Hof 's-Hertogenbosch, 04-12-2018, nr. 200.106.498, 01

Het hof heeft bij het tussenarrest van 14 maart 2017 [appellant] toegelaten om te reageren op de door [geïntimeerde] op 1 november 2016 genomen antwoordakte. [appellant] heeft vervolgens in zijn akte aangevoerd dat [geïntimeerde] het advies van de medisch adviseur niet in de procedure heeft ingebracht. Hij heeft verder aangevoerd dat zijn aanvraag van 9 september 2009, indien ingevuld zoals door hem alsnog gedaan en zoals door hem overgelegd bij akte d.d. 4 oktober 2016, ertoe zou hebben geleid dat [geïntimeerde] medische informatie omtrent [appellant] zou hebben opgevraagd. Die vragen zouden alleen aan zijn huisarts zijn gesteld omdat er in die tijd geen andere medische informatie omtrent [appellant] bestond dan de informatie die zijn huisarts had. [appellant] had namelijk tot die tijd geen contact met andere medici. De informatie die de huisarts omstreeks september 2009 omtrent [appellant] had, bevatte volgens [appellant] geen enkele aanwijzing voor de klachten waarmee hij in december 2009 naar de huisarts is gegaan en deze informatie zou het vermoeden dat [appellant] last had van de schildersziekte of van een hersentumor of van een epoxyallergie niet hebben ondersteund. Uit zijn huisartsendossier volgt, aldus [appellant] , dat hij zich bij zijn huisarts heeft gemeld op 10 augustus 2006 met kriebelhoest, op 14 juli 2008 in verband met een wespensteek en daarna pas weer op 8 december 2009. [appellant] komt vervolgens tot de conclusie dat, zo hij al niet zonder meer zou zijn geaccepteerd door [geïntimeerde] , er hoogstens nader onderzoek zou zijn gedaan, waarna de aanvraag, al dan niet onder voorwaarden, alsnog zou zijn geaccepteerd.

Het is juist dat [geïntimeerde] niet als productie heeft overgelegd het advies van haar medisch adviseur. Zij heeft in haar antwoordakte d.d. 1 november 2016 naar eigen zeggen dit advies geciteerd en wel als volgt:

“Hoofdpijn, misselijkheid, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden zouden als behorend tot hetzelfde symptomencomplex zijn beschouwd. Dat wil zeggen dat wij ervan zouden zijn uitgegaan of sterk hebben vermoed dat de achterliggende oorzaak van deze klachten dezelfde was. De gedachte zou dan uitgegaan zijn naar aandoeningen als de schildersziekte of een hersentumor. Op grond daarvan zou het advies hebben geluid dat wij op dat moment geen uitspraak kunnen doen over de medische risico’s voor arbeid. Eerst zou bekend moeten worden wat de oorzaak van deze klachten was. Als vervolgens uit dat onderzoek gebleken zou zijn dat verzekerde lijdende was aan “de schildersziekte/CTE” – zoals in deze zaak is vastgesteld -, dan zou tot een afwijzend advies voor acceptatie gekomen zijn. Een schilder met de schildersziekte heeft een zeer sterk verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid.

De huidaandoening zou als losstaand van bovenbeschreven klachten gezien zijn. Ook over deze aandoening zou eerst meer bekend hebben moeten worden alvorens wij een medisch advies zouden hebben kunnen uitbrengen. Als vervolgens uit dat onderzoek gebleken zou zijn dat deze huidaandoening zou berusten op een epoxyallergie – zoals in deze zaak is vastgesteld -, dan zou het meest waarschijnlijke advies geluid hebben: “afwijzen”

Op www.beroepsziekte.nl staat deze aandoening aangemerkt (…) als beroepsziekte, waarbij “schilder” het eerstgenoemde risicoberoep is. Een schilder met deze huidaandoening heeft een zeer sterk verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid. Minder waarschijnlijk zou geadviseerd zijn tot een “Clausule huidaandoeningen door epoxyallergie”, omdat deze huidaandoening zo bepalend kan zijn voor het werk dat verzekerde doet.

Concluderend zijn er in ieder geval 1 en waarschijnlijk 2 aandoeningen die tot het medisch advies “afwijzen” geleid zouden hebben.”

[geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat zij dit oordeel zou hebben gevolgd en de aanvraag van [appellant] voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering niet zou hebben geaccepteerd, daarmee haar verweer alleen nog grondend op art. 7:930 lid 4 BW. [appellant] heeft niet aangevoerd dat bovenstaand citaat niet afkomstig is van de medisch adviseur noch heeft hij aangevoerd dat er onjuist is geciteerd, zodat het hof ervan uitgaat dat het hiervoor geciteerde afkomstig is uit het advies van de medisch adviseur.

Gelet op het hiervoor in rov. 17.1 vermelde betwist [appellant] dat de medisch adviseur omstreeks september 2009 bovenstaand advies zou hebben gegeven. Volgens hem zou nadere informatie zijn opgevraagd bij zijn huisarts. Daaruit had gevolgd dat er geen relevante risico’s waren, waarna een verzekering als de onderhavige zou zijn gesloten, aldus [appellant] .

Het is aan [geïntimeerde] , die als bevrijdend verweer aanvoert dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, om dit te onderbouwen en, bij betwisting, te bewijzen. Zij heeft de betreffende stelling met het geciteerde advies voldoende onderbouwd. Gelet op de betwisting door [appellant] , dient [geïntimeerde] thans te bewijzen dat zij de onderhavige overeenkomst niet zou hebben gesloten indien [appellant] in zijn op 9 september 2009 ondertekende gezondheidsverklaring de aanvullende vragen zou hebben beantwoord conform zijn bij akte d.d. 4 oktober 2016 overgelegde productie.

Het komt het hof geraden voor om ter zake een deskundige de vraag te laten beantwoorden of een redelijk handelend verzekeraar, indien hij in september 2009 een aanvraag als de onderhavige van [appellant] zou hebben ontvangen, die zou zijn ingevuld conform productie 6 bij inleidend verzoekschrift en de antwoorden zoals vermeld in de bij akte d.d. 4 oktober 2016 door [appellant] overgelegde productie, de aanvraag zonder meer zou hebben afgewezen, dan wel nader onderzoek zou hebben gedaan en, indien nader onderzoek zou zijn gedaan, waaruit dit nader onderzoek dan zou hebben bestaan. Het hof zal partijen in staat stellen om zich uit te laten over aantal, deskundigheid en, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, met inachtneming van hetgeen hiervoor in deze rechtsoverweging is vermeld.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof heeft bij het tussenarrest van 6 september 2016 [appellant] in staat gesteld om alsnog de “Aanvullende vragen gezondheid” zoals vermeld op de pagina’s 6, 7 en/of 8 van de gezondheidsverklaring (versie uit 2009) in te vullen uitgaande van het feit dat hij al vóór september 2009 leed aan hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. Het hof heeft verder in genoemd arrest bepaald dat [geïntimeerde] zich vervolgens mag uitlaten over de vraag of zij aan de hand van die ingevulde pagina’s al dan niet de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben gesloten en, indien zij die wel zou hebben gesloten onder welke voorwaarden zij dat dan had gedaan.

Het hof zal hierna allereerst weergeven op welke wijze [appellant] de “Aanvullende vragen gezondheid” heeft ingevuld. Hij heeft overgelegd 5 pagina’s waarvan de voorgedrukte tekst telkens, voor zover van belang, als volgt is:

“10. Aanvullende vragen gezondheid.

(…)

Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand”:

Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden?

In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?

Is de oorzaak van de klachten u bekend?

(…)

Huisarts

Heeft u hiervoor de laatste 3 jaar een huisarts geraadpleegd?

(…)

Staat u nog onder controle

Arts of hulpverlener

Heeft u hiervoor een van de volgende artsen of hulpverleners bezocht: medisch specialist, fysiotherapeut, manueel therapeut, consultatiebureaumedewerker, psycholoog, psychotherapeut, beoefenaar van een alternatieve geneeswijze zoals homeopathie, acu-punctuur?

(…)

Staat u nog onder controle?

Heeft u nog klachten?

Medicijnen

Heeft een van uw artsen u hiervoor medicijnen voorgeschreven?

(…)

Ziekenhuisopname

Bent u hiervoor opgenomen (geweest) in een ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting?

(…)

Bent u geopereerd

(…)

Blijvende gevolgen na een ongeval

Is de aandoening, ziekte, of gebrek, alsmede klacht, het gevolg van een ongeval waaraan u blijvend lichamelijke of psychische gevolgen heeft overgehouden?

(…)”

De eerste door [appellant] ingevulde en overgelegde pagina (pagina 6) heeft hij als volgt ingevuld:

Op de vraag “Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand”, heeft hij vermeld: “A”

Op de vraag “Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden?”, heeft hij vermeld “Af en toe hoofdpijn”

Op de vraag “In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?” heeft hij vermeld “NvT”

Bij alle andere hiervoor in rov. 14.2 vermelde vragen heeft hij het vakje “nee” ingevuld.

De tweede door [appellant] ingevulde en overgelegde pagina (pagina 7) heeft hij als volgt ingevuld:

Op de vraag “Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand” heeft hij vermeld “L”

Op de vraag “Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden?”, heeft hij vermeld “Misselijkheid”

Op de vraag “In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?” heeft hij ingevuld “NvT”

Bij alle andere hiervoor in rov. 14.2 vermelde vragen heeft hij het vakje “nee” ingevuld.

De derde door [appellant] ingevulde en overgelegde pagina (pagina 8) heeft hij als volgt ingevuld:

Op de vraag “Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand” heeft hij vermeld “L”

Op de vraag “Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden?” heeft hij vermeld “Huiduitslag”

Op de vraag “In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?” heeft hij vermeld “NvT”

Bij alle andere hiervoor in rov. 14.2 vermelde vragen heeft hij het vakje “nee” ingevuld.

De vierde door [appellant] ingevulde en overgelegde pagina (ook genummerd pagina 6) heeft hij als volgt ingevuld:

Op de vraag “Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand” heeft hij vermeld “L”

Op de vraag “Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden? heeft hij vermeld “Vergeetachtigheid”

Op de vraag “In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?” heeft hij vermeld “NvT”

Bij alle andere hiervoor in rov. 14.2 vermelde vragen heeft hij het vakje “nee” ingevuld.

De vijfde door [appellant] ingevulde en overgelegde pagina (ook pagina 7) heeft hij als volgt ingevuld:

Op de vraag “Letter van de rubriek “Uw gezondheidstoestand” heeft hij vermeld “L”

Op de vraag “Aan welke aandoening of ziekte, gebrek of klachten lijdt u of heeft u geleden?” heeft hij vermeld “Problemen met vinden van woorden”

Op de vraag “In welke periode(n) heeft of had u deze aandoening of ziekte, gebrek of klacht?” heeft hij vermeld “NvT“

Bij alle andere hiervoor in rov. 14.2 vermelde vragen heeft hij het vakje “nee” ingevuld.

[geïntimeerde] heeft naar eigen zeggen de door [appellant] ingevulde vragen voorgelegd aan haar medisch adviseur. Die heeft, aldus [geïntimeerde] in haar antwoordakte d.d. 1 november 2016, meegedeeld, samengevat, dat hoofdpijn, misselijkheid en vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden beschouwd zouden worden als behorend tot hetzelfde symptomencomplex, dus dat in elk geval sterk zou zijn vermoed dat de achterliggende oorzaak van de klachten dezelfde zou zijn. De gedachte zou dan zijn uitgegaan naar aandoeningen als schildersziekte of een hersentumor. Op grond daarvan zou het medisch advies hebben geluid dat geen uitspraak kan worden gedaan over de medische risico’s voor arbeid en dat eerst de oorzaak van de klachten bekend zou moeten worden. Indien na onderzoek zou blijken dat sprake was van de schildersziekte/CTE zou een afwijzend acceptatie-advies zijn gegeven. De huidaandoening zou worden gezien als losstaand van de eerder genoemde klachten, maar ook over de huidaandoening zou de medisch adviseur meer onderzoek hebben willen doen voordat hij advies zou uitbrengen. Indien vervolgens uit dat onderzoek zou zijn gebleken dat de huidaandoening zou berusten op een epoxyallergie zou het meest waarschijnlijke advies “afwijzen” hebben geluid, omdat deze aandoening op www.beroepsziekten.nl staat aangeduid als beroepsziekte, waarbij schilder het eerstgenoemde risicoberoep is.

Het hof heeft in het tussenarrest van 6 september 2016 bepaald dat [appellant] bij antwoordakte mag reageren op de akte van [geïntimeerde] waarvan het hof hiervoor in rov. 14.4 de beknopte inhoud heeft weergegeven. [appellant] heeft die betreffende akte niet genomen. Het is voor het hof niet duidelijk of hij geen akte heeft genomen omdat hij de inhoud van de door [geïntimeerde] op 1 november 2016 genomen akte niet weerspreekt, of omdat hij over het hoofd heeft gezien dat hij op die akte nog mag reageren. Het hof zal [appellant] daarom (opnieuw) in staat stellen om zich uit te laten over de door [geïntimeerde] op 1 november 2016 genomen antwoordakte.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof heeft bij het tussenarrest van 26 januari 2016 [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij vóór 9 september 2009 last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. [appellant] heeft daarop in enquête vijf getuigen laten horen. Generali heeft afgezien van contra-enquête. Het hof zal hierna allereerst de inhoud van die getuigenverklaringen voor zover relevant weergeven. Daarna volgt het oordeel van het hof of [appellant] is geslaagd in zijn tegenbewijslevering.

Partij [appellant] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“Bij mij is inmiddels de diagnose schildersziekte vastgesteld. Volgens mij heeft dokter [bedrijfsarts] de diagnose in 2010 gesteld. In december 2009 ben ik naar de huisarts gegaan, dat was een plaatsvervanger. Die dag moest ik om half 8 bij klanten zijn in de wijk Woensel in Eindhoven. Ik kwam daar echter pas rond half 10 aan omdat ik het adres niet meer kon vinden, terwijl ik al twee keer eerder bij die mensen was geweest. Ik heb toen ook de hele dag over een bepaalde klus gedaan waar ik anders veel sneller mee klaar zou zijn. Ik was boos op mezelf. Ik dacht dat ik overspannen was of een burn-out had. (…) Ik vertelde dit ’s avonds tegen mijn vrouw en die zei dat ik hiermee naar de huisarts moest gaan. (…) Tijdens het gesprek zei de huisarts dat het schildersziekte kon zijn. Ik ben zelf niet gekomen met dat idee. (…) Toen ik naar de huisarts ging had ik geen last van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid, problemen met het vinden van woorden, concentratieproblemen en ik had ook geen klachten van fouten met schrijven. Ook voordat ik naar de huisarts ging had ik geen klachten op deze gebieden. (…) Voordat ik naar de huisarts ging was ik nooit ziek. Ik ben geen huisartsenloper.

Op doorverwijzing van de huisarts kwam ik in februari 2010 bij dokter [bedrijfsarts] (…). Mijn toenmalige echtgenote is (…) meegegaan (…). Ik weet niet meer of ik, toen ik bij dokter [bedrijfsarts] was, meer klachten had dan toen ik bij de huisarts was. Dokter [bedrijfsarts] vroeg mij: als je de hele dag geschilderd hebt, heb je dan last van hoofdpijn? Ik zei toen: ja, dat valt me wel op. Voor het gesprek met dokter [bedrijfsarts] had ik daar eigenlijk nooit last van. (…) Volgens mij is er tijdens het gesprek met dokter [bedrijfsarts] niet over gesproken hoe lang ik bepaalde klachten al had. U houdt mij voor dat dokter [bedrijfsarts] op 28 mei 2010 naar artsen van Generali een brief heeft gestuurd die als productie 19 bij het inleidend verzoekschrift is overgelegd. Bij vraag 2 heeft dokter [bedrijfsarts] in die brief geantwoord dat ik al ongeveer een jaar hoofdpijnklachten heb bij het gebruik van oplosmiddelhoudende verf. Ik heb dat toen niet zo tegen dokter [bedrijfsarts] gezegd. Dokter [bedrijfsarts] zei mij in dat gesprek: je moet een jaar terugdenken, is je iets opgevallen? Ik heb toen gezegd dat mij niet echt iets is opgevallen, ik heb nooit ergens last van gehad. Ik had voor het gesprek met dokter [bedrijfsarts] wel eens een dof gevoel, alsof je slecht geslapen hebt. Het was in ieder geval geen knallende hoofdpijn. Dat doffe gevoel had ik af en toe een keer, niet dagelijks. Het was misschien een of twee keer in de maand dat ik dat had. U vraagt mij of ik dat doffe gevoel een of twee keer in de maand had in de periode van een jaar voordat ik naar dokter [bedrijfsarts] ging. Ik antwoord u dat dat inderdaad zoiets was. Ik zeg nogmaals dat als ik echt ziek ben ik naar de dokter ga, maar anders niet. U houdt mij verder voor dat dokter [bedrijfsarts] heeft geschreven dat ik nagenoeg niets meer ruik. Dat is rond die tijd begonnen. Toen ik naar de huisarts ging rook ik helemaal niets. Voordat ik naar de huisarts ging heb ik nooit het idee gehad dat er met mij iets aan de hand was. In het gesprek met dokter [bedrijfsarts] heb ik tegen hem gezegd dat ik mij prettiger voel als ik op vakantie ga. Tegen de zomer wil namelijk iedereen zijn huis geschilderd hebben en tegen de winter is het weer hetzelfde liedje. Er staat dan veel tijdsdruk op. Voor de zomervakantie van 2009 had ik geen klachten. (…)”.

[zus appellant] , een zus van [appellant] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“In het voorjaar van 2010, eind februari of begin maart, heeft mijn broer tegen mij en mijn man verteld dat hij de schildersziekte had. Daarvoor heb ik nooit iets aan hem gemerkt. U vraagt mij of ik daarvoor bijvoorbeeld gemerkt heb dat hij huiduitslag had, vergeetachtig was of problemen had met het vinden van woorden. Ik antwoord u dat ik dat niet gemerkt heb. U vraagt mij of ik merkte dat hij klachten had toen hij in het voorjaar van 2010 zei dat hij de schildersziekte had. Ik zie hem niet zo vaak om dat te kunnen beoordelen.”

[moeder appellant] , de moeder van [appellant] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“Eind februari, begin maart 2010 kregen mijn man en ik te horen dat onze zoon de schildersziekte heeft. (…) Daarvoor heb ik nooit iets aan mijn zoon gemerkt. U vraagt mij of hij daarvoor tegen mij heeft gezegd dat hij ergens last van had. Niet dat ik mij kan herinneren. U vraagt mij of ik weet of hij daarvoor bijvoorbeeld veel hoofdpijn had of andere klachten. Niet dat ik weet. U vraagt mij of mij van tevoren is opgevallen dat hij vergeetachtig was of problemen had met het vinden van woorden. Dat is niet zo. Ik ken hem niet anders dan dat hij altijd aan het werk was, een gezonde jongen.”

De heer [getuige] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“(…) [appellant] deed voor mij het onderhoud en het schilderwerk van mijn panden. Dat doet hij nog steeds (…) Naar aanleiding van de brief van de advocaat van [appellant] waarbij ik ben opgeroepen om op deze zitting te verschijnen heb ik in mijn stukken nagekeken hoe het in de periode rond 9 september 2009 zat. Ik heb toen in mijn administratie teruggevonden dat ik op 29 oktober 2009 en 30 november 2009 (…) ongeveer 7.250 euro aan [appellant] heb betaald. Dat was voor een karwei dat hij voor mij heeft gedaan aan het bedrijfspand (…). Hij heeft toen aan de buitenkant de kozijnen en de deuren gerepareerd en geschilderd en hij heeft het metselwerk aan de buitenkant van het pand geschilderd. Het was een groot karwei waarmee hij wel een paar weken bezig is geweest. Ik weet dat nog goed. Ik heb toen niet aan hem gemerkt dat hij bepaalde klachten had. Hij heeft toen ook niet bij mij geklaagd dat hij klachten had. Ik heb toen bijvoorbeeld niet gemerkt dat hij iets vergat. Hij heeft toen precies gedaan wat we hadden afgesproken. Een tijdje nadat hij dit karwei had gedaan, een paar maanden later, zei hij tegen mij dat hij last had van duizeligheid en dat hij bang was dat hij de schildersziekte had. Ik weet zeker dat hij dit heeft gezegd nadat hij dit karwei had gedaan. (…)

Mr Nijkamp vraagt mij of ik na dit karwei iets aan [appellant] heb gemerkt. Ik heb van [appellant] zelf te horen gekregen dat hij last had van bepaalde dingen en dat hij misschien niet meer kon schilderen. Daarna is hij nog wel voor mij blijven werken. (…) We hebben toen afgesproken dat hij voor mij zou blijven werken, maar dat hij bijvoorbeeld anderen kon inschakelen voor het schilderwerk. Ik kan niet zeggen dat ik nu aan hem zie dat hij dingen vergeet. Ik heb dat nooit aan hem gemerkt.”

De heer [directeur schildersbedrijf] , directeur en eigenaar van schildersbedrijf [schildersbedrijf] , heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover relevant:

“ [appellant] is bij ons in dienst geweest, (…). Na zijn overstap als zelfstandige zijn wij opdrachtgever van [appellant] geworden. (…) [appellant] heeft zelf aan mij medegedeeld dat hij de schildersziekte heeft. Ik denk dat dat in 2010 of 2011 was. Daarvoor heb ik niets aan hem gemerkt. Daarvoor heeft hij ook niet tegen mij gezegd dat hij bepaalde klachten had. (…) Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik mijn administratie nagekeken. Ik heb daarin gezien dat er vanaf 2004 tot 2009 bij [appellant] sprake was van een omzetstijging vanwege het schilderwerk wat hij toen voor ons deed. Verder heb ik gezien dat in 2010 en 2011 de inhoud van zijn werkzaamheden wijzigde. Hij deed toen namelijk timmerwerk voor ons. Ik heb hieruit afgeleid dat het in de periode 2010/2011 moet zijn geweest dat hij tegen mij heeft gezegd dat hij geen schilderwerk meer voor ons kon verrichten om reden dat hij OPS had. (…) U vraagt mij of ik sinds de mededeling van [appellant] dat hij de schildersziekte heeft iets aan hem heb gemerkt. Na zo’n mededeling ga je er natuurlijk op letten. Wij merken aan hem dat hij vergeetachtig is. Het lijkt dan alsof er een vertraging op de lijn zit als je iets tegen hem zegt. Verder merken wij in de werkzaamheden die hij uitvoert dat hij dingen vergeet. Ook merk ik dat de communicatie tussen [appellant] en onze opdrachtgevers soms moeizaam verloopt.”

Het hof stelt voorop dat in het kader van de tegenbewijslevering de regel van art. 164 lid 2 Rv niet op de getuigenverklaring van [appellant] van toepassing is. Dit betekent dat op zich enkel zijn verklaring voldoende kan zijn om tot het oordeel te kunnen komen dat het tegenbewijs is geleverd. Verder hoeft [appellant] in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs geen feiten voldoende aannemelijk te maken. Voldoende is dat hij het voorshands door Generali geleverde bewijs ontzenuwd.

Met inachtneming van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt. De getuigenverklaring van partij [appellant] moet behoedzaam worden gebruikt omdat er voor hem grote belangen op het spel staan. Verder heeft hij zelf in eerste aanleg verklaard dat hij de gesprekken in december 2009 ‘kwijt is’ (zie blad 2 van het proces-verbaal van de zitting van 20 juni 2011). Hij heeft geen duidelijke reden gegeven waarom hij die in december 2009 gevoerde gesprekken kwijt is, maar onder meer het gesprek bij de arts [bedrijfsarts] in februari 2010 niet. Het hof weegt verder bij de waardering van de getuigenverklaring van [appellant] mee dat de getuige [directeur schildersbedrijf] heeft verklaard te hebben gemerkt dat [appellant] “(…) vergeetachtig is. Het lijkt dan alsof er een vertraging op de lijn zit als je iets tegen hem zegt. Verder merken wij in de werkzaamheden die hij uitvoert dat hij dingen vergeet. Ook merk ik dat de communicatie tussen [appellant] en onze opdrachtgevers soms moeizaam verloopt.” Dit alles brengt mee dat het hof onvoldoende waarde aan de getuigenverklaring van [appellant] hecht.

De verklaringen van de overige gehoorde getuigen houden in feite niet meer in dan dat zij niets aan [appellant] hebben gemerkt voor het jaar 2010. De zus van [appellant] , [zus appellant] , heeft daarbij opgemerkt dat zij [appellant] niet vaak genoeg ziet om te kunnen beoordelen of [appellant] voor 2010 al klachten had. De getuige [getuige] heeft onder meer verklaard dat hij van [appellant] zelf te horen heeft gekregen dat [appellant] last had van bepaalde dingen. [appellant] is echter wel voor hem blijven werken waarbij hij, [getuige] , niet kan zeggen dat hij nu aan [appellant] ziet dat [appellant] dingen vergeet. Met een en ander is echter onvoldoende bewijs geleverd om daarmee te ontzenuwen het door Generali geleverde bewijs zoals vermeld in rov. 8.6.6 van het tussenarrest van 26 januari 2016. Aan de verklaring van de ex-echtgenote van [appellant] (productie 7 inleidend verzoekschrift) komt in dit kader evenmin veel waarde toe omdat daarin niets is vermeld over de inhoud van het gesprek dat is gevoerd met dokter [bedrijfsarts] en zij evenmin in rechte over de inhoud van die verklaring is gehoord. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hij al voordat hij op 9 september 2009 de gezondheidsverklaring invulde, zodanige klachten had (te weten: hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden) dat hij die op de verklaring had moeten vermelden. Het hof ziet gelet hierop geen redenen om een deskundige te benoemen, zodat de laatste grief van [appellant] (de tweede grief die hij als “9” heeft genummerd, maar die dus in feite grief 10 is) waarin hij aanvoert dat een deskundige moet worden benoemd, faalt. Gelet op de uitkomst van de bewijsopdracht is niet voldoende toegelicht waarom nu nog een deskundige zou moeten worden benoemd. Al met al komt het hof dan ook tot het oordeel dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Zie wat dit betreft in elk geval ook rov. 8.8 van het arrest van 26 januari 2016.

In nr. 5.10 van zijn memorie van grieven voert [appellant] aan dat als hij de klachten waaromtrent hij zijn mededelingsplicht heeft geschonden wel zou hebben gemeld, Generali ook met hem zou hebben gecontracteerd. Generali zou hierbij, zo voert hij meer subsidiair aan, hoogstens onder andere voorwaarden de overeenkomst hebben gesloten. Generali stelt hier tegenover (nr. 3.24 e.v. memorie van antwoord) dat [appellant] opzettelijk Generali heeft trachten te misleiden, zodat op grond van art. 7:930 lid 5 BW geen uitkering is verschuldigd. Zij voert verder aan dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten en ook daarom geen uitkering is verschuldigd (art. 7:930 lid 4 BW).

Bij de beantwoording van de vraag of thans reeds kan worden geconcludeerd dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet Generali te misleiden stelt het hof voorop dat niet snel tot een dergelijke conclusie mag worden gekomen. Van belang is verder dat [appellant] al verzekerd was tegen arbeidsongeschiktheid bij Nationale Nederlanden. Het slagen van zijn eerste grief (zie rov. 8.5 van het tussenarrest) brengt verder met zich dat ervan moet worden uitgegaan dat deze verzekering nog steeds tussen [appellant] en Nationale Nederlanden van kracht zou zijn indien [appellant] hem niet had opgezegd vanwege de lagere premie die Generali hanteerde en de langere en betere dekking. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] al voor september 2009 de hiervoor genoemde klachten had, nam hij dus een groot risico om een andere verzekeraar te zoeken. Niet alleen zou hij in elk geval een gezondheidsverklaring moeten invullen, maar hij zou bij de invulling hiervan ook nog moeten liegen. Dat hij een dergelijk groot risico heeft willen nemen acht het hof niet erg aannemelijk. Verder acht het hof, anders dan Generali stelt, de betreffende door Generali in de gezondheidsverklaring gestelde vragen bezien in het licht van de klachten van [appellant] niet zodanig pertinent en duidelijk geformuleerd dat uit het feit dat [appellant] de betreffende vragen niet juist heeft ingevuld, moet worden geconcludeerd dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet Generali te misleiden. Het hof kan op dit moment dan ook niet tot het oordeel komen dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet om Generali te misleiden. Generali heeft geen concreet bewijs van deze door haar te bewijzen stelling aangeboden, zodat het hof voorbijgaat aan de stelling dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet om Generali te misleiden.

De vraag of Generali ook met [appellant] zou hebben gecontracteerd indien [appellant] bij het invullen van de gezondheidsverklaring wel een kruisje zou hebben gezet bij de subonderdelen A en L van vraag 3 kan op dit moment niet worden beantwoord. De betreffende subonderdelen luiden als volgt:

"Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? (…)

 A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?

(…)

 L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst? (…)”.

Indien [appellant] deze subonderdelen, zoals had gemoeten, had aangekruist, had hij blijkens pag. 2 van die gezondheidsverklaring ook de “Aanvullende vragen gezondheid” op pag. 6, 7 en/of 8 moeten invullen. Het hof neemt vooralsnog aan dat deze niet aan het hof overgelegde pagina’s niet zijn ingevuld. Door het ontbreken van die ingevulde pagina’s kan niet over de vraag worden geoordeeld of Generali ook met [appellant] zou hebben gecontracteerd en zo ja onder welke voorwaarden indien hij wel kruisjes zou hebben gezet bij de vragen A en L. [appellant] zal dus alsnog die pagina’s 6, 7 en/of 8 van de gezondheidsverklaring moeten invullen alsof hij de subonderdelen A en L van vraag 3 heeft aangekruist en met inachtneming van het feit dat hij vóór 9 september 2009 last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.

Indien [appellant] die ingevulde pagina’s bij akte heeft overgelegd, is het aan Generali om bij akte voldoende onderbouwd en gemotiveerd te stellen dat zij de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Zij zal daarbij dan ook in elk geval moeten vermelden welke (aanvullende) voorwaarden zij dan zou hebben gesteld. Nadat [appellant] daarop bij akte heeft gereageerd, zal wederom arrest worden gewezen. Het hof sluit niet uit dat dit wederom een tussenarrest zal zijn omdat het alleszins mogelijk is dat het hof de hulp van een deskundige wenst in te roepen indien bijvoorbeeld de vraag moet worden beantwoord of, kort gezegd, Generali als redelijk handelend verzekeraar in 2009 de onderhavige overeenkomst zou hebben gesloten indien [appellant] de vragen, inclusief die op de net genoemde pagina’s 6, 7 en/of 8, juist zou hebben beantwoord en zo ja of die overeenkomst dan al dan niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Er zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgesteld feiten, behoudens voor zover de rechtbank van het feit is uitgegaan dat [appellant] een andere verzekeringsmaatschappij heeft gezocht omdat zijn verzekering bij Nationale Nederlanden afliep. Met inachtneming van het vorenstaande gaat het hof in dit geding in elk geval uit van de volgende feiten.

a. [appellant] heeft sinds februari 2004 een schildersbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Daarvoor was hij werknemer bij diverse bouwbedrijven. In die hoedanigheid verrichtte hij schilderwerk, houtsanering, glaszetten, behang- en spuitwerk. Na oprichting van zijn eigen onderneming heeft [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Nationale Nederlanden gesloten, die is beëindigd voor 1 januari 2010.

b. [appellant] heeft met ingang van 1 januari 2010 bij Generali een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. [appellant] heeft hiertoe een gezondheidsverklaring ten behoeve van de verzekering ingevuld en op 9 september 2009 ondertekend (productie 6 bij het inleidend verzoekschrift). De considerans van deze verklaring vermeldt onder het hoofd “Invullen van de vragen”:

“Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt. (…)

Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht.(…)”.

Vraag 3 van deze gezondheidsverklaring luidt als volgt:

"Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? (…)

 A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?

(…)

 L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst? (…)”

[appellant] heeft op de slotvraag bij vraag 3 of hij één of meer categorieën heeft aangekruist, nee geantwoord.

c. Op 8 december 2009 heeft [appellant] zijn huisarts, mevrouw [huisarts] , bezocht in verband met klachten van huiduitslag, hoofdpijn, misselijkheid, vermoeidheid en vergeetachtigheid. Met een verwijzingsbrief d.d. 5 januari 2010 is hij doorverwezen naar het zogeheten

Solvent-Team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten in het AMC voor nader onderzoek. Mevrouw [huisarts] heeft in haar verwijzingsbrief van 5 januari 2010 (productie 18 inleidend verzoekschrift) onder meer vermeld:

"Dhr. [appellant] is sinds jaren schilder. Hij heeft de laatste jaren hinderlijk last van: Vergeetachtigheid, slechte concentratie, fouten met schrijven".

d. Op 15 januari 2010 heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld bij Generali en geclaimd op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

e. Op 4 februari 2010 heeft een intakegesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en dr. [bedrijfsarts] , bedrijfsarts en klinisch arbeidsgeneeskundige verbonden aan het Solvent-Team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten.

f. Generali heeft bij brief van 31 mei 2010 (productie 5 inleidend verzoekschrift) de claim afgewezen, stellende dat uit medische informatie is gebleken dat [appellant] voor aanvang van de verzekering dezelfde klachten had en hij, in strijd met zijn mededelingsplicht van art. 7:928 BW, heeft nagelaten deze klachten te vermelden in de gezondheidsverklaring.

g. Bij brief van 3 september 2010 aan de gemachtigde van [appellant] (productie 11 inleidend verzoekschrift) schrijft genoemde dr. [bedrijfsarts] :

“(…)

Op 04-02-2010 heb ik de heer en mevrouw [appellant] gesproken op het beroepsziektenspreekuur van het Solvent Team. De heer [appellant] was verwezen (toevoeging hof: door) de huisarts en in de verwijsbrief (…) staat dat hij sinds jaren schilder is en de laatste jaren hinderlijk last heeft van: vergeetachtigheid, slechte concentratie en fouten met schrijven.

Tijdens de intake heb ik deze klachten geëxploreerd en begreep ik dat de klachten een jaar bestonden. In een latere brief aan collega [collega appellant 2] heb ik dat na overleg met betrokkene enigszins genuanceerd naar “ongeveer een jaar”.

Zoals u wellicht bekend, komen dergelijke nuanceringen wel vaker voor. Wanneer iemand niet direct medische klachten heeft schenkt hij (…) daar aanvankelijk geen aandacht aan. Wanneer deze niet verdwijnen of verergeren maakt men een afspraak bij de huisarts. Pas eind 2009 waren de klachten van betrokkene in dit geval dermate verergerd, dat hij het nodig vond om de huisarts te consulteren, (…). Je zou dus kunnen zeggen dat de klachten pas eind 2009 dermate ernstig werden dat ze als “klinisch relevant” waren aan te merken. (…)”

h. Bij brief van 9 september 2010 aan [appellant] (productie 10 inleidend verzoekschrift) schrijft huisarts [huisarts] :

“(…)

Naar aanleiding van uw schrijven, kan ik u melden dat de vermelding in de verwijsbrief naar het AMC, te weten dat Dhr. [appellant] ‘de laatste jaren hinderlijk last heeft van’ (volgt opsomming van de klachten), onjuist is. Zoals opgemaakt kan worden uit de werkregels van ons medisch dossier, heeft Dhr. [appellant] zich niet eerder gemeld met dergelijke klachten, dan op 8/12/2009. Ik heb in het dossier geen notitie gemaakt over de duur van de klachten, maar ik kan me herinneren dat de klachten nog niet lang aanwezig waren. Het betreft dus een verschrijving mijnerzijds in de verwijsbrief in het AMC dd 05/01/2010. (…)”

In het door partijen in eerste aanleg gemeenschappelijk ingediende verzoekschrift ex art. 96 Rv is de rechtbank verzocht om bij wege van uitspraak op de voet van art. 96 Rv een verklaring voor recht te geven inhoudende of door [appellant] bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering de mededelingsplicht van art. 7:928 B.W. werd geschonden.

De rechtbank heeft na het houden van een comparitie, waarbij is afgesproken dat getuigen zullen worden gehoord, als getuigen gehoord huisarts mevrouw [huisarts] , bedrijfsarts [bedrijfsarts] , mevrouw [zus appellant] , een zus van [appellant] , en de heer [collega appellant 1] , een collega van [appellant] . Bij het bestreden vonnis van 10 februari 2012 is voor recht verklaard dat [appellant] bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering de mededelingsplicht van art. 7:928 B.W. heeft geschonden.

In dit hoger beroep vordert [appellant] onder het voordragen van tien grieven, waarbij de twee laatste grieven zijn genummerd als negen, en na het wijzigen van zijn eis, dat het hof het vonnis van 10 februari 2012 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

voor recht zal verklaren dat [appellant] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden;

Subsidiair:

voor zover [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, voor recht zal verklaren dat Generali aan deze schending geen rechten kan ontlenen en gehouden is tot uitkering aan [appellant] onder de afgesloten verzekering;

Primair en subsidiair:

Generali zal veroordelen aan [appellant] te betalen de maandelijkse arbeidsongeschiktheidsuitkering vanaf 15 februari 2010 tot aan de datum dat [appellant] niet langer arbeidsongeschikt is, dan wel over een door het hof in goede justitie te bepalen periode en eventueel onder het stellen van voorwaarden en van een door het of te bepalen hoogte, onder veroordeling van Generali in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Generali heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Generali heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de gewijzigde eis. Het hof heeft evenmin bezwaar tegen de wijziging van eis in deze procedure die door partijen bij gezamenlijk ingediend verzoekschrift is aangevangen, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat hij zijn bij Nationale Nederlanden lopende verzekering heeft opgezegd omdat zijn financiële adviseur hem dat had geadviseerd vanwege de lagere premie die Generali hanteerde en de langere en betere dekking bij Generali. De rechtbank heeft daarom ten onrechte vastgesteld dat [appellant] een andere verzekeringsmaatschappij heeft gezocht omdat de polis bij Nationale Nederlanden afliep.

Generali heeft zich wat dit in hoger beroep gestelde feit betreft gerefereerd aan het oordeel van het hof. Daarmee is dit feit niet weersproken, zodat het hof in het hierna volgende ervan uit gaat dat [appellant] zijn verzekering bij Nationale Nederlanden heeft opgezegd en een nieuwe verzekering bij Generali heeft gesloten omdat de polis van Generali naar de mening van [appellant] betere condities kende.

Het slagen van deze grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Uit niets blijkt namelijk dat de rechtbank bij haar oordeel heeft meegewogen de reden waarom [appellant] met Generali de onderhavige verzekeringsovereenkomst heeft gesloten.

Met zijn grieven twee tot en met acht voert [appellant] onder meer aan dat hij ten tijde van het invullen van de gezondheidsverklaring ten behoeve van de verzekering en de ondertekening daarvan op 9 september 2009 geen klachten ervoer. Hij heeft geen eerdere klachten ervaren dan kort voorafgaand aan zijn bezoek aan huisarts [huisarts] .

Het hof stelt voorop dat [appellant] in feite in dit hoger beroep vordert veroordeling van Generali om tot uitkering over te gaan, omdat, zo begrijpt het hof, [appellant] arbeidsongeschikt is geraakt zodat Generali op grond van de verzekering tot uitkering is verplicht. Het daartegen door Generali gevoerde verweer houdt in dat zij niet hoeft uit te keren omdat [appellant] niet heeft nageleefd zijn in art. 7:928 BW vermelde verplichting om vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan Generali alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van Generali of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Daarmee voert Generali een bevrijdend verweer. De daaraan ten grondslag liggende feiten dient zij te bewijzen. Wat dit betreft stelt het hof vast dat de rechtbank de op 27 september 2011 gehoorde vier getuigen niet heeft gehoord aan de hand van een in enig processtuk expliciet geformuleerde bewijsopdracht. De rechtbank heeft niet geoordeeld over de vraag welke partij welke bewijslast draagt. Uit de inhoud van de getuigenverklaringen blijkt wel dat de getuigen in elk geval zijn gehoord omtrent de vraag wanneer de klachten waarvoor [appellant] zich tot huisarts [huisarts] heeft gemeld, zich voor het eerst hebben geopenbaard.

Huisarts mevrouw [huisarts] heeft als getuige verklaard, voor zover relevant:

“(…) De heer [appellant] is op 8 december 2009 bij mij op het spreekuur geweest. Dat was de eerste keer dat ik hem ontmoette. Hij kwam alleen. De heer [appellant] kwam met een aantal klachten, namelijk een paar weken niet fit, kriebelhoest, dunnere ontlasting, jeukende uitslag op de onderarm, en, als laatste gaf hij aan dat hij ook last had van vergeetachtigheid en dat hij problemen had met concentreren en fouten maakte met schrijven. Hij opperde zelf de mogelijkheid van schildersziekte. Het was slechts een 10 minuten spreekuur. (…) Ik heb waarschijnlijk wel gevraagd hoe lang hij deze klachten al had. Ik heb daar geen aantekening van gemaakt. (…) Ik heb in de verwijzing opgeschreven dat hij de laatste jaren hinderlijk last heeft van vergeetachtigheid, slechte concentratie en fouten met schrijven. Deze verwijsbrief heb ik een maand later, op 5 januari 2010, na mijn vakantie geschreven. Het is een onnauwkeurige beschrijving geweest. Ik heb waarschijnlijk aan de heer [appellant] gevraagd wanneer deze klachten zo’n beetje waren begonnen. In mijn herinnering is het niet zo dat de heer [appellant] heeft gezegd dat hij de laatste jaren reeds die klachten had. Het kan wel zijn dat hij daar al eerder iets van had gemerkt, maar kennelijk was het pas op 8 december 2009 zo dat hij dacht “ik ga naar de huisarts”. (…) In mijn herinnering is het zo dat hij alleen gezegd heeft dat hij eerder wel eens wat had gemerkt. (…)”.

Dr. [bedrijfsarts] heeft als getuige verklaard, voor zover relevant:

“(…) Ik heb op 4 februari 2010 een gesprek gehad met de heer [appellant] , waarbij ook zijn vrouw aanwezig was. (…) Ik heb een anamnese afgenomen. Een van de uitgangspunten daarvoor is de brief van de huisarts. Daarin was vermeld dat de heer [appellant] de laatste jaren last heeft van vergeetachtigheid, concentratieproblemen en fouten met schrijven. Dat is besproken met de heer [appellant] en zijn vrouw. Naar aanleiding daarvan heb ik in de patiëntenbrief vermeld dat de klachten 1 jaar bestonden. Ik heb dat later genuanceerd naar "ongeveer 1 jaar". Een exacte aanduiding daarvan is namelijk niet te geven. In mijn herinnering is daarover met de heer [appellant] en zijn vrouw verder geen discussie gevoerd. In mijn aantekeningen heb ik staan dat de heer [appellant] ongeveer 1 jaar last heeft van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. Verder heb ik daar staan dat de klachten in de vakantie verdwijnen. (…) Ik kan niet zeggen wanneer het voor de heer [appellant] duidelijk was dat hij echt iets had. (…) Je zou 3 fasen in een opgaande lijn kunnen onderscheiden. In de eerste fase merkt de patiënt iets; in de tweede fase neemt dat toe, maar is het nog niet alarmerend en gaat de patiënt nog niet naar de dokter; in de derde fase wordt het erger en gaat de patiënt naar de dokter. Pas vanaf fase 3 is de klacht klinisch relevant. Dan is de patiënt er zelf van doordrongen dat hij hulp van een arts nodig heeft. In het geval van de heer [appellant] heb ik, waar ik de periode van ongeveer 1 jaar heb genoemd, bedoeld de periode vanaf fase 2 aan te geven. (…)”

Mevrouw [zus appellant] heeft als getuige verklaard, voor zover relevant:

“Ik ben de zus van [appellant] . (…) Ik weet dat [appellant] langzaamaan vergeetachtig is geworden en veel hoofdpijn heeft gekregen. Ik kan me herinneren dat hij op een verjaardag bij mijn ouders een biertje had gedronken, waar hij erg duizelig van werd. Ik weet niet meer wanneer die verjaardag was. Die klachten zijn een paar jaar geleden begonnen. Ik kan niet precies zeggen wanneer. Ik weet ook niet of [appellant] die klachten ook al voor december 2009 had. Pas na de onderzoeken die bij hem zijn verricht, hoorde ik voor het eerst van de ziekte. Nadat die ziekte was vastgesteld kon ik plaatsen dat hij eerder ook dingen vergeten was.”.

De heer [collega appellant 1] heeft als getuige verklaard, voor zover relevant:

“ [appellant] is mijn collega. (…) Ik ken hem vanaf 2003/2004.

Ik weet sinds 1 à 1,5 jaar dat [appellant] de schildersziekte heeft. (…)

Op uw vraag vanaf wanneer ik iets aan [appellant] heb gemerkt, antwoord ik dat me pas dingen zijn gaan opvallen sinds eind 2009, begin 2010. Ik kan dat niet meer precies aangeven. Vanaf ongeveer die tijd viel me op dat hij regelmatig dingen vergat. Vanaf 2010 heb ik er ook wel met hem over gesproken. Eerder heeft [appellant] er niet over geklaagd dat hij vergeetachtig was of andere klachten had.”.

Het hof is van oordeel dat uit de verklaring van dr. [bedrijfsarts] als getuige voorshands kan worden afgeleid dat uit de anamnese is gebleken dat [appellant] op 4 februari 2010 al ongeveer een jaar last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden. Uit de verklaring van dr. [bedrijfsarts] blijkt niet dat hij deze conclusie uitsluitend heeft gebaseerd op de verwijzingsbrief van huisarts [huisarts] .

Dr. [bedrijfsarts] verklaart immers dat de verwijzingsbrief een van de uitgangspunten voor de anamnese is geweest, dat hetgeen daarin is vermeld met [appellant] en zijn vrouw is besproken en dat hij naar aanleiding daarvan in de patiëntenbrief heeft vermeld dat de klachten één jaar bestonden. Het hof weegt hierbij mee dat uit de getuigenverklaring van dr. [bedrijfsarts] blijkt dat hij in zijn aantekeningen ook andere klachten heeft vermeld waarvan [appellant] ongeveer één jaar last zou hebben dan de klachten die in de verwijsbrief van de huisarts zijn genoemd. Daarnaast weegt het hof mee dat dr. [bedrijfsarts] in zijn aantekeningen heeft vermeld dat de klachten in de vakantie verdwijnen, terwijl uit niets blijkt dat daarmee alleen vakanties zijn bedoeld van na 9 september 2009, de dag waarop [appellant] de gezondheidsverklaring ten behoeve van de verzekering heeft ondertekend. De andere gehoorde getuigen hebben niets verklaard over de inhoud van het gesprek tussen [appellant] , zijn vrouw en dr. [bedrijfsarts] op 4 februari 2010, zodat uit die verklaringen niet anders kan worden afgeleid.

[appellant] heeft in dit hoger beroep aangeboden om als getuige te horen zijn ex-echtgenote die aanwezig is geweest bij het gesprek op 4 februari 2010. Het hof zal hem toelaten tegenbewijs te leveren tegen het op grond van het bovenstaande voorshands vaststaande feit dat [appellant] vóór 9 september 2009 last had van hoofdpijn, misselijkheid, huiduitslag, vergeetachtigheid en problemen met het vinden van woorden.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat Generali niet conform art. 7:929 BW binnen twee maanden nadat zij heeft ontdekt dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting van art. 7:928 BW de gevolgen daarvan heeft ingeroepen. Daartoe stelt hij dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de beslissing van Generali om de claim af te wijzen enkel is gebaseerd op de informatie van de huisarts verzonden per brief van 17 maart 2010 (per abuis vermeldt [appellant] in zijn memorie van grieven in nr. 5.8 het jaartal 2013).

Blijkens het hiervoor in r.o. 8.1 sub f vastgestelde feit heeft Generali bij brief van 31 mei 2010 de claim afgewezen, stellende dat uit medische informatie is gebleken dat [appellant] voor aanvang van de verzekering dezelfde klachten had en hij, in strijd met zijn mededelingsplicht van art. 7:928 BW, heeft nagelaten deze klachten te vermelden in de gezondheidsverklaring. Deze afwijzing is op grond van art. 7:929 BW te laat indien Generali vóór 31 maart 2010 heeft ontdekt dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met art. 7:928 BW.

Dat Generali met voldoende zekerheid die ontdekking vóór 31 maart 2010 heeft gedaan, blijkt niet. Zelfs als juist is dat Generali zelf per brief van 17 maart 2010 de verwijzingsbrief van 5 januari 2010 van huisarts [huisarts] heeft ontvangen, dan nog geeft de inhoud van die enkele verwijzingsbrief onvoldoende handvatten om te kunnen leiden tot de conclusie dat [appellant] zou hebben gehandeld in strijd met zijn mededelingsplicht van art. 7:928 BW. Terecht is eerst nader onderzoek ingesteld, zoals het hof afleidt uit de als productie 14 bij inleidend verzoekschrift overgelegde brief van de geneeskundig adviseur van Generali van 20 mei 2010. Uit die brief blijkt immers dat contact is opgenomen met de arts van het Solvent Team. Gesteld noch gebleken is vervolgens dat de resultaten van dit contact vóór 31 maart 2010 bij Generali zelf in die zin bekend zijn geworden dat de termijn van art. 7:928 BW al vóór 31 maart 2010 is gaan lopen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Generali tijdig in de zin van art. 7:928 BW heeft gereageerd, zodat de grief faalt.

[appellant] heeft eveneens aangevoerd dat in de vraagstelling van Generali niet wordt geïnformeerd naar de klachten vergeetachtigheid, vermoeidheid en misselijkheid. Zij kan daarom geen beroep doen op schending door [appellant] van zijn mededelingsplicht, aldus [appellant] .

Deze grief faalt. Uit de mededeling in de considerans van de gezondheidsverklaring voor zover inhoudende “Het is zeer belangrijk dat u alle vragen juist en volledig beantwoordt.” (…)

Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht.(…)” gelezen in samenhang met vraag 3 inhoudende “Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? (…)

 A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid?

(…)

 L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst? (…)”, volgt voldoende duidelijk dat [appellant] , indien hij voor de dag waarop hij de gezondheidsverklaring ondertekende, leed aan vergeetachtigheid, vermoeidheid en misselijkheid, dit had moeten meedelen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.