7.3.1 Inleiding

Het toepasselijk materieel recht op de arbitrage betreft het recht dat het scheidsgerecht op het geschil moet toepassen. Wij moeten daartoe eerst onderscheiden of het scheidsgerecht oordeelt volgens de regelen des rechts of als amiable compositeur (goede mannen naar billijkheid).

Het zijn partijen die bepalen of het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts of als amiable compositeur oordeelt (art. 1054 leden 1 en 3 Rv). Zijn partijen daartoe niets overeengekomen, dan beslist het scheidsgerecht volgens de regelen des rechts (art. 1054 leden 1-2 Rv).1

Het scheidsgerecht beslist als amiable compositeur als partijen het daartoe bij overeenkomst opdracht hebben gegeven (art. 1054 lid 3 Rv).2

Het is mogelijk en in de praktijk ook gebruikelijk dat de beslissingsmaatstaf al in de overeenkomst tot arbitrage wordt opgenomen, doch noodzakelijk is dit niet. Genoemde overeenkomst kan ook later en zelfs mondeling totstandkomen.

Wij zullen zien dat het materieel recht dat volgens de keuze van partijen of het scheidsgerecht op het geschil moet worden toegepast, niet ook het materieel recht behoeft te zijn dat op de arbitrageovereenkomst van toepassing is, al is het overigens wel zo dat het op het geschil toepasselijk materieel recht een indicatie kan vormen voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht (zie 7.4.3). Uiteindelijk is het de gewone rechter die beoordeelt of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd of een actie tot vernietiging wordt ingesteld (zie art. 1022 lid 1 Rv, art. 1062 lid 1 Rv jo. art. 1063 lid 1 Rv, art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv, art. 1074 lid 1 Rv, art. 1076 lid 1 A (a) en B Rv en art. V lid 1 (a) en lid 2 NYC). Het scheidsgerecht zal de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat materieelrechtelijk afdoen volgens het ingevolge het internationaal privaatrecht toepasselijk materieel recht dat de gewone rechter (die uiteindelijk over het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage oordeelt) op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk zal achten. Het laatstgenoemde geldt eveneens als partijen het scheidsgerecht hebben opgedragen het geschil als amiable compositeur te beslissen. De vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat moet immers sowieso volgens de regelen des rechts worden afgedaan (zie 11.6.3).