ABRvS, 04-03-2009, nr. 200804126/1

Bij besluit van 20 september 2006 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Keukencentrum Mandemakers B.V. (hierna: Mandemakers) een boete van € 40.950,00 opgelegd.

Bij besluit van 4 juli 2007 heeft de minister het door Mandemakers daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd tot € 20.550,00.

Bij uitspraak van 28 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank) het door Mandemakers daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 juli 2007 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Mandemakers bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juni 2008, hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De minister heeft desgevraagd een nadere reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 januari 2009, waar Mandemakers, vertegenwoordigd door J.A.M.M. Strik, werkzaam bij Mandemakers, bijgestaan door mr. B.H.M. Karens, advocaat te Ede, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van Richtlijn nr. 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de richtlijn) wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder arbeidstijd: de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt verstaan onder rusttijd: de tijd die geen arbeidstijd is.

Ingevolge artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever:

Ingevolge die aanhef en onder b, wordt verstaan onder werknemer: ‘de ander bedoeld onder a’.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen mede verstaan onder werkgever: ‘degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten’.

Ingevolge die aanhef en onder b, wordt mede verstaan onder werknemer: ‘de ander bedoeld onder a’.

Ingevolge artikel 5:5, tweede lid, van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de gestelde overtredingen, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 11 uren in een aaneengesloten tijdruimte van 24 uren, welke rusttijd éénmaal in elke aaneengesloten tijdruimte van 7 maal 24 uren mag worden ingekort tot ten minste 8 uren. De in de vorige volzin bedoelde tijdruimte vangt aan op het eerste tijdstip van de dag waarop de werknemer arbeid verricht.

Ingevolge deze bepaling, zoals die luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste:

Ingevolge artikel 5:7, derde lid, van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de gestelde overtredingen, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder ten hoogste 10 uren per dienst, in elke periode van 4 achtereenvolgende weken gemiddeld 50 uren per week en in elke periode van 13 achtereenvolgende weken gemiddeld 45 uren per week arbeid verricht.

Ingevolge artikel 5:7, tweede lid, van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder ten hoogste arbeid verricht gedurende:

Ingevolge artikel 5:15, derde lid, aanhef en onder b, van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de gestelde overtredingen en voor zover thans van belang, geldt, indien een werknemer tijdens een dienst arbeid verricht waarop meerdere regels ten aanzien van dezelfde arbeid van toepassing zijn, en waarbij twee of meer van die regels elk ten minste 1 uur tijdens het verrichten van die arbeid van toepassing zijn, indien het een werknemer van 18 jaar of ouder betreft, dat hij tijdens die dienst ten hoogste 10 uren arbeid verricht en hij na die dienst een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 11 uren.

Ingevolge deze bepaling, zoals die luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, geldt, indien het een werknemer van 18 jaar of ouder betreft, dat hij tijdens die dienst ten hoogste 12 uren arbeid verricht en hij na die dienst een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 11 uren, welke rusttijd eenmaal in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren mag worden ingekort tot ten minste 8 uren, indien de aard van de arbeid of de bedrijfsomstandigheden dit met zich brengen.

Ingevolge artikel 5:15, zesde lid, van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de gestelde overtredingen, en ingevolge artikel 5:15, zevende lid, zoals dat luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, organiseert de werkgever de arbeid zodanig, dat de werknemer geen arbeid verricht in strijd met dit artikel.

Ingevolge artikel 7:2, derde lid, van de Atw, zoals dit luidt vanaf 1 januari 2007 en gelezen in verbinding met het eerste lid van dat artikel, wordt een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in de artikelen 8:1, tweede lid, en 10:5, tweede lid, voor zover het betreft de arbeid verricht door personen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, alsmede arbeid in bedrijven of inrichtingen die rechtstreeks betrekking heeft op arbeid verricht in of op motorrijtuigen als bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, onderdeel a, genomen namens de minister van Verkeer en Waterstaat.

Ingevolge artikel 8:1, tweede lid, van de Atw zijn met betrekking tot de door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen categorieën van arbeid met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast of mede belast de door hem aangewezen andere ambtenaren dan de in het eerste lid bedoelde. Indien ambtenaren worden aangewezen die ressorteren onder een andere minister, wordt het besluit tot aanwijzing van die ambtenaren genomen door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en die andere minister gezamenlijk.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt in afwijking van het tweede lid het aldaar bedoelde besluit, voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft, genomen door de minister van Verkeer en Waterstaat en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tezamen.

Ingevolge artikel 10:1 van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van de gestelde overtredingen en voor zover thans van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 5:5, 5:7, derde lid en 5:15, zesde lid.

Ingevolge artikel 10:1 van de Atw, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het besluit op bezwaar en voor zover thans van belang, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 5:5, tweede lid, 5:7, tweede lid en 5:15, zevende lid.

Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, maakt een toezichthouder, indien hij constateert dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het derde lid, gelezen in verbinding met het tweede lid, aanhef en onder e, is, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichting rust tot naleving van het beboetbare wettelijke voorschrift een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van een beboetbaar feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge het vierde lid wordt het rapport toegezonden aan de op grond van artikel 10:5, eerste en tweede lid, aangewezen ambtenaar.

Ingevolge artikel 10:5, tweede lid, legt, voor zover het de in artikel 5:12, tweede lid, onderscheiden categorieën van arbeid betreft, een daartoe door de minister van Verkeer en Waterstaat en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tezamen aangewezen ambtenaar de boete op aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

De Afdeling heeft de minister voorafgaande aan de zitting schriftelijk gevraagd waarop de bevoegdheid van de betrokken toezichthouder van de Arbeidsinspectie is gebaseerd vanaf het moment dat hij de betrokken medewerker van Mandemakers ervan in kennis heeft gesteld dat hij niet langer verplicht is te antwoorden — het moment dat de cautie wordt gegeven — en toezicht overgaat in opsporingsonderzoek wegens verdenking van het plegen van een beboetbaar feit. De minister heeft hierop geantwoord dat de bevoegdheid zowel voor als na het moment van de cautie is ontleend aan hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2009, zaak nr. 200803741/1 (www.raadvanstate.nl), is dit standpunt van de minister juist.

Bij besluit van 20 september 2006 heeft de minister Mandemakers een boete opgelegd van € 40.950,00 omdat een aantal van haar werknemers de arbeids- en rusttijden niet heeft nageleefd. Bij besluit van 4 juli 2007 heeft de minister de boete verlaagd tot € 20.550,00 omdat door de wijziging van de Atw per 1 april 2007 de normering voor de totale arbeid die per dienst mag worden verricht mag worden verruimd en hierdoor een aantal overtredingen vervalt, en heeft hij voor het overige het besluit van 20 september 2006 gehandhaafd. Daartoe heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de reistijd van de monteurs van Mandemakers vanaf huis naar de eerste klant en vanaf hun laatste klant naar huis ten onrechte niet als arbeidstijd is aangemerkt. De minister heeft verwezen naar zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 5 november 1996, inhoudende de Knelpunteninventarisatie Arbeidstijdenwet (Kamerstukken II 1996/97, 25 092, nr. 1), waarin uitleg is gegeven van het begrip arbeidstijd. Deze uitleg is volgens de minister een uitwerking van het autonome begrip arbeidstijd uit de richtlijn.

De rechtbank heeft voorop gesteld dat de wetgeving op het terrein van arbeidstijd onder invloed staat van Europese regelgeving, in het bijzonder van de richtlijn, en dat het begrip arbeidstijd volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) een begrip van gemeenschapsrecht is dat autonoom moet worden uitgelegd. Vervolgens heeft zij, samengevat weergegeven, geoordeeld dat de reistijd kan worden aangemerkt als tijd waarin de monteurs werkzaam zijn en werkzaamheden uitoefenen, dat de werknemers tijdens deze reistijd ter beschikking van de werkgever staan en dat derhalve tijdens het desbetreffende woon-werkverkeer sprake is van arbeidstijd.

Mandemakers betoogt in hoger beroep, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat van haar werknemers niet meer en niet minder wordt verlangd dan dat zij op een bepaald tijdstip op het eerste adres aanwezig zijn en het laatste adres op een bepaald tijdstip verlaten en dat zij tijdens de reistijd geen zeggenschap over de werknemers kan uitoefenen.

De Afdeling heeft partijen voorafgaande aan de zitting schriftelijk de vraag voorgelegd of naar hun mening in de Nederlandse arbeidstijdenwetgeving een definitie is opgenomen van het begrip arbeidstijd die invulling geeft aan artikel 2 van de Europese richtlijn en zo neen, of het in overeenstemming is te achten met het Gemeenschapsrecht, mede gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie van 8 oktober 1987 in zaak 80/86, Kolpinghuis (Jurispr. 1987, blz. 03969), dat de minister zich voor de handhaving van de Atw rechtstreeks heeft gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de richtlijn.

De minister heeft in reactie daarop, samengevat weergegeven, te kennen gegeven dat hij zich voor de handhaving niet rechtstreeks heeft gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de richtlijn, maar op genoemde artikelen van de Atw. De term arbeidstijd is volgens de minister niet gedefinieerd in de Atw. Wel zijn in de Atw definities opgenomen van de begrippen werkgever en werknemer en volgt uit die definities tevens wat wordt verstaan onder arbeidstijd. Aangezien de desbetreffende bepalingen van de Atw een implementatie zijn van de richtlijn, is het begrip arbeidstijd richtlijnconform geïnterpreteerd. Daarom is artikel 2, eerste lid, van de richtlijn bij de besluitvorming betrokken. Het begrip arbeidstijd in de artikelen van de Atw dient volgens de minister minimaal de arbeidstijd zoals gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn te omvatten. Een andere interpretatie zal in strijd zijn met de richtlijn en het beginsel van gemeenschapstrouw, aldus de minister.

De Afdeling dient allereerst te beoordelen of, zoals de minister in wezen betoogt, de in de Atw gehanteerde begrippen voldoende aanknopingspunten bieden voor de uitleg dat onder de arbeidstijd in het kader van de Atw moet worden verstaan de in de richtlijn gehanteerde definitie van arbeidstijd.

In de Atw zijn geen definitieomschrijvingen opgenomen van de begrippen arbeid en arbeidstijd. Anders dan door de minister is betoogd, is de Afdeling van oordeel dat uit de in artikel 1:1 van de Atw gegeven omschrijvingen van de begrippen werkgever en werknemer geen rechtszekere definitie van het begrip arbeidstijd volgt. Artikel 2 van de richtlijn is in zoverre niet geïmplementeerd.

In dit geding is ten aanzien van de genoemde reistijd niet duidelijk of sprake is van ‘het ter beschikking staan van de werkgever’ in de zin van de definitie uit artikel 2, eerste lid, van de richtlijn. Nog los van de vraag hoe dit begrip moet worden uitgelegd, ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of in dit geval kan worden geoordeeld dat de Atw door middel van richtlijnconforme uitleg voldoende grondslag biedt om een bestuurlijke boete op te leggen aan Mandemakers. In dit verband wijst zij op voormeld arrest van het Hof van Justitie in de zaak Kolpinghuis, waaruit volgt dat richtlijnconforme uitleg van bepalingen van nationaal strafrecht zijn begrenzing vindt in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het Gemeenschapsrecht, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Deze uitspraak is, wat betreft niet volledig omgezette richtlijnen, bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie van 26 september 1996 in zaak C-168/95, Arcero (Jurispr. 1996, blz. I-04705). Hoewel het in het onderhavige geval niet gaat om bepalingen van nationaal strafrecht, zoals in de zaken Kolpinghuis en Arcero, maar om bepalingen die zien op het opleggen van een bestuurlijke boete, gaat de Afdeling er vanuit dat het oordeel van het Hof van Justitie ook in onderhavig geval van toepassing is.

Nu artikel 2 van de richtlijn, wat betreft de definitieomschrijving van arbeidstijd, niet is geïmplementeerd in de Atw en deze definitieomschrijving en de uitleg daarvan in dit geval van doorslaggevende betekenis zijn voor de vraag of sprake is van een overtreding van de Atw, verzet de rechtszekerheid zich tegen richtlijnconforme uitleg van de Atw. Dit leidt tot het oordeel dat de minister in dit geval niet bevoegd was de boete aan Mandemakers op te leggen.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 4 juli 2007 vernietigen wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het primaire besluit van 20 september 2006 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Dijk voorzitter

w.g. Van der Smissen ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2009