2.3.4.3 De gronden voor ‘onverbindendheid’

De effectiviteit van de verplichte opschortingstermijn wordt verhoogd door de sanctie die op een overtreding daarvan is gesteld. Ingevolge artikel 2 quinquies lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen moeten lidstaten ervoor zorgen dat een overeenkomst ‘onverbindend’ kan worden verklaard, wanneer de opschortingstermijn niet in acht is genomen en daarnaast aan de volgende drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de inbreuk op de opschortingstermijn de inschrijver die beroep heeft ingesteld, hebben verhinderd precontractuele rechtsmiddelen aan te wenden. Ten tweede moet er sprake zijn van een inbreuk op de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn. Ten derde moet deze inbreuk de kansen hebben beïnvloed van de inschrijver die beroep heeft ingesteld. Voor situaties waarin niet aan deze aanvullende voorwaarden is voldaan, mogen lidstaten zelf bepalen of de sanctie van ‘onverbindendheid’ geldt of dat alternatieve sancties worden opgelegd.1 Lidstaten zouden namelijk kunnen oordelen dat de zware sanctie van ‘onverbindendheid’ in die situaties niet passend is.2

De sanctie van ‘onverbindendheid’ staat ingevolge artikel 2 ter sub a van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen tevens op gunning van een opdracht zonder voorafgaande oproep tot mededinging in het Publicatieblad van de Europese Unie in de gevallen waarin de Aanbestedingsrichtlijnen bekendmaking voorschrijven.3

Wanneer lidstaten de door artikel 2 ter sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen geboden mogelijkheid hebben benut door de opschortingstermijn niet van toepassing te verklaren op de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, moet de sanctie van ‘onverbindendheid’ tot slot tevens worden gesteld op een inbreuk op een van de in artikel 2 ter sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen genoemde bepalingen, mits de geraamde waarde van de betrokken opdracht gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde.4

Zowel de in sub a als de in sub c van artikel 2 ter van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen genoemde grond voor ‘onverbindendheid’ houdt verband met onrechtmatig onderhands gegunde opdrachten. Lidstaten zijn verplicht de sanctie van ‘onverbindendheid’ op deze gronden uit te sluiten, wanneer de aanbestedende dienst van mening is dat een voorafgaande oproep tot mededinging niet verplicht is, het voornemen tot onderhandse gunning in het Publicatieblad van de Europese Unie bekend is gemaakt, respectievelijk het besluit tot gunning aan de ‘betrokken inschrijvers’ is verzonden, en vervolgens een opschortingstermijn van ten minste tien dagen in acht is genomen, voordat de overeenkomst is gesloten.5 Wanneer binnen de termijn van ten minste tien dagen een rechtsmiddel is ingesteld, moet de aanbestedende dienst bovendien de beslissing van de beroepsinstantie afwachten.6

Ingevolge artikel 2 quinquies lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen mogen lidstaten bepalen dat een overeenkomst niet ‘onverbindend’ wordt verklaard, ook al is aan de voorwaarden van het eerste lid van dit artikel voldaan, wanneer de beroepsinstantie oordeelt dat instandhouding van de overeenkomst op grond van ‘dwingende redenen van algemeen belang’ noodzakelijk is. De instandhouding kan tot een deel van de overeenkomst worden beperkt.7 De beroepsinstantie moet bij zijn beslissing alle relevante aspecten onderzoeken. Economische belangen mogen als dwingende redenen worden beschouwd, maar alleen als ‘onverbindendheid’ van de overeenkomst onevenredig grote gevolgen zou hebben. Economische redenen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst mogen echter in het geheel niet in beschouwing worden genomen. De laatste alinea van artikel quinquies lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen bevat een enuntiatieve opsomming van economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst.

Volgens Golding en Henty zijn nauwelijks situaties voorstelbaar waarin dwingende redenen niet betrekking hebben op economische belangen en, wanneer dat wel het geval is, die economische belangen niet op enige manier rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst. De ruimte voor instandhouding van een overeenkomst die op één van de in artikel 2 quinquies lid 1 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen genoemde gronden in beginsel ‘onverbindend’ moet worden verklaard, zou daardoor te beperkt zijn.8 Golding en Henty pleiten voor meer vrijheid voor de nationale beroepsinstanties om in ieder concreet geval te beslissen of de sanctie van ‘onverbindendheid’ passend is.9 Het is afwachten welke invulling het HvJ aan artikel 2 quinquies lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zal geven. Gelet op het uitzonderingskarakter van de bepaling is het onwaarschijnlijk dat het HvJ een ruime toepassing zal toestaan en dus het begrip ‘economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst’ eng zal uitleggen.

Lidstaten die bepalen dat een overeenkomst in uitzonderlijke omstandigheden niet ‘onverbindend’ hoeft te worden verklaard, moeten voorzien in alternatieve sancties als bedoeld in artikel 3 sexies lid 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Doordat een overeenkomst gedeeltelijk in stand kan worden gelaten, is een combinatie van de sanctie van ‘onverbindendheid’ en alternatieve sancties mogelijk.