Rb. Breda, 11-02-2008, nr. AWB 06/5084

Belanghebbende is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Zij heeft geopteerd voor het niet toepassen van de landbouwregeling van artikel 27 van de Wet. Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, bestaande uit [BV1] en haar twee dochtervennootschappen, [BV2] en [BV3] De aandelen in [BV1] zijn in handen van [de heer] (89%) en [mevrouw] (11%). Ook de directie van de onderneming wordt door [de heer] en [mevrouw] gevoerd.

De administratie van de vennootschappen wordt hoofdzakelijk verzorgd door [mevrouw]. Per vennootschap wordt een aparte administratie bijgehouden. [BV3] heeft haar activiteiten op locaties aan de [straat] en vanaf het jaar 2000 ook aan de [straat] te [woonplaats]. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van vaste planten en bolchrysanten (buitengegroeide). [BV2] heeft haar activiteiten aan de [straat] te [woonplaats]. De vennootschap houdt zich bezig met het kweken en het verkopen van snijchrysanten, perkgoed en bolchrysanten (binnen gegroeide).

Op 18 juni 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting over de jaren 1996 tot en met 1999. Het controlerapport is gedagtekend 7 februari 2002.

[BV2] en [BV3] hebben in 1996 en volgende jaren door tussenkomst van [BV] overeenkomsten gesloten met de naar Pools recht opgerichte vennootschappen [vennootschap1] en [vennootschap2] (later geheten [vennootschap3]. Van deze naar Pools recht opgerichte vennootschappen was [aandeelhouder] enig aandeelhouder. Directeur van [vennootschap1] en [vennootschap3] was [de heer] (hierna: [directeur]). Door een groot aantal tuinders in de omgeving van belanghebbende zijn in de jaren 1995 tot en met begin 2004 vergelijkbare overeenkomsten afgesloten met achtereenvolgens de naar Pools recht opgerichte vennootschappen [vennootschap1], [vennootschap2], [vennootschap3] en [Poolse Vennootschap].

Tot de stukken behoren drie nagenoeg gelijkluidende overeenkomsten tussen [BV3] en [vennootschap1] van 17 januari 1996 en 17 augustus 1996, alsmede tussen [BV3] en [vennootschap2] van 17 augustus 1996. De overeenkomst van 17 januari 1996 luidt als volgt:

OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP

De ondergetekenden:

Binnen drie weken na levering en afname van een gedeelte van de vaste plantenoogst zal de koper de koopsom geheel of gedeeltelijk betalen.

De koper dient na een afname of levering van een gedeelte van de totale in de totale vaste plantenoogst een deel van de totale koopsom te betalen naar de verhouding tussen het aantal geleverde en afgenomen stuks vaste planten en de totale vaste plantenoogst, zoals deze bij het aangaan van deze overeenkomst werd bepaald in lid 1.2.

RETENTIERECHT

ARTIKEL 4

De koper erkent dat de verkoper gebruik kan maken van het retentierecht.

De koper geeft bij deze zijn recht tot verdediging tegen het verlies van zijn eigendomsrechten van het aangeboden en niet betaalde gedeelte van de in lid 1.1 bedoelde vaste plantenoogst op en is zijnerzijds dan van rechtswege ontslagen van zijn afnameverplichting voor dat gedeelte indien de verkoper van het in het vorige lid bedoelde retentierecht gebruik maakt.

BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE KOPER

ARTIKEL 5

De koper verklaart dat hij voor de duur van de overeenkomst het groeirisico volledig voor zijn rekening en risico zal nemen.

De koper zal de verkoper vrijwaren voor alle verplichtingen welke voortvloeien uit kwalitatieve en kwantitatieve reclames en klachten indien en voor zover deze verband houden met het groei risico.

De koper verklaart het risico te dragen dat de oogst niet tot een commerciële kwaliteit kan worden gekweekt of geoogst of in kwantiteit onder de algemeen gangbare norm, geldende voor de produktie van in de bijlage genoemd produkt onder gelijke omstandigheden, zal liggen.

BIJZONDERE VERKLARINGEN VAN DE VERKOPER

ARTIKEL 6

De verkoper verplicht zich tot het beschikbaar stellen aan de koper van de onder 1.1 genoemde percelen voor de realisatie door de koper van de onder 1.1 gemelde handelingen in verband met de in artikel 1 genoemde oogst gedurende de in de lid 1.1 genoemde periode.

De verkoper verplicht zich gedurende de in lid 1.1 genoemde periode tot het beschikbaar stellen aan de koper van diverse voorzieningen, werktuigen, infrastructuur, hulpmiddelen en de benodigde energie voor het aandrijven van voorzieningen en werktuigen en het beheren van genoemde infrastructuur noodzakelijk voor het kweken en oogsten van de onder lid 1.1 genoemde oogst van commerciële kwaliteit.

De vergoedingen voor het ter beschikking stellen van de in dit artikel gemelde faciliteiten en voorzieningen worden geacht te zijn begrepen in de in artikel 2 genoemde koopsom.

De verkoper geeft de koper en zijn personeelsleden en/of vennoten en/of partners en/of executives van de koper het onherroepelijk recht om gedurende de in lid 1.1 gestelde periode te allen tijde de in lid 1.1 gemelde percelen te betreden al dan niet met enige vorm van uitrustingsstukken, werktuigen of transportmiddelen indien en voor zover deze direct of indirect dienend zijn aan het inspecteren, bewaken, verzorgen, bewerken, kweken, oogsten en transporteren van de in artikel 1 bedoelde oogst.

BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST

ARTIKEL 7

De overeenkomst loopt teneinde op 31-12-1996.

De overeenkomst loopt teneinde nadat de in artikel 1 bedoelde oogst geleverd en afgenomen is en voor het overige zowel koper als verkoper aan hun verplichtingen uit deze overeenkomst hebben voldaan.

De overeenkomst kan voor het in lid 7.2 genoemde tijdstip in onderling overleg en met instemming van zowel verkoper als koper worden beëindigd door ondertekening van een schriftelijke verklaring.

Met ingang van het tijdstip waarop de overeenkomst wordt ontbonden, wordt de verkoper eigenaar van de aan de koper verkochte oogst in de staat waarin deze zich op dat moment bevindt.

Koper en verkoper kunnen in onderling overleg de duur van deze overkomst verlengen tot een nader te bepalen datum.

VESTIGING OPSTALRECHT

ARTIKEL 8

De koper en de verkoper kunnen van elkaar vorderen om voor de duur van deze overeenkomst een recht van opstal te vestigen op de beplantingen, die de verkoper in eigendom heeft op de in lid 1.1 genoemde percelen.

In de notariële akte van vestiging van het in lid 8.1 bedoelde opstalrecht neemt de koper de verplichting op zich om aan de verkoper op de tijdstippen waarop het produkt wordt geoogst of voorbereid is voor afname conform het bepaalde in artikel 3 de koopsom te betalen.

KOSTEN

ARTIKEL 9

Alle kosten op deze overeenkomst van koop en verkoop betrekking hebbende, zijn voor rekening van de koper of de door hem aan te wijzen derde, met dien verstande dat een en ander voor rekening van de koper blijft indien de derde in gebreke is.

TOEPASSELIJK RECHT

ARTIKEL 10

Belanghebbende heeft verzocht [aandeelhouder] en [directeur], alsmede [tuinder] als getuigen te horen. De getuigen zijn opgeroepen per aangetekende brief. De getuigen [tuinder] en [aandeelhouder] zijn gehoord ter zitting van 8 oktober 2007. Getuige [directeur] is niet verschenen. De rechtbank ziet geen reden voor maatregelen teneinde deze getuige op andere wijze op te roepen c.q. in het buitenland te doen horen, nu blijkbaar geen juist adres bekend is, ook niet bij belanghebbende, en niet aannemelijk is dat de getuige gehoord zal kunnen worden.

Ten gronde

De rechtbank heeft in haar uitspraak van heden onder nummer 06/1462, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht, onder meer geoordeeld dat de inspecteur met de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de contracten tussen belanghebbende en [vennootschap1] respectievelijk [vennootschap3] omtrent de verkoop van oogst op stam, niet weerspiegelen hetgeen werkelijk tussen deze partijen is overeengekomen en dat

belanghebbende het belang bij de oogst heeft behouden, hetgeen haar betrokkenheid bij die oogst en de verkoop daarvan verklaart. Dit oordeel houdt tevens in dat belanghebbende voor de oogst weliswaar gebruik heeft gemaakt van de diensten van [vennootschap1] respectievelijk [vennootschap3], maar dat het belanghebbende zelf is geweest die de producten heeft verkocht en geleverd zodat zij de omzetbelasting ter zake van de leveringen verschuldigd is geworden. Niet aannemelijk is geworden dat [vennootschap1], [vennootschap3] of [BV] ooit als eigenaar over de producten heeft kunnen beschikken. Het gegeven dat de verkopen zijn gefactureerd op naam van [vennootschap1], [vennootschap3] of [BV] doet daar niet aan af.

Nu belanghebbende de omzetten niet in haar aangiften omzetbelasting heeft vermeld, heeft zij niet de vereiste aangiften gedaan zodat op haar de bewijslast rust dat de naheffingsaanslag te hoog is. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende daartoe onvoldoende bewijs heeft bijgebracht. Belanghebbendes stellingen omtrent de opbrengsten van vaste planten alsmede de uit- en afval zijn niet met enig bewijs ondersteund. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur is uitgegaan van een redelijke benadering van de omzet nu hij deze heeft gebaseerd op de (bekende) veilingomzetten, bij de verkoopopbrengst van vaste planten buiten de veiling is uitgegaan van de door belanghebbende zelf aangedragen verkoopprijs van ƒ 0,5565 inclusief omzetbelasting per plant. De rechtbank is van oordeel dat de juistheid van de naheffingsaanslag, zoals bij de uitspraak op bezwaar verminderd, voldoende is onderbouwd. Het beroep is in zoverre ongegrond.

De verhoging

Op 18 juni 2001 is bij belanghebbende het onder 2.3. genoemde boekenonderzoek gestart. In het controlerapport van 7 februari 2002 deelt de inspecteur aan belanghebbende mede zijn voornemen om gelijktijdig met het vaststellen van de naheffingsaanslag over het jaar 1997, een niet-orde boete op te leggen van (na kwijtschelding) 50% of ƒ 32.938. Na bezwaar is de naheffingsaanslag verminderd tot € 16.960 met een evenredige vermindering van de boete tot € 8.480. In verband met overschrijding van de redelijke termijn is de boete verder verminderd met 10% tot € 7.632.

Artikel 27e van de AWR bepaalt dat omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast niet geldt voor zover het beroep is gericht tegen de boete. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit ook te gelden voor verhogingen, nu die evenzeer een strafkarakter hebben en de bepaling met ingang van 1 januari 1998 gunstiger is dan daarvoor. Het gevolg is dat op de inspecteur de bewijslast blijft rusten dat de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld een van de (met ingang van 1 januari 1998) in artikel 67d tot en met 67f van de AWR opgesomde vergrijpen heeft begaan. Van die vergrijpen is de hoogte van de verschuldigde belasting als zodanig geen element. Dit ontslaat de rechter evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of de opgelegde boete passend en geboden is. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de belasting is komen vast te staan, waaronder de omstandigheid dat de omkering van de bewijslast is toegepast.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk met de contracten die zij heeft gesloten met [vennootschap1] en [vennootschap3] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en dat het uiteindelijk belanghebbende zelf is geweest die de producten heeft verkocht en geleverd, zodat zij de omzetbelasting ter zake van de leveringen verschuldigd is geworden. Nu belanghebbende de omzetten desondanks niet in haar aangifte omzetbelasting heeft vermeld, is het aan haar opzet te wijten dat de belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald. Een boete van 50% acht de rechtbank in deze passend en geboden.

In deze zaak is in meergenoemd controlerapport van 7 februari 2002 door de inspecteur aan belanghebbende het voornemen medegedeeld een niet-orde boete op te leggen. Op het moment dat de rechtbank in deze zaak uitspraak doet, is sindsdien meer dan zes jaar verstreken. Dit levert een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM op. Die overschrijding is weliswaar voor een deel verklaarbaar door de ingewikkeldheid en omvang van de zaak en door vertragingen die door de beboete zelf zijn veroorzaakt, maar niettemin resteert alsdan nog een zo lange termijn dat er grond bestaat om de resterende boete ambtshalve te verlagen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 948, BNB 2005/337 zal de rechtbank de boete met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslag daarom verder verminderen tot een bedrag gelijk aan 50% van € 8.480 of € 4.240.

De heffingsrente

Belanghebbende heeft tegen de beschikking heffingsrente geen zelfstandige bezwaren aangevoerd. De rechtbank acht de beschikking juist.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.