Hof 's-Hertogenbosch, 09-05-2019, nr. 200.247.916, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is op 1 november 2015 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van directie manager Verkoop en Marketing. Vanaf 1 november 2016 kreeg hij de nieuwe functie van (titulair) directeur Verkoop en Marketing tegen een salaris van laatstelijk € 7.728,07 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. De vaste eindejaarsuitkering bedroeg € 4.565,--. De variabele eindejaarsuitkering bedroeg in 2017: € 18.200,-- bruto. [appellant] is geboren op [geboortedatum] 1977.

[verweerster] houdt zich bezig met de verkoop en distributie van luchtkussens, alsmede de productie, verkoop en distributie van op luchtkussens voortbewegende transportsystemen. Indirect aandeelhouder van [verweerster] is Stichting Administratiekantoor [stichting administratiekantoor] te [plaats 1] (hierna te noemen Stak) met als bestuurders: [statutair directeur] voornoemd, de heer [bestuurder 1] (hierna [bestuurder 1] ) en mevrouw [bestuurder 2] .

[verweerster] heeft [appellant] aangenomen in een nieuwe functie binnen haar bedrijf na een selectie door organisatiebureau [organisatiebureau 1] . [appellant] zou passen in het daarbij geformuleerde profiel. Hij zou sterk zijn in het ontwikkelen van nieuwe markten, out-of-the-box denken, oplossingsgericht en analytisch sterk zijn, alsmede een inspirerende teamplayer zijn. [verweerster] heeft [appellant] de eerste jaren veel ruimte gegeven om de functie volgens zijn eigen inzichten te vervullen, omdat hij werd geacht de kennis en ervaring te hebben die bij [verweerster] ontbrak. [verweerster] wilde haar omzet vergroten van ongeveer 2,5 miljoen naar 5 miljoen in het jaar 2020.

In de jaren 2015, 2016 en 2017 heeft jaarlijks een vergadering plaatsgevonden van het bestuur van voornoemde indirecte aandeelhouder. [appellant] sloot steeds aan bij deze vergaderingen. Tijdens de vergadering op 11 december 2017 heeft [appellant] een presentatie gegeven over zijn strategische marktvisie.

[appellant] heeft een businessplan opgesteld voor [verweerster] , gedateerd 21 februari 2018.

[verweerster] heeft het volledige managementteam een zogeheten kleurencoaching laten afnemen door organisatiebureau [organisatiebureau 2] uit [plaats 2] . Vervolgens heeft [organisatiebureau 2] een assessment bij [appellant] afgenomen op 28 februari 2018.

Begin april 2018 bleek dat de omzet van het eerste kwartaal 2018 achterbleef bij de prognose hiervoor en ook lager was dan de omzet van het eerste kwartaal van 2017.

Op 24 april 2018 is [appellant] is vrijgesteld van zijn werkzaamheden.

[bestuurder 1] heeft op 25 juni 2018 een verklaring opgesteld waarin onder meer staat:

“(…) ben ik drie maal aanwezig geweest bij een presentatie van de Directeur Verkoop en Marketing van [verweerster] ( [appellant] ). In ieder geval tijdens de derde presentatie viel mij op, dat het ontbrak aan diepgang en strategische visie die gericht is op structureel meer omzet met een goed ingericht verkoopteam. [appellant] geeft aan wat hij wil bereiken maar kan niet uitleggen hoe hij dat gaat bereiken. Daarover heb ik een aantal aanbevelingen gedaan aan [appellant] . Ik kreeg toen geen feedback, die ik eigenlijk wel verwacht had van een Directeur Verkoop en Marketing.

Na het vertrek van [appellant] uit de vergadering heb ik mijn indruk gedeeld met [statutair directeur] . [statutair directeur] gaf daarop aan dat hij dit vaker aan de hand had met [appellant] . We hebben daarover uitgebreid met elkaar gesproken. Uiteindelijk heb ik [statutair directeur] geadviseerd om [appellant] een assessment te laten doen en op basis daarvan een coaching traject aan te bieden. In dat kader zou ook bekeken kunnen worden hoe het management als zodanig functioneert.(…)”

[verweerster] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden. [verweerster] heeft dat verzoek gebaseerd op artikel 7:671b jo. 7:699 lid 1 en lid 3 aanhef en onder h BW. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat de arbeidsverhouding met [appellant] verstoord is geraakt. Enerzijds vanwege spanningen in de organisatie door de wijze van communiceren van [appellant] . Anderzijds heeft [appellant] zijn targets en samenhangende doelstellingen niet gehaald. Er is sprake van een gebrekkige marketingvisie voor de toekomst en een gebrekkige marketingstrategie. Uit een assessment is gebleken dat het [appellant] ontbreekt aan een mensgerichte benadering, doortastendheid, alsmede aan analytisch en strategisch vermogen. Als gevolg van een en ander is verschil van inzicht ontstaan over de wijze waarop [appellant] aan zijn functie inhoud dient te geven en reiken zijn ontwikkelingsmogelijkheden niet ver genoeg om de functie te vervullen. Gelet op deze tekortkomingen en zijn positie in de onderneming is herplaatsing niet mogelijk, aldus [verweerster] .

[appellant] heeft allereerst bij wijze van voorlopige voorziening wedertewerkstelling verzocht ex 223 Rv. en verder geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek, subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en tot vernietiging van het non-concurrentiebeding en relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2018 ontbonden onder toekenning van een transitievergoeding van € 8.801,67 bruto aan [appellant] en afwijzing van de overige verzoeken.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft – na eiswijziging – geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van zijn verzoek om een billijke vergoeding primair uit hoofde van art. 7: 683 lid 3 BW en subsidiair uit hoofde van art. 7: 671b lid 8 sub c BW en daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

redelijke grond?

Het hof zal eerst beoordelen of de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden. In dat kader dient te worden bezien of sprake is geweest van een redelijke grond voor ontbinding, in dit geval of voldaan is aan de zogenaamde h-grond, dus of er sprake is van andere dan de in art. 7: 669 lid 3 sub a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van [verweerster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, én of herplaatsing niet mogelijk was of niet in de rede lag.

[appellant] heeft aangevoerd dat de kantonrechter de h-grond op een verkeerde wijze heeft toegepast. Hij stelt dat de kantonrechter onder meer ten onrechte heeft overwogen dat [verweerster] vindt dat de koers die [appellant] heeft gekozen niet de juiste koers is voor het bedrijf en dat [appellant] vindt dat zijn koers wel de juiste is. [appellant] voert aan dat over de koers van het bedrijf door partijen met geen woord is gerept en dat dat dus geen uitgangspunt in deze zaak kan zijn.

Verder betoogt [appellant] dat er tussen partijen geen verschil van inzicht bestond, en voor zover daarvan al sprake zou zijn, dat dit verschil ziet op het functioneren van hem en niet op het te voeren beleid en in zoverre dan een d-grond zou kunnen zijn, maar geen h-grond. Daarnaast stelt [appellant] dat een eventueel verschil van inzicht over zijn functioneren niet onoverbrugbaar was, maar dat hij niet op de hoogte is gesteld door [verweerster] dat zij veranderingen wenste en hij de kans niet heeft gekregen om te veranderen.

[appellant] voert verder aan dat de kantonrechter ten onrechte (te veel) waarde heeft gehecht aan de verklaring van de heer [bestuurder 1] .

In de kern komt het er volgens [appellant] op neer dat [verweerster] geen voldragen d-grond en/of g-grond heeft voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en daarom heeft gezocht naar een reden die als h-grond kan dienen, hetgeen de kantonrechter ten onrechte heeft miskend.

[verweerster] betwist de standpunten van [appellant] en voert (samengevat) aan dat de h-grond wel toegepast kan worden. [appellant] is niet geschikt voor zijn functie en er bestaat ernstige twijfel of [appellant] zich ooit verder zou kunnen ontwikkelen, omdat hij geen inhoud kan geven aan het commerciële beleid van [verweerster] . Hij was te veel gericht op operationele taken, terwijl hij juist was aangenomen voor het bepalen van een strategie. [verweerster] baseert zich daarbij op de door haar gestelde uitkomsten van het assessment van [organisatiebureau 2] (zie rov. 3.1.6.) waaruit volgens haar blijkt dat het [appellant] ontbreekt aan een mensgerichte benadering, doortastendheid, analytisch en strategisch vermogen. [verweerster] stelt dit voldoende met [appellant] te hebben besproken, maar [appellant] bleef zich verzetten tegen de conclusies van het rapport van [organisatiebureau 2] en bleef dat rapport op zijn eigen wijze interpreteren. Aangezien [appellant] daarin bleef volharden en daarom niet coachbaar was, terwijl sprake was van een teruglopende omzet en ernstig afgenomen vertrouwen in hem op diverse niveaus binnen de onderneming, was er geen andere oplossing dan te komen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Het hof overweegt het volgende. Het hof is van oordeel dat een ‘mismatch’ onder omstandigheden zou kunnen leiden tot een ontbinding op de h-grond. Het hof bedoelt met een ‘mismatch’ de volgende situatie die zich volgens [verweerster] heeft voorgedaan. De rekrutering van [appellant] voor de functie is achteraf gezien niet goed geweest. Pas na verloop van tijd is gebleken dat [appellant] niet over de benodigde capaciteiten beschikt om zijn functie op juiste wijze te vervullen, terwijl hij daartoe ook niet met hulp van scholing of coaching geschikt kon worden gemaakt. Wanneer dit ertoe heeft geleid dat het vertrouwen in [appellant] onder druk is komen te staan, zoals [verweerster] heeft betoogd, dan zou dit naar het oordeel van het hof moeten kunnen leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dat verband is van belang dat [appellant] een hoge positie binnen de onderneming heeft en niet valt in te zien dat [verweerster] moet wachten totdat de problemen in haar onderneming zo groot worden, dat de bedrijfsvoering ernstig onder druk komt te staan. In zoverre kan het hof [verweerster] volgen in haar standpunt.

Het hof is echter van oordeel dat [verweerster] onvoldoende zorgvuldig is geweest in de wijze waarop zij dit heeft aangepakt, althans dat daarvan onvoldoende is gebleken, terwijl evenmin vast staat dat van een mismatch sprake is geweest. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] is aangenomen, nadat hij via een bureau was geselecteerd waarbij een assessment is afgenomen en waarbij hij uitstekend leek te voldoen aan de gestelde eisen. Kennelijk heeft [bestuurder 1] op enig moment aan [statutair directeur] medegedeeld dat hij vond dat [appellant] ongeschikt was voor de functie. Dat is echter niet aan [appellant] medegedeeld. Als [appellant] al feedback heeft gekregen van [bestuurder 1] (partijen verschillen hierover van mening) dan hoefde [appellant] daaruit niet af te leiden dat [verweerster] vond dat hij ongeschikt was voor zijn functie. Voor [appellant] was immers niet [bestuurder 1] , maar [statutair directeur] de persoon aan wie hij verantwoording verschuldigd was en die hij als zijn leidinggevende en vertegenwoordiger van [verweerster] diende te beschouwen, terwijl het aantal contacten met [bestuurder 1] minimaal is geweest. [verweerster] heeft aangevoerd dat bureau [organisatiebureau 2] in februari 2018 is ingeschakeld om [appellant] te laten verbeteren, maar ook dat is onvoldoende duidelijk aan [appellant] gecommuniceerd. Het hele managementteam moest immers een kleurencoaching ondergaan, zodat niet valt in te zien waarom [appellant] moest begrijpen dat er ernstige twijfels waren over zijn functioneren en zijn capaciteiten. Gelet op deze situatie kan het [appellant] moeilijk kwalijk worden genomen dat hij zich daarna heeft verzet tegen de conclusies van bureau [organisatiebureau 2] .

Ook valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom aan de conclusies van [organisatiebureau 2] meer waarde moet worden gehecht dan aan de lovende beoordeling van het bij de selectie ingeschakelde bureau (rov.3.1.3.). [verweerster] heeft geen van de rapporten in het geding gebracht. Gelet op de vergaande consequenties de [verweerster] wilde verbinden aan het rapport van [organisatiebureau 2] en de situatie dat [appellant] (terecht gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden) die kritiek niet zonder meer kon of wilde accepteren, had van [verweerster] mogen worden verlangd dat zij eerst nader onderzoek had laten doen naar de verschillen in uitkomst. Dat had gekund door ofwel het eerste bureau te confronteren met de conclusies van [organisatiebureau 2] en om een reactie daarop te vragen, of een derde bureau in te schakelen. Het hof ziet in de door [bestuurder 1] opgestelde verklaring (zie 3.1.9; die is opgesteld ongeveer een maand na indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg) onvoldoende ondersteuning voor de juistheid van de conclusies van [organisatiebureau 2] . Zoals hiervoor al is vermeld, heeft [verweerster] het rapport van [organisatiebureau 2] niet in het geding gebracht en niet valt in te zien waarom [bestuurder 1] als ter zake deskundig moet worden beschouwd. Het betreft een mening van iemand die nauw bij [verweerster] is betrokken, maar [verweerster] heeft niets gesteld over de opleiding en kwalificaties van [bestuurder 1] , of op grond waarvan zijn mening vergelijkbaar is met het niveau van een wervings- en selectiebureau.

[verweerster] is naar het oordeel van het hof niet met voldoende zorgvuldigheid omgegaan met de door haar gestelde – en niet vaststaande – mismatch. Dit betekent dat het hof de door [verweerster] gestelde feiten en omstandigheden niet zal aanmerken als een voldragen h-grond. Het brengt ook met zich dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen.

billijke vergoeding

Het hof overweegt dat in artikel 7: 683 lid 3 BW is bepaald dat indien de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen, hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Art. 7:683 lid 3 BW moet daarbij aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.

Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, 3.4.4 en 3.4.5 ( [naam 1] ), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden. (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018: 857 [naam 2] )

[appellant] heeft verzocht om een billijke vergoeding van € 190.117,-- bruto. Hij heeft zijn verzoek onderbouwd door te verwijzen naar de volgens hem te verwachten resterende duur van de arbeidsovereenkomst van acht jaar.

[verweerster] verzoekt het hof gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid om geen vergoeding toe te kennen. Zij voert daartoe aan dat [appellant] aanspraak heeft op een ww-uitkering en redelijkerwijs, gelet op zijn leeftijd en de situatie op de arbeidsmarkt, in staat moet zijn om op niet al te lange termijn nieuw werk te vinden. Het beperkte non-concurrentiebeding behoeft in dat verband bovendien geen onoverkomelijke beperking te betekenen, zeker niet na de tegemoetkomingen van [verweerster] .

Het hof overweegt dat de volgende omstandigheden hebben geleid tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding. Allereerst verwijst het hof naar de omstandigheden die zijn genoemd in rov. 3.8. Het hof is van oordeel dat [verweerster] (veel) zorgvuldiger had moeten handelen. [verweerster] heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij van oordeel was dat sprake was van een mismatch. Verder zijn na het – in de ogen van [verweerster] vernietigende – assessment van [organisatiebureau 2] geen vervolgstappen met [appellant] afgesproken, zoals bijvoorbeeld een extra assessment om de conclusies van [organisatiebureau 2] te controleren. Integendeel, toen begin april bleek dat de omzetcijfers achterbleven, heeft [verweerster] [appellant] vrij abrupt vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Dit was onnodig diffamerend, nu [appellant] daar niet mee heeft ingestemd. [verweerster] heeft verwijtbaar gehandeld, terwijl het hof oordeelt dat [appellant] geen verwijt valt te maken ten aanzien van het einde aan de arbeidsovereenkomst. Gelet op dit verwijtbare handelen en het feit dat [appellant] inmiddels al zo lang van de werkvloer is geweerd, begrijpt het hof ook dat [appellant] niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst, maar om een billijke vergoeding. Het hof overweegt verder dat als [verweerster] wel de passende stappen had genomen na de constatering dat sprake was van een mismatch, er een vervolgtraject van minimaal zes maanden zou zijn geweest totdat de arbeidsovereenkomst beëindigd had kunnen worden. Weliswaar is niet zeker of een ander bureau het oordeel van [organisatiebureau 2] had gedeeld, maar gelet op de onvrede van [verweerster] is moeilijk denkbaar dat de arbeidsverhouding nog voortgezet kon worden gelet op de functie van [appellant] en het benodigde vertrouwen van [statutair directeur] in hem. Het hof deelt dan ook niet de opvatting van [appellant] dat zijn arbeidsovereenkomst nog acht jaar had kunnen duren.

Het hof schat in dat het [appellant] gelet op zijn leeftijd en achtergrond, vervolgens op korte termijn zou zijn gelukt gelijkwaardige inkomsten te verwerven. Het hof kan zich niet voorstellen dat [appellant] zich niet al tijdens het hiervoor genoemde vervolgtraject zou hebben georiënteerd op een andere werkkring.

Bij het voorgaande komt belang toe aan het feit dat [verweerster] bereid is gebleken het concurrentiebeding te matigen en inmiddels het beroep op het concurrentiebeding helemaal heeft laten vallen. Ten slotte heeft het hof het relatief korte dienstverband van drie jaren meegewogen, alsmede de transitievergoeding van € 8.801,67 bruto.

Dit alles overwegende concludeert het hof dat [appellant] een billijke vergoeding toekomt die wordt begroot op € 75.000,-- bruto.

[appellant] heeft verzocht om vergoeding van kosten op grond van artikel 6:96 BW, maar hij heeft geen inzicht gegeven in de door hem gemaakte kosten. Zodoende is niet inzichtelijk of er kosten zijn gemaakt die niet zien op de advocaatkosten ter zake het voeren van deze procedure en die vallen onder artikel 237 Rv.

Het verzoek van [appellant] om wettelijke rente toe te wijzen over de billijke vergoeding is toewijsbaar, maar het verzoek is wat betreft de ingangsdatum innerlijk tegenstrijdig. Het hof zal de wettelijke rente toekennen vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking.

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Het hof zal de door [appellant] in hoger beroep primair verzochte billijke vergoeding toekennen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd. Het hof zal [verweerster] veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met inachtneming van hetgeen het hof onder 3.14 heeft overwogen over de gevorderde advocaatkosten. In eerste aanleg betreft dit een bedrag van € 600,-- aan salaris advocaat. In het hoger beroep betreft dat € 318,- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten.