste betrokken is bij het eerder genoemde project Wulfrath en dat Swanenberg Beheer B.V. voor de aankoop van het project aan Heusden Veste een lening heeft verstrekt. Volgens artikel 3 zal de lening met rente worden afgelost op het moment dat het project wordt verkocht dan wel aflossing uit herfinanciering of verkoop mogelijk is. In artikel 8 lid 2 en 3 staat dat Heusden Veste voor 45% de Grundschuldbrief aan Swanenberg Beheer verpandt ter zake van het object te Wulfrath en dat Swanenberg Beheer B.V. er mee instemt dat haar zekerheid in rang opschuift als dat in het belang van het project is en de dekkingswaarde daardoor voor haar niet vermindert, zulks ter beoordeling van Heusden Veste.

2.5.

In een geschrift van september 2007 dat als titel draagt Overeenkomst, staat dat:

“Partijen 1 en 2 (Ondernemingskamer: respectievelijk Van Leeuwen en H.J. Swanenberg) het er over eens zijn dat Heusden Veste B.V. geheel als gevolg van de inspanningen van Partij 1 zonder inmenging van Partij 2 gegroeid is tot de huidige waarde. Partij 2 heeft nooit een vergadering van het bestuur van STAK heeft bijgewoond en dat ook in de toekomst niet voornemens is.

Partij 2 van mening is dat Partij 1 de belangen van Heusden Veste B.V. en de certificaathouders goed behartigt en het beste resultaat kan bereiken als Partij 1 geheel zelfstandig kan opereren.”

Voorts staat in de overeenkomst dat partijen overeenkomen dat:

“Partij 2 zolang als Partij 1 bestuurslid A is, partij 2 te allen tijde bij stemmingen door het bestuur gelijk luidend als Partij 1 zal stemmen, of zich van stemmen zal onthouden. Partij 2 zal deze verplichting ook aan zijn eventuele rechtsopvolgers notarieel opleggen. Zonder deze oplegging is rechtsopvolging nietig. Zodra partij 1 zijn bestuursfunctie overdraagt aan een rechtsopvolging, komt deze overeenkomst te vervallen.”

Onder de Overeenkomst staan de handtekening van Van Leeuwen alsmede een handtekening onder de getypte naam H.J. Swanenberg.

2.6.

In een ongedateerde overeenkomst van geldlening aangegaan tussen onder andere 2SQR Holding B.V. als schuldenaar en Heusden Veste als schuldeiser staat onder het kopje Schuldbekentenis, zakelijk weergegeven, dat 2SQR Holding B.V. aan Heusden Veste erkent schuldig te zijn een op 3 juli 2009 geleend bedrag van € 1.250.000. Het maximaal door 2SQR Holding B.V. ter beschikking te stellen bedrag bedraagt € 3.000.000. De verschuldigde rente op jaarbasis bedraagt 8%. Onder artikel III sub 2. van de overeenkomst staat dat 2SQR de schuld uiterlijk op 15 december 2011 moet hebben afgelost, tenzij partijen anders overeenkomen.

2.7.

In een overeenkomst van geldlening die op 2 en 3 juli 2009 is gesloten wordt onder andere bepaald dat Heusden Veste als geldnemer erkent een bedrag van € 1.500.000 schuldig te zijn aan de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht Burgerlijke Maatschap Familie Sondag (geldnemer) tegen een rente van 8% op jaarbasis. Blijkens artikel 3 van de overeenkomst zal de lening worden afgelost op 15 december 2010, tenzij Heusden Veste en bovengenoemde maatschap anders overeenkomen.

2.8.

Blijkens de conceptjaarrekening 2009 van Heusden Veste bedroeg het resultaat na belasting in dat jaar € 3.984.830. Volgens de definitieve jaarrekening 2009 bedroeg het resultaat na belasting in dat jaar € 375.621. Volgens de conceptjaarrekening 2010 bedroeg het resultaat na belasting in 2010 € 154.509 negatief.

2.9.

Bij brief van 30 juni 2010 heeft P.J.M.M.J. van Tra (hierna Tra), belastingadviseur van H.J. Swanenberg en aan hem gelieerde vennootschappen, aan Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) verzocht, zakelijk weergegeven, om per ommegaande kenbaar te maken waarom de jaarrekeningen 2008 en 2009 van Heusden Veste nog niet in definitieve vorm zijn uitgebracht. Bij brief van 28 juli 2010 van Tra wordt Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) verzocht de definitieve jaarrekeningen 2008 en 2009 zo spoedig mogelijk te verstrekken. In een brief van 25 augustus 2010 van Tra staat dat de jaarrekening 2008 in goede orde is ontvangen. In deze brief vraagt Tra aan Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) om opheldering over conservatoir derdenbeslag dat op diverse (on)roerende zaken is gelegd.

2.10.

Bij e-mailbericht van 3 maart 2011 heeft L.J.A. Willemse (hierna Willemse), financieel adviseur van H.J. Swanenberg, een vragenlijst aan Van Leeuwen gestuurd met betrekking tot de conceptjaarrekening 2009 van Heusden Veste en een overzicht van de rekening courantverhoudingen, met een verzoek om specificatie van een aantal posten.

2.11.

In een brief van 17 mei 2011 heeft H.J. Swanenberg aan Van Leeuwen verzocht om op korte termijn een (gemengde) bestuursvergadering van STAK Heusden Veste en een algemene aandeelhoudersvergadering van Heusden Veste bijeen te roepen en daarin een aantal agendapunten aan te orde te stellen, te weten zakelijk weergegeven en voor zover van belang:

-

de wens van H.J. Swanenberg om af te treden als bestuurder van STAK Heusden Veste en A.J.W Jochems (hierna Jochems) te benoemen als bestuurder B;

-

de jaarrekening 2009 van Heusden Veste, zowel de vaststelling daarvan als de onderbouwing van voor H.J. Swanenberg onduidelijke posten, waaronder leningen aan derden, meer in het bijzonder aan vennootschappen waarbij Van Leeuwen direct of indirect betrokken is;

-

de balans 31 december 2010 van Heusden Veste, welke tot dat moment ontbreekt en welke H.J Swanenberg wenst te ontvangen, evenals de cijfers met betrekking tot het eerste kwartaal 2011;

-

beleid/strategie van Heusden Veste en deelnemingen, welke voor H.J. Swanenberg onduidelijk zijn;

-

functioneren van het bestuur van Heusden Veste, waarover H.J. Swanenberg nader van gedachten wil wisselen gezien de gebrekkige informatievoorziening, onduidelijkheid over diverse posten in de jaarrekening 2009 en de wijze waarop leningen aan derden worden verstrekt. Volgens Swanenberg in de toelichting bij dit agendapunt “ontbreekt het de aandeelhouder dan wel certificaathouders namelijk aan (financieel) inzicht in het wel en wee van de Vennootschap en de wijze waarop de Vennootschap wordt geëxploiteerd”.

2.12.

Bij notariële akte van 24 juni 2011 is Jochems op de voet van artikel 4 lid 2 van de statuten benoemd tot opvolgend bestuurder B van STAK Heusden Veste.

2.13.

Bij aangetekende brief van 25 juli 2011 heeft Jochems Van Leeuwen uitgenodigd voor een gecombineerde aandeelhoudersvergadering voor STAK Van Heusden en Van Heusden op 1 september 2011. Als agendapunten staan de door H.J. Swanenberg genoemde punten in de hierboven aangehaalde brief van 17 mei 2011.

2.14.

In een e-mailbericht van 24 augustus 2011 heeft Willemse aan Van Leeuwen met het oog op de bovengenoemde vergadering verzocht om de definitieve jaarrekening 2009, de (concept)jaarrekening 2010, dan wel de balans en winst/verliesrekening 2010 en tussentijdse cijfers 2011.

2.15.

Bij brief van 1 september 2011 heeft Jochems aan Van Leeuwen onder andere meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat Van Leeuwen de op die ochtend geplande vergadering voor de aanvang daarvan had opgeschort, omdat hij had geweigerd de door Jochems meegebrachte adviseur Tra toe te laten tot de vergadering. In de brief staat voorts: “Conform uw voorstel heb ik er mee ingestemd dat u een nieuwe vergadering uitschrijft welke (…) uiterlijk op 22 september 2011, zal plaatsvinden. (…) Graag ontvang ik per ommegaande een nieuwe datum en tijdstip voor deze vergadering. (…) Daarnaast ontvang ik nog graag de onderliggende stukken welke ter bespreking op de agenda van de vergadering staan, zoals ik ook reeds op 24 augustus jl. heb opgevraagd.”

2.16.

In een e-mailbericht van 15 september 2011 heeft Willemse aan Van Leeuwen per ommegaande een uitnodiging voor een vergadering gevraagd.

2.17.

Bij brief van 15 september 2011 heeft Van Leeuwen aan Willemse met een beroep op de overeenkomst uit 2007 medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat het bestuur (Van Leeuwen) dient te bepalen of Tra dan wel Willemse kunnen deelnemen aan de bestuursvergaderingen, dat geen enkele andere deelnemer aan de bestuurvergadering dan de bestuurder(s) zelf zal worden geaccepteerd en dat Van Leeuwen slechts een bestuurvergadering bijeen zal roepen na een toezegging van Jochems dat slechts hij hieraan als bestuurder zal deelnemen en dat hij de afspraken uit de overeenkomst van 2007 zal respecteren.

2.18.

In reactie op de bovenstaande brief heeft Jochems bij aangetekende brief van 6 oktober 2011 aan Van Leeuwen onder andere verzocht om uiterlijk 11 oktober 2011 over te gaan tot oproeping van een nieuwe bestuursvergadering van STAK Van Heusden en een algemene vergadering van aandeelhouders van Heusden Veste. Op de agenda zal dan tevens moeten staan het meewerken van Heusden Veste aan een due diligence onderzoek. In de brief is verzocht om eerder gevraagde informatie, waaronder de definitieve jaarrekeningen 2009 en 2010. Voorts heeft Jochems in de brief aangekondigd dat bij gebreke van een nieuwe tijdige oproeping, dan wel een verhindering aan de zijde van Van Leeuwen om te komen tot besluitvorming binnen het bestuur van STAK Van Heusden, onderscheidenlijk weigeren om een due diligence onderzoek uit te voeren en/of het uitblijven van informatie, op korte termijn een enquêteprocedure zal worden gestart. Volgens Jochems kan hij tot op de dag van het schrijven van die brief immers niet anders concluderen dan dat ieder vorm van informatieverschaffing achterwege blijft. Over de overeenkomst van geldlening van 8 november 2005 (hierboven aangehaald onder 2.4) merkt hij op:

“Meerdere malen is namens Swanenburg Beheer verzocht om aanvullende zekerheden. Nu de huidige zekerheid onvoldoende is, ontvang ik graag eveneens uiterlijk 11 oktober a.s. een voorstel van U.”

2.19.

Bij brief van 10 oktober 2011 heeft Van Leeuwen aan Jochems medegedeeld “de geldigheid van uw aanstelling als bestuurder niet te erkennen, zonder dat daarbij de overeengekomen afspraken worden gerespecteerd en notarieel worden vastgelegd.”

2.20.

Bij brief van 13 oktober 2011 heeft H.J. Swanenberg aan Van Leeuwen geschreven dat de overeenkomst van september 2007 hem onbekend is, dan wel nietig is, dan wel met onmiddellijke ingang wordt opgezegd.

2.21.

Bij brief van 20 oktober 2011 heeft Jochems Van Leeuwen uitgenodigd voor de bestuursvergadering van STAK Heusden Veste. In de brief staat voorts:

“Inmiddels heb ik de jaarrekening 2009 van u mogen ontvangen. De gebruikelijke accountantsverklaring ontbreekt echter, evenals een schriftelijke verklaring van de accountant waarom deze ontbreekt. (…) Tevens verzoek ik u ervoor zorg te dragen dat de Jaarrekening 2010, alsmede tussentijdse cijfers 2011 per ommegaande worden toegezonden, zodat ook deze besproken kunnen worden.”

2.22.

Jochems heeft bij brief van eveneens 20 oktober 2011 Van Leeuwen uitgenodigd voor een bestuurvergadering van STAK Heusden Veste op 1 november 2011. Op de agenda staan voor zover van belang de volgende punten: jaarrekening 2009 (onderbouwing posten, ontbreken accountantsverklaring, besluit tot vaststelling); jaarrekening 2010 en tussentijdse cijfers 2011; beleid/strategie Heusden Veste en deelnemingen; functioneren bestuur Heusden Veste; medewerking van Heusden Veste aan een due dilgence onderzoek.

2.23.

In de notulen van de op 1 november 2011 gehouden bestuursvergadering van STAK Heusden Veste staat dat er geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen omdat Van Leeuwen en het bestuur van Heusden Veste niet aanwezig zijn. Besloten wordt om een tweede vergadering uit te schrijven conform het bepaalde in de statuten. Bij brief van 11 november 2011 wordt Van Leeuwen uitgenodigd voor de tweede bestuursvergadering van STAK Heusden Veste op 22 november 2011.

2.24.

In de notulen van de bestuursvergadering van STAK Heusden Veste van 22 november 2011 waarbij afwezig waren Van Leeuwen en Van Leeuwen Holding, staat dat zowel de eerste als de tweede bestuursvergadering is bijeengeroepen conform de staturen van STAK Heusden Vesting, dat medebestuurder Van Leeuwen de uitnodiging blijkens een schriftelijke reactie daadwerkelijk heeft ontvangen, dat hij desondanks niet aanwezig is en dat er rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen. Voorts staat in de notulen dat besloten wordt om tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Heusden Veste waarin de jaarrekeningen over 2009 en 2010 aan de orde zullen komen, tegen de vaststelling van deze jaarrekeningen te stemmen. Tevens wordt besloten de onderhavige enquêteprocedure te starten.

2.25.

2SQR Holding B.V. is op 3 januari 2012 failliet verklaard.

3.1

3.2

3.3

3.4

3.5

3.6

3.7

3.8

3.9

3.10