HR, 07-02-2014, nr. 13/00049

In cassatie staat het volgende vast(1.):

(i) [eiser] en Vast Goed zijn professionele vastgoedhandelaren.

(ii) [eiser] heeft op of rond 11 december 2007 een bod uitgebracht op een door Vast Goed op 30 november 2007 in eigendom verkregen woon- en winkelpand. Partijen hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over een koopprijs van € 4.800.000,-.

(iii) In de daarna opgemaakte en ondertekende verkoopbevestiging van 14 januari 2008 is omtrent de oppervlakte van de winkelruimte opgemerkt: “circa 220 m2 op de begane grond, alsmede opslagruimte in de kelder”. Verder komen in de verkoopbevestiging onder meer de volgende bepalingen voor:

Zekerheidstelling

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting zal koper een waarborgsom ter grootte van 10 % van het transactiebedrag storten op het rekeningnummer van de betrokken notaris of afgeven op het kantoor van de betrokken notaris op uiterlijk [handgeschreven 6 februari 2008; doorgehaald is "'18 januari 2008" - hof]. De door koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval koper in de nakoming van zijn verplichtingen tekort schiet.

alsmede

Overige bepalingen

Voor het overige zijn de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke)

onroerende zaken gelden van toepassing.

(iv) Bij e-mailbericht van 28 april 2008 laat [eiser] weten zich op het standpunt te stellen geen prijsovereenstemming meer te hebben, nu hem is gebleken dat de tot het pand behorende verhuurde begane grond niet 220 m² bedraagt, maar slechts 196 m². Deze afwijking van 11% noopte de beoogde opvolgend koper, ING Real Estate, af te zien van de aankoop van het pand en noopt ook [eiser] af te zien van de aankoop, althans voor zover daarmee een bedrag van € 4.800.000,- gemoeid is.

(v) In reactie op dit bericht verzoekt Vast Goed [eiser] om mee te werken aan de levering op 7 mei 2008. [eiser] antwoordt hiertoe niet bereid te zijn. Bij brief van 7 mei 2008 schrijft Vast Goed de notaris dat zij aanspraak maakt op de verschuldigde boete van 10%. Bij brief van 8 mei 2008 laat [eiser] Vast Goed weten de overeenkomst te ontbinden; het gekochte voldoet immers niet aan wat hij ervan mocht verwachten.

(vi) Vast Goed heeft na ontbinding harerzijds van de koopovereenkomst met [eiser] het pand verkocht aan Cool Invest IV B.V. tegen een koopsom van € 4.375.000,- en aan deze koper geleverd op 7 april 2011.

Bij dagvaarding van 24 juli 2008 spant Vast Goed een procedure tegen [eiser] aan bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Laatstgenoemde vordert een veroordeling van [eiser] tot meewerken aan de levering van het gekochte en verder tot betaling van een boete – 3 promille van de koopprijs per dag dat de medewerking aan de levering uitblijft(2.) – en van een vergoeding voor geleden schade – door haar begroot op een bedrag van eerst € 252.900,- later van € 323.826,54. [eiser] bestrijdt deze vorderingen. Zijn primaire verweer houdt in dat hij niet gehouden is medewerking aan de levering van het gekochte te verlenen, omdat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Verder voert hij met betrekking tot de gevorderde boete aan dat deze niet is overeengekomen en dat bovendien artikel 6:92 lid 1 BW niet toelaat zowel nakoming als een boete te vorderen.(3.) Met een beroep op artikel 6:92 lid 2 BW betoogt hij dat niet én schade én een boete kan worden gevorderd.

De rechtbank beoordeelt eerst in twee tussenvonnissen het primaire verweer van [eiser]. Dat treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. [eiser] heeft de koopovereenkomst niet wegens non-conformiteit kunnen ontbinden. Vervolgens behandelt de rechtbank de boete- en schadevordering van Vast Goed. Op 5 januari 2011 spreekt de rechtbank haar eindvonnis uit. De gevorderde boete van 3 promille per dag wijst zij af, omdat volgens haar een dergelijke boete tussen partijen niet is overeengekomen. Zij veroordeelt [eiser] wel tot betaling aan Vast Goed van een boete van € 480.000,-, die Vast Goed bij Akte uitlating tevens houdende akte wijziging van eis d.d. 28 april 2010 subsidiair alsnog is gaan vorderen op grond van de regeling van de 10 procent boete in de verkoopbevestiging van 14 januari 2008 onder het hoofd ‘Zekerheidsstelling’ (rov. 2.4). De vordering inzake de schadevergoeding wijst de rechtbank af. Daarbij gaat de rechtbank uit van de toepasselijkheid te dezen van artikel 6:92 lid 2 BW, dat inhoudt dat hetgeen krachtens het boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. In verband hiermee neemt de rechtbank in aanmerking dat niet gebleken is dat partijen beoogd hebben van de regeling in artikel 6:92 lid 2 BW af te wijken. Ook kan volgens de rechtbank, gelet op de tekst van de 10 procent boete, niet worden volgehouden dat die boete op de enkele vertraging in de nakoming van de koop/verkoopovereenkomst is gesteld. De rechtbank ziet verder niet in dat, zoals voorzien in artikel 6:94 lid 2 BW, de billijkheid aanleiding geeft om naast de boete aanvullend een vergoeding voor de schade toe te kennen (rov. 2.5 en 2.6).

[eiser] stelt principaal en Vast Goed incidenteel beroep in tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen.(4.) Vast Goed bestrijdt onder meer de afwijzing door de rechtbank van haar schadevordering. Zij begroot haar vordering alsnog op een bedrag van € 828.326,54 en voert verder aan primair dat zij aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de schade naast de gehele boete van € 480.000,-, en subsidiair dat zij naast de gehele boete van € 480.000,- recht heeft op vergoeding van de schade, voor zover de schade uitstijgt boven het boetebedrag van €480.000,-. Voor het primaire standpunt voert zij aan dat de overeengekomen boete louter een sanctie vormt op de vertraagde nakoming en de aanspraken op vervangende en aanvullende) schadevergoeding onverlet laat. Voor her subsidiaire standpunt verwijst zij naar artikel 6:94 lid 2 BW.(5.)

Het hof komt in zijn arrest van 28 augustus 2012 tot het oordeel, dat aan Vast Goed toekomt niet alleen de contractuele boete van € 480.000,-, maar ook een vergoeding voor de schade, voor zover die uitstijgt boven het bedrag van de contractuele boete.(6.) Ter onderbouwing van dat oordeel wijst het hof erop dat partijen in hun koopovereenkomst hebben voorzien in de toepasselijkheid van de gebruikelijke bepalingen bij koop en verkoop van soortgelijke onroerende zaken (rov. 25), dat die gebruikelijke bepalingen – zoals de NVM-voorwaarden en de door de KNB gehanteerde algemene voorwaarden – een afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW inhouden in die zin dat schade uitgaande boven het boetebeding ook voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 24), en dat, gelet op de beperkte mate waarin het boetebeding in de koopovereenkomst is geregeld, de overeengekomen gelding van genoemde gebruikelijke voorwaarden zich ook uitstrekt tot het in de koopovereenkomst opgenomen boetebeding (rov. 25).

[eiser] komt bij dagvaarding van 28 november 2012, derhalve tijdig, in cassatie van het arrest van het hof. Vast Goed concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten door hun cassatieadvocaten, [eiser] mede door mr. L. van Eshof.

[eiser] komt tegen ’s hofs eindarrest op met één cassatiemiddel, waarin hij alleen ’s hofs oordeel bestrijdt dat Vast Goed aanspraak heeft op vergoeding van de door haar geleden schade, voor zover die schade hoger is dan het boetebedrag. De klachten zijn verdeeld over de paragrafen 2.1 t/m 2.7.

klachten sub 2.1

In de eerste van de klachten sub 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat om tot afwijking van artikel 6:92 lid 2 te kunnen concluderen niet volstaan kan worden met het relevant te achten dat het gebruikelijk is om bij kooptransacties betreffende onroerende zaken af te wijken van de regel in artikel 6:92 lid 2 BW, maar dat daartoe vereist is dat de betrokken partijen die afwijking zijn overeengekomen.

Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof komt tot de conclusie dat te dezen van de bepaling in artikel 6:92 lid 2 BW is afgeweken, omdat partijen zijn overeengekomen dat op hun koopovereenkomst ook van toepassing zullen zijn ‘de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden’. Die ‘gebruikelijke bepalingen’ houden in, aldus het hof, dat bij koop/verkoop van onroerende zaken als waarvan in casu sprake is van het in artikel 6:92 lid 2 BW wordt afgeweken in die zin dat aanspraak kan worden gemaakt op volledige schadevergoeding wanneer de schade hoger is dan het boetebedrag. En ten slotte, die overeengekomen gelding van de ‘gebruikelijke bepalingen’ strekt zich ook uit tot het overeengekomen boetebeding. Anders gezegd, de afwijking in casu van het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW stoelt op een wilsovereenstemming over de gelding in casu van de ‘gebruikelijke bepalingen’ bij overeenkomsten van koop/verkoop van onroerende zake als waarvan in het onderhavige geval sprake is.

De in par. 2.1 ook nog opgenomen motiveringsklacht slaagt eveneens niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het arrest, meer in het bijzonder rov. 23 daaruit, geeft geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof van oordeel is dat [eiser] niet het verweer heeft gevoerd dat partijen niet zijn overeengekomen van artikel 6:92 lid 2 BW af te wijken.

klacht sub 2.2

Mede blijkens de toelichting op de klacht sub 2.2 is deze klacht aldus te verstaan dat, in aanmerking genomen dat op meer wijzen van het in artikel 6:92 lid 2 BW bepaalde kan worden afgeweken, het hof niet duidelijk heeft gemaakt, – en daarmee in zijn motiveringsplicht is tekort geschoten –, waarom in het onderhavige geval onder het afwijken van artikel 6:92 lid 2 BW is te begrijpen dat aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van die schade die uitstijgt boven het boetebedrag.

Deze motiveringsklacht slaagt niet, omdat met name uit rov. 24 voldoende duidelijk blijkt waarop het hof de afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW baseert dat aanspraak op vergoeding van die schade kan worden gemaakt die hoger is dan het boetebedrag. Vast Goed heeft nl., aldus het hof, gesteld dat het bij koop/verkoopovereenkomsten inzake onroerende zaken als de onderhavig gebruikelijk is af te wijken van artikel 6:92 lid 2 BW, en [eiser] heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd betwist. De stelling van Vast Goed is derhalve voor juist te houden. Het hof leidt vervolgens wel uit de NVM-voorwaarden en de door de KNB gehanteerde voorwaarden af dat de afwijking niet verder gaat dan dat op volledige schadevergoeding aanspraak kan worden gemaakt wanneer de schade hoger is dan het boetebedrag, maar dan niet in die zin dat aanspraak op zowel de boete als op de schadevergoeding bestaat.

klacht sub 2.3

De klacht sub 2.3 komt hierop neer dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Vast Goed heeft het standpunt dat zij recht heeft op vergoeding van schade die uitgaat boven het boetebedrag enkel gebaseerd op artikel 6:94 lid 2 BW. Alleen met betrekking tot de – primair gevorderde – boete van 3 promille is door Vast Goed een beroep gedaan op de tussen partijen overeengekomen gelding van de gebruikelijke bepalingen bij koop/verkoop van onroerende zaken als de onderhavige en is door haar gewezen op de KNB en NVM algemene voorwaarden. Voor zover het hof over dit laatste anders oordeelt, is dat een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel.

In de rov. 2.5 en 2.6 van haar eindvonnis d.d. 5 januari 2011 oordeelt de rechtbank bij de bespreking van de door Vast Goed – subsidiair – gevorderde boete van €480.000,- onder meer, dat niet gebleken is dat partijen – nogmaals wat die boete betreft – beoogd hebben van het bepaalde in artikel 92 lid 2 BW af te wijken (in die zin dat aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van die schade die uitstijgt boven het boetebedrag). In het kader van het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep bestrijdt Vast Goed de rov. 2.5 en 2.6 met de aangevoerde grieven V, VI en VII. Lezing van die grieven en van de eerdere grieven waarnaar verwezen wordt, inclusief de toelichting op iedere grief, maakt duidelijk dat Vast Goed het zojuist genoemde oordeel van de rechtbank niet bestrijdt. Aldaar treft men niet een klacht aan van de inhoud of strekking dat de rechtbank ten onrechte aanneemt dat niet van de bedoeling van partijen is gebleken om, voor wat de 10 procent boete betreft, in het hiervoor genoemde opzicht af te wijken van het in artikel 6:92 lid 2 BW bepaalde. Ook treft men naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank niet alsnog een duidelijk betoog aan dat bedoelde afwijking – dus dat de schade die uitstijgt boven het bedrag van de 10% boete in afwijking van het in artikel 6:982 lid 2 BW bepaalde voor vergoeding in aanmerking komt – volgt uit het overeengekomen zijn van de gelding van de gebruikelijke bepalingen bij overeenkomsten van koop en verkoop van onroerende zaken als de onderhavige. Wel verdedigt Vast Goed haar aanspraak op vergoeding van de schade die uitgaat boven het boetebedrag van 10% van de koopprijs op grond van artikel 6:94 lid 2 BW: de billijkheid eist dat aanvullende schadevergoeding wordt toegekend.(7.) Een en ander betekent dat bij gebreke van een grief tegen het hiervoor genoemde oordeel in de rov. 2.5 en 2.6 of van een alsnog daarop gericht betoog de grenzen van de rechtsstrijd in appel aldus zijn getrokken dat tot die rechtsstrijd niet behoort de vraag of aanspraak op vergoeding van boven het boetenbedrag gelegen schade kan verkregen, omdat partijen – direct of indirect, nl. via het afspreken van de gelding van gebruikelijke bepalingen – zijn overeengekomen om in dat opzicht van artikel 6:92 lid 2 BW af te wijken.

Het hiervoor in 2.8 gestelde voert tot de slotsom dat de klacht over overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd doel treft. En dit laatste brengt op zijn beurt mee dat de overige in cassatie voorgedragen klachten geen bespreking behoeven.

Na vernietiging van het arrest van het hof op grond van de hiervoor in 2.8 besproken grief, behoeft het geschil tussen partijen geen nadere beoordeling. Het eindvonnis van de rechtbank moet immers na vernietiging van het arrest van het hof op de hierboven besproken voet worden beschouwd als geheel tevergeefs bestreden. Verwijzing naar een ander hof kan dan ook, naar het voorkomt, achterwege blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)