HR, 13-05-2014, nr. 12/03627

HR, 13-05-2014, nr. 12/03627

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 13‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Rechtmatige fouillering. Last a.b.i. art. 52.3 WWM. Art. 151b.1 Gemeentewet. Verwerping van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer dat de fouillering van verdachte in een koffiehuis onrechtmatig is geweest, omdat het koffiehuis niet is te beschouwen als een ‘voor het publiek openstaand gebouw’. Het oordeel van het Hof dat het, in een door de burgemeester aangewezen veiligheidsrisicogebied gelegen, Turkse koffiehuis, waarin de verdachte werd gefouilleerd, moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw i.d.z.v. art. 15lb.1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe i.h.a. vrij toegang heeft, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Fouillering ook niet i.s.m. art. 8 EVRM.

Partij(en)

13 mei 2014

Strafkamer

nr. S 12/03627

ABG/LBS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2012, nummer 23/000394-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1

Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

2.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"1. op 6 november 2009 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,58 gram van een materiaal bevattende cocaïne;

2. in de periode van 7 november 2008 tot en met 7 november 2009 te Amsterdam en/of Badhoevedorp, in elk geval in Nederland, voorwerpen, te weten:

- een personenauto van het merk BMW en

- een horloge van het merk Cartier en

- een horloge van het merk Edox en

- 3800 euro,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.3.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Bespreking van gevoerde verweren

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder overlegging van pleitnotities - vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. Volgens de raadsvrouw is de fouillering van de verdachte onrechtmatig geweest, met als gevolg bewijsuitsluiting. Het Turkse koffiehuis waar de verdachte zich bevond en waar hij werd gefouilleerd op grond van een aanwijzing door de burgemeester tot veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b van de Gemeentewet juncto een last ex artikel 52, derde lid van de Wet wapens en munitie, is een besloten lokaal, althans niet te beschouwen als een voor het publiek openstaand gebouw. Dit geldt althans voor de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen. Ten slotte is de fouillering in strijd met de vrijheid die artikel 8 EVRM beoogt te waarborgen, aldus de raadsvrouw.

Een horecagelegenheid als het onderhavige Turkse koffiehuis moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van artikel 151b lid 1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe in het

algemeen vrij toegang heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat zulks in het onderhavige geval anders was, ook niet met betrekking tot de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen.

Dat de fouillering in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM valt niet in te zien, reeds omdat lid 2 van dit artikel inbreuken op de door het eerste lid van het artikel beschermde recht toestaat voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de openbare veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Voor zover de fouillering een inbreuk zou maken op het door artikel 8 lid 1 beschermde recht, is deze uitzondering van toepassing.

Het verweer faalt."

2.4.

Artikel 151b, eerste lid, Gemeentewet luidt:

"De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, een gebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven, aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied. In een veiligheidsrisicogebied kan de officier van justitie de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 50, derde lid, 51, derde lid en 52 derde lid van de Wet wapens en munitie toepassen."

Art. 52, derde lid, Wet wapens en munitie luidt:

"In gebieden die overeenkomstig artikel 151b, eerste lid, van de Gemeentewet, door de burgemeester als veiligheidsrisicogebied zijn aangewezen kan de officier van justitie gelasten dat tegenover een ieder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend om hem aan zijn kleding te onderzoeken op de aanwezigheid van wapens of munitie. Het bevel bevat een omschrijving van het aangewezen gebied en de geldigheidsduur die niet langer dan twaalf uur mag bedragen. Het bevel bevat voorts de feiten en omstandigheden, op grond waarvan de toepassing van de bevoegdheid om een ieder aan zijn kleding te onderzoeken op wapens of munitie noodzakelijk wordt geacht."

2.5.

Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat de fouillering van de verdachte onrechtmatig is geweest omdat het koffiehuis niet is te beschouwen als een 'voor het publiek openstaand gebouw' en dat daarom het bij de verdachte aangetroffene van het gebruik voor het bewijs moet worden uitgesloten.

Het Hof heeft geoordeeld dat het, in een door de burgemeester aangewezen veiligheidsrisicogebied gelegen, Turkse koffiehuis, waarin de verdachte werd gefouilleerd, "moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van artikel 151b lid 1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft". Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het Hof toereikend gemotiveerd het verweer verworpen.

Voor zover het middel beoogt te betogen dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de onderhavige fouillering in strijd is met art. 8 EVRM, faalt het. Het oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2014.

Conclusie 04‑03‑2014

Inhoudsindicatie

Rechtmatige fouillering. Last a.b.i. art. 52.3 WWM. Art. 151b.1 Gemeentewet. Verwerping van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer dat de fouillering van verdachte in een koffiehuis onrechtmatig is geweest, omdat het koffiehuis niet is te beschouwen als een ‘voor het publiek openstaand gebouw’. Het oordeel van het Hof dat het, in een door de burgemeester aangewezen veiligheidsrisicogebied gelegen, Turkse koffiehuis, waarin de verdachte werd gefouilleerd, moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw i.d.z.v. art. 15lb.1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe i.h.a. vrij toegang heeft, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Fouillering ook niet i.s.m. art. 8 EVRM.

Nr. 12/03627

Mr. Machielse

Zitting 4 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De rechtbank Amsterdam heeft verdachte op 19 januari 2011 voor 1: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, en 2: Witwassen, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft de rechtbank de verbeurdverklaring uitgesproken van in het vonnis aangeduide voorwerpen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis op 20 juli 2012 bevestigd met aanvulling van gronden.

2. Mr. E. Julius, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte, die zich in een besloten lokaal bevond, ten onrechte is onderworpen aan een fouillering op basis van artikel 151b Gemeentewet. Het hof is niet ingegaan op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs en dat verdachte daarom moest worden vrijgesproken.

3.2. Bewezenverklaard is dat verdachte

"1. op 6 november 2009 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,58 gram van een materiaal bevattende cocaïne;

2. in de periode van 7 november 2008 tot en met 7 november 2009 te Amsterdam en/of Badhoevedorp, in elk geval in Nederland, voorwerpen, te weten:

- een personenauto van het merk BMW en

- een horloge van het merk Cartier en

- een horloge van het merk Edox en

- 3800 euro,

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf".

3.3. De pleitnota van hoger beroep betoogt dat een Turks koffiehuis een besloten lokaal is en niet een voor het publiek openstaand gebouw als bedoeld in de Aanwijzing veiligheidsrisico Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost. De pleitnota wijst op de uitleg van "besloten lokaal" in artikel 138 Sr, waar een kerk of moskee als besloten lokaal dient te worden beschouwd. De bevoegdheid om personen aanwezig in het besloten lokaal aan een fouillering te onderwerpen, betekent een niet gerechtvaardigde schending van artikel 8 EVRM.

3.4. In het arrest heeft het hof het volgende overwogen:

"Bespreking van gevoerde verweren

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - onder overlegging van pleitnotities - vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. Volgens de raadsvrouw is de fouillering van de verdachte onrechtmatig geweest, met als gevolg bewijsuitsluiting. Het Turkse koffiehuis waar de verdachte zich bevond en waar hij werd gefouilleerd op grond van een aanwijzing door de burgemeester tot veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b van de Gemeentewet juncto een last ex artikel 52, derde lid van de Wet wapens en munitie, is een besloten lokaal, althans niet te beschouwen als een voor het publiek openstaand gebouw. Dit geldt althans voor de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen. Ten slotte is de fouillering in strijd met de vrijheid die artikel 8 EVRM beoogt te waarborgen, aldus de raadsvrouw.

Een horecagelegenheid als het onderhavige Turkse koffiehuis moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van artikel 151b lid 1 Gemeentewet, nu het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat zulks in het onderhavige geval anders was, ook niet met betrekking tot de "kleine, afzonderlijke ruimte" waar de verdachte is aangetroffen.

Dat de fouillering in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM valt niet in te zien, reeds omdat lid 2 van dit artikel inbreuken op de door het eerste lid van het artikel beschermde recht toestaat voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de openbare veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Voor zover de fouillering een inbreuk zou maken op het door artikel 8 lid 1 beschermde recht, is deze uitzondering van toepassing.

Het verweer faalt."

3.5. In het cassatiemiddel worden de inhoud van de pleitnota en de overwegingen van het hof herhaald en wordt vervolgens slechts gesteld dat het hof niet nader ingaat op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat een koffiehuis niet is een voor het publiek openstaand gebouw. Waarom dat niet zo zou zijn, wordt niet uitgelegd. Ondanks deze tekortkoming zal ik het oordeel van het hof bespreken.

3.6. Artikel 151b lid 1 Gemeentewet heeft de volgende inhoud:

"De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, een gebied, met inbegrip van de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven, aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied. In een veiligheidsrisicogebied kan de officier van justitie de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 50, derde lid, 51, derde lid en 52 derde lid van de Wet wapens en munitie toepassen."

Het eerste lid van artikel 174 Gemeentewet luidt aldus:

"De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven."

Artikel 2.6 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (APV 2008) kent in Hoofdstuk 2 'Orde en veiligheid' aan de burgemeester de bevoegdheid toe om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen:

"De burgemeester kan bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, wegen en daaraan gelegen voor publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven, aanwijzen als veiligheidsrisicogebied."

Ook elders in de APV 2008 komen de woorden "voor publiek toegankelijk gebouw" voor. Artikel 3.2, dat deel uitmaakt van Hoofdstuk 3 'Exploitatie van bedrijven' bepaalt dat de in dat hoofdstuk aan de burgemeester toegekende bevoegdheden worden uitgeoefend door het college als een bedrijf niet in een voor publiek toegankelijk gebouw is gevestigd.

3.7. Artikel 151b Gemeentewet is ingevoegd bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 420. In de geschiedenis van deze wet heb ik geen uitleg gevonden over de betekenis van de woorden "voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven". Ook in de geschiedenis van artikel 174 Gemeentewet heb ik geen toelichting op deze woorden aangetroffen.

De toelichting op artikel 2.6 van de APV maakt ons niet wijzer. Maar de toelichting op artikel 3.2 geeft wel een hint. De burgemeester, zo wordt daar vermeld, is belast met het toezicht op de voor publiek openstaande gebouwen. In andere gevallen is het college het bevoegde orgaan. De toelichting vervolgt dan:

"Het onderscheidende criterium is of de inrichting geacht kan worden voor het publiek open te staan. Of aan de toelating beperkingen worden gesteld is niet relevant.

Besloten sociëteiten zijn doorgaans voor publiek toegankelijk als men lid kan worden."

3.8. De hoogste bestuursrechter heeft zich inmiddels ook over de betekenis van deze woorden uitgesproken. Het betrof een zaak waarin de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang appellante had aangeschreven om het prostitutiebedrijf in een bepaald pand te beëindigen. Appellante stelde zich op het standpunt dat er geen sprake was van een voor het publiek openstaand gebouw. De Raad van State verwees onder meer naar artikel 174 Gemeentewet en overwoog:

"Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw. Vastgesteld wordt dat het onderhavige prostitutiebedrijf een zich bij uitstek op het publiek richtende functie heeft en dat daarin zich op het publiek richtende activiteiten plaatsvinden, die uitstralen op het openbare leven. Voorts kan worden vastgesteld dat het onderhavige prostitutiebedrijf in beginsel voor een ieder toegankelijk is. Het enkele feit dat aan de daadwerkelijke toelating tot het prostitutiebedrijf beperkingen zijn verbonden, met name omdat er van een gesloten deur sprake is, ontneemt het nog niet het karakter van een bij uitstek voor het publiek openstaand gebouw. Daarbij heeft de rechtbank voorts terecht in aanmerking genomen dat het prostitutiebedrijf openingstijden heeft en adverteert."1.

3.9. Hiermee is het lot van dit middel, dat klaagt over de uitleg van de woorden "voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven", bezegeld. Dat er bijvoorbeeld selectie is aan de poort of dat alleen leden toegang hebben, staat er niet aan in de weg dat van zo een gebouw sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat een Turks koffiehuis een gebouw is dat er voor het publiek open staat en waarop artikel 151b Gemeentewet het oog heeft, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte zonder enige motivering het verweer heeft verworpen dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De steller van het middel verwijst naar en herhaalt de inhoud van de pleitnota van hoger beroep. In de pleitnota van hoger beroep is betoogd dat er geen verdenking was van wapenbezit. De politie is overgegaan tot een controle. In het koffiehuis zien zij mannen aan een speeltafel, zonder dat er geld op tafel ligt. Bij de fouillering zijn geen wapens aangetroffen. Bij verdachte is wel een bedrag van € 3800 gevonden en een kleine hoeveelheid wit poeder. Dat is onvoldoende voor een verdenking die tot vervolging behoort te leiden. Verdachte is daarom vervolgens onrechtmatig aangehouden. Al het bewijsmateriaal dat daarna is vergaard, moet worden uitgesloten.

4.2. In eerste aanleg heeft de advocaat van verdachte ook vrijspraak bepleit van feit 2 omdat het bewijs niet uit het voorhanden bewijsmateriaal zou kunnen volgen. In eerste aanleg is geen beroep gedaan op onrechtmatig verkregen bewijs en de rechtbank heeft zich dan ook over de rechtmatigheid van de bewijsverkrijgingsbevel niet uitgelaten. Wel heeft de rechtbank het volgende vastgesteld:

"Op 6 november 2009 vond in een café te Amsterdam een actie 'preventief fouilleren' plaats.

Verdachte was in het café aanwezig. Bij onderzoek aan de kleding van verdachte werd een geldbedrag aangetroffen van in totaal € 3.800,-, verdeeld in 4 biljetten van € 500,-, 2 biljetten van € 100,- en 32 biljetten van € 50,-. In één van de biljetten van € 100,- zat een witte stof.

Tevens werd bij verdachte een Cartier horloge aangetroffen en inbeslaggenomen."

4.3. Bewijsuitsluiting kan enkel aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Als de verdediging een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, dient de verdediging duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren van het tweede lid van dat artikel aan te geven tot welk rechtsgevolg dat dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een gemotiveerde beslissing te geven.2.

4.4. De bewoordingen waarin het verweer in hoger beroep is gegoten zijn stevig aangezet, maar de juridische onderbouwing ervan is bepaald wankel. Zo wordt bijvoorbeeld al het bewijsmateriaal dat na de aanhouding is verkregen op één hoop gegooid, zonder te nuanceren naar de wijze waarop dat materiaal is verkregen. Evenmin wordt aangewezen welke strafvorderlijke voorschriften of rechtsbeginselen in aanzienlijke mate zijn vertrapt. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat voldoende verdenking bestond om verdachte aan te houden. Gelet op de vaststellingen van de rechtbank waarop het hof heeft gevaren, is dit impliciete oordeel niet onbegrijpelijk. Het bezit van zo een hoeveelheid geld in zulke coupures en een duur horloge, gevoegd bij een aanwezigheid van een vermoedelijke hoeveelheid cocaïne, ook al is die hoeveelheid slechts gering, rechtvaardigt een redelijk vermoeden van schuld. In de door de rechtbank vastgestelde feiten die in hoger beroep niet zijn betwist, ligt de weerlegging van het verweer al besloten.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 19‑02‑2013

CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer: S 12/03627

Ressortsparketnummer: 23/000394-11

Parketnummer: 13/528772-09

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats], requirant van cassatie (hierna te noemen: requirant), voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te (1017 CA) Amsterdam aan de Herengracht 464 ten kantore van zijn raadsman, mr. A. Moszkowicz, advocaat, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen.

dat requirant ter zake een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 20 juli 2012 onder parketnummer 23/000394-11, de navolgende twee middelen van cassatie voordraagt:

Middel 1

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften; in het bijzonder zijn de artikelen 8 EVRM, 350, 359a, 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden doordien het Hof ten onrechte heeft verworpen het namens requirant gevoerde verweer dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, namelijk door middel van een onrechtmatige fouillering, terwijl de verwerping van het verweer niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.

Toelichting op het middel

Door de verdediging is ter zitting aangevoerd dat requirant ten onrechte is onderworpen aan een fouillering en derhalve sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Dit had tot bewijsuitsluiting moeten leiden zodat requirant had moeten worden vrijgesproken.

Door de verdediging is in hoger beroep aangevoerd (pleitnota p. 3–11):

‘Fouilleren; tot daar aan toe. Daar is een wettelijke voorziening voor. Als er een verdenking is (even los van de veiligheidsfouillering, nadat er sprake is van vrijheidsbeneming), dan kan dit opsporingsmiddel worden toegepast. Dat in de WWM (en andere bijzondere wetten) zelfs nog ruimere bevoegdheden bestaan dan in het Wetboek van Strafvordering, is door de wetgever nu eenmaal gefaciliteerd. De ernst van de dan in het geding zijnde bepalingen maakt ook nodig dat meer en ruimere opsporingsbevoegdheden bestaan. In de Wet Wapens en Munitie is zelfs een voorziening getroffen voor het geval als het onderhavige (artikel 52 lid 3). Dat laat onverlet (vergelijk ook tekst en commentaar, aantekening 4 op artikel 52 WWM) dat er een strikte scheiding moet zijn tussen bestuursrechtelijk spoor en een strafrechtelijk spoor. In casu is dat een heikel punt al was het maar (vergelijk hierna) omdat in de last die het gevolg is van de Aanwijzing veiligheidsrisicogebieden Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost wordt gesproken over strafvorderlijk onderzoek.

In casu is er (op basis van de artikel 151b Gemeentewet jo. artikel 52 WWM) een traject gevolgd dat met strafvordering nog maar heel weinig van doen heeft.

Een bepaling in de Gemeentewet waarin aan de Burgemeester bepaalde bevoegdheden worden geattribueerd. Een burgemeester die dan vervolgens een risicogebied aanwijst, als gevolg waarvan de officier van justitie lasten kan geven zoals in casu uitgevaardigd. De officier van justitie heeft zeer ruime bevoegdheden krachtens de wet (Wetboek van Strafvordering en bijzondere wetten) maar moet zich nu verlaten op niet strafvorderlijke wetgeving (Gemeentewet) en een aanwijzing veiligheidsrisicogebied. De incorporering van deze bevoegdheid in de Wet Wapens en Munitie maakt dat niet anders.

Kan dat in casu nu allemaal zo? Het gebeurt niet op de openbare weg. Het gebeurt niet in het centraal station. Het gebeurt in een Turks koffiehuis. Dat lijkt me geen plek waarvan je a priori moet aannemen dat dat een voor het publiek openstaand gebouw is in de zin van de Aanwijzing veiligheidsrisicogebieden Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost. Ik vind het echt een principieel punt. Als je aanvaardt dat op basis van de Gemeentewet een besloten lokaal, of althans een niet als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van de Aanwijzing, door politieagenten wordt bestormd en daar alle aanwezigen aan allerhande dwangmiddelen worden onderworpen, dan ben je gevaarlijk dicht bij de situatie die gewoonweg niet deugt. Ik vind het vervelend om te moeten zeggen, maar de eerste gedachte die opkwam bij lezing van pagina 1 van het Proces-Verbaal is dat hier een razzia gaande was. Een Turks Koffiehuis. Ik zie het in bijvoorbeeld café Luxemburg of in café Hoppe nog niet zo snel gebeuren, terwijl ook die lokaliteiten zich bevinden in een gebied dat als risicogebied is aangewezen. Zou het echt toevallig zijn dat het daar niet gebeurt en in het Turkse koffiehuis wel?!

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw (de belangrijkste vraag) zoek ik allereerst aansluiting bij artikel 138 Wetboek van Strafrecht. Dat artikel ziet op de huisvredebreuk waaronder begrepen (in de zin van die bepaling) het besloten lokaal of het erf.

Wat moet nu als besloten lokaal worden aangemerkt? Het betekent niet dat je daar niet binnen kunt wandelen, want dat kan bijvoorbeeld ook in een kerk of een moskee, maar toch is dat een lokaal dat als besloten lokaal in de zin van die bepaling is aangemerkt (NJ 1983, 392; het gaat dan overigens om een kerk). Het zou wat moois worden als ze in het risicogebied alle kerk- en moskeegangers (buiten de dienst om voor mijn part, want daar zullen dan nog wel weer bijzondere bepalingen voor gelden) op wapens fouilleren. Maar niet alleen een kerk is als besloten lokaal aan te merken. De rechtbank Utrecht heeft ook een snackbar / cafetaria als besloten lokaal in de zin van deze bepaling aangemerkt (LJN BD0870, uitspraak van 29 april 2008).

Het mag dan strafvordering op zijn kop zijn (de Gemeentewet, de burgemeester), maar ik ga er niet van uit dat vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie (in bijvoorbeeld de zaak die ik zojuist aanhaalde) als huisvredebreuk (lokaalvredebreuk zo u wilt) aanmerken het vertoeven in een snackbar/cafetaria, omdat dat als besloten lokaal in de zin van artikel 138 Sr wordt aangemerkt, om vervolgens — als zo'n vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie een andere pet op heeft — niet meer op grond van eigen bevoegdheden acteert, maar gemandateerd wordt door de burgemeester, aan zo'n begrip een hele andere invulling te geven, opdat maar aansluiting kan worden gezocht bij artikel 151b Gemeentewet (jo. artikel 52 lid 3 WWM), en de verbalisanten naar believen hun gang kunnen gaan.

Mijn primaire stelling voert overigens verder en dat is dat de Gemeentewet op dit punt een ontoelaatbare inbreuk op artikel 8 EVRM oplevert, althans voor zover in die bepaling besloten zou mogen liggen (volgens nationale wetgeving en daarop geënte nationale rechtspraak) dat ook in lokalen als de onderhavige zonder verdenking (!) dergelijke zwaarwegende inbreuken op de vrijheden van burgers mogelijk zijn.

Ik vind het zodanig principieel, dat ik ook dat hier te berde breng, ook al bent u allicht niet in staat om de Gemeentewet op dit punt onverbindend te verklaren (en daarmee onverbindend te verklaren de bevoegdheid ex artikel 52 lid 3 WWM). Als het onverhoopt een veroordeling blijft, dan zal op dit punt het Europees Hof moeten worden geadieerd en daarom moet ik alvast melding maken van de schending van het Europees Verdrag. Laat ik me verder beperken tot de tekst van de wet, de reikwijdte daarvan en de wijze waarop daaraan in casu invulling is gegeven.

De tekst van artikel 151b de Gemeentewet heb ik u voorgehouden. Daaruit komt het begrip; ‘voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven’. Maar ik wil u wijzen op nog andere bepalingen uit diezelfde Gemeentewet:

Hoofdstuk XI. De bevoegdheid van de burgemeester
‘Artikel 174
1.

De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

2.

De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.’

En in een moeite door:

‘Artikel 174a
1.

De burgemeester kan besluiten een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij die woning of dat lokaal behorend erf te sluiten, indien door gedragingen in de woning of het lokaal of op het erf de openbare orde rond de woning, het lokaal of het erf wordt verstoord.

(…)

4.

Bij de bekendmaking van het besluit worden belanghebbenden in de gelegenheid gesteld binnen een te stellen termijn maatregelen te treffen waardoor de verstoring van de openbare orde wordt beëindigd.’

Dit is de bevoegdheid die wordt ingeroepen als de coffeeshop (in verband met bijvoorbeeld gebruikersoverlast) wordt gesloten óf het café (na bijvoorbeeld gewelddadigheden). De coffeeshop; het koffiehuis. Dat zijn dus ook in de zin van de Gemeentewet besloten lokalen.

De definiëring is in overeenstemming met die in artikel 138 Sr, althans de uitleg die daaraan in jurisprudentie wordt gegeven.

De uitoefening van de in casu uitgevoerde fouillering kan dus niet worden opgehangen aan de Aanwijzing veiligheidsrisicogebieden Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost. Die legitimeert niet tot uitoefening van dergelijke bevoegdheden in een besloten lokaal En als — quod non — het koffiehuis al is te beschouwen als een voor het publiek openstaande plaats in de zin van de betreffende bepalingen, dan geldt dat nog niet voor de ‘kleine afzonderlijke ruimte’ die moest worden betreden. Dat wordt met één pennenstreek afgedaan, want als je eenmaal lekker bezig bent dan buig je je niet over dat soort trivialiteiten. Mijn stelling is echter dat het betreden van die plaats in ieder geval niet is te scharen onder de beschreven bevoegdheid.

De conclusie is derhalve dat mijn cliënt ten onrechte is onderworpen aan een fouillering. Dat is de uitoefening van een zeer zwaarwegend dwangmiddel. Nu het niet kan op basis van de Gemeentewet > burgemeester > Aanwijzing veiligheidsrisicogebieden Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost > last van de officier van justitie (op basis van de WWM; het bestuursrechtelijke traject), moet het worden beschouwd te zijn een onrechtmatige opsporing in de zaak die thans voorligt. Er is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Ook al is de uitoefening van de bevoegdheid in naam niet ontleend aan de commune strafvorderlijke bepalingen (WWM incluis), is het wel het handelen van opsporingsambtenaren en aldus onder de verantwoordelijkheid van het OM gebeurd. Het is dus niet een geval waarin de onrechtmatige bewijsverkrijging niet aan de vervolgend officier van justitie / advocaat-generaal in de strafzaak zou zijn toe te rekenen. Bovendien staat in de gegeven last dat het om een ‘strafvorderlijk onderzoek’ gaat, dus daarmee is elk interpretatieprobleem op dit punt in de kiem te smoren.

Het gaat om de rechtens te beschermen belangen van deze verdachte. Het is immers niet beperkt gebleven tot de ‘lokaalvredebreuk’ (zo noem ik het maar eventjes gezien het karakter van die actie), hetgeen niet direct aan de rechtens te beschermen belangen van mijn cliënt raakt, maar het gaat om een fouillering van zijn kleding, hetgeen een zwaarwegend belang is van hemzelf.

Conclusie; bewijsuitsluiting met vrijspraak bij ontstentenis van ander bewijs, althans bij ontstentenis van ander bewijs dat niet de rechtstreekse vrucht is van deze onrechtmatige fouillering.’

In het bestreden arrest is de verwerping van voorgaand verweer als volgt gemotiveerd:

‘Een horecagelegenheid als het onderhavige Turkse koffiehuis moet worden beschouwd als een voor het publiek openstaand gebouw in de zin van artikel 151b Gemeentewet, nu het publiek hiertoe in het algemeen vrij toegang heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat zulks in het onderhavige geval anders was, ook niet met betrekking tot de ‘kleine, afzonderlijke ruimte’ waar de verdachte is aangetroffen. Dat fouillering in strijd is met het bepaalde in artikel 8 EVRM valt niet in te zien, reeds omdat lid 2 van dit artikel inbreuken op de door het eerste lid van het artikel beschermde recht toestaat voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de openbare veiligheid of het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten. Voor zover de fouillering een inbreuk zou maken op het door artikel 8 EVRM lid 1 beschermde recht, is deze uitzondering van toepassing. Het verweer faalt.’

Requirant kan zich — gelet op hetgeen van de zijde van de verdediging gemotiveerd is betoogd — met dit oordeel niet verenigen. Het Hof oordeelt slechts dat ‘het publiek in het algemeen vrij toegang heeft’ tot een dergelijk koffiehuis, terwijl het Hof niet nader ingaat op het daar tegenin gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het Hof had het verweer niet kunnen verwerpen of althans is dat gebeurd onder een ongenoegzame motivering.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften; in het bijzonder zijn de artikelen 350, 359a, 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordien het Hof ten onrechte heeft verworpen het namens requirant gevoerde verweer, dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, namelijk dat sprake is van een onrechtmatige aanhouding, of althans is dat gebeurd zonder enige motivering.

Toelichting op het middel

Door de verdediging is voorts ter zitting aangevoerd dat requirant ten onrechte is aangehouden. Er bestond geen redelijk vermoeden van schuld. Dit had tot bewijsuitsluiting moeten leiden zodat requirant had moeten worden vrijgesproken.

Door de verdediging is in hoger beroep aangevoerd (pleitnota p. 11–16):

‘Het verweer heeft nog een tweede (zij het niet overtreffende) ‘trap’. Het loont de moeite om te kijken naar het doel van die bepaling. Waartoe is die bevoegdheid gegeven? Het gaat om de openbare orde. Dus met het doel is al in strijd dat zelfs niet besloten lokalen worden betreden, maar dat weer even terzijde. Het gaat meer specifiek om het meer indammen van wapenbezit (het ontmoedigingsbeleid in ambtelijke taal; je vraagt je af of daarmee de vlag de lading dekt, want het gaat altijd nog steeds om verboden wapenbezit).

Het gaat meer in het bijzonder om (zo de motivering althans) uitoefening van de bevoegdheden die in de Wet Wapens en Munitie zijn gegeven (in de artikelen 50 tot en met 52). Een bevoegdheid mag niet voor een ander doel worden aangewend dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Dat geldt zowel het bestuursrechtelijke traject als het strafvorderlijke traject.

Het bestaan van een verdenking laat de uitoefening van een controlebevoegdheid onverlet.

Als je in de rechtmatige bediening van je functie (een controle bijvoorbeeld) het redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit zich opdringt, dan mag je daarnaar handelen, ook in strafrechtelijke zin.

Ik heb eerder het zware woord razzia in de mond genomen. Ik heb dat ook gemotiveerd. De omstandigheden van de fouillering op zichzelf beschouwd geven verdere steun voor het gebruik van dat woord. Ik krijg daarvan een hele rare smaak in de mond. Men is bezig te controleren, zonder verdenking, op wapenbezit. Ofschoon; twee agenten in burger die gelijk doorlopen naar de ‘kleine afzonderlijke ruimte’ terwijl de anderen zich over de rest van de ruimte verspreiden. Zou het misschien kunnen dat daar een zekere verdenking bestond?!

Dan zien ze mannen backgammon spelen. We lezen niets over geld op tafel. Zelfs binnen de context van de Aanwijzing veiligheidsrisicogebieden Amsterdam Centrum, Zuidoost en Groot Oost, even ervan uitgaand dat dat fouilleren in een koffiehuis mogelijk maakt, en zelfs in een afzonderlijke ruimte (quod non), levert dat geen reden op om op wapens te fouilleren. Het feit dat je het mag wil nog niet per se zeggen dat je het ook doet. Maar strikt het relaas volgend, wordt aangegeven dat op de verdachte [verdachte] geen voor inbeslagname vatbare voorwerpen werd aangetroffen. Dus ook niet het geld op zichzelf, dus ook niet de cocaïne die werd aangetroffen in een van de opgevouwen briefjes (dat is toch overigens pas in het politiebureau vastgesteld?! Dus voor de beoordeling van de rechtmatigheid dan dus verder niet van belang, vergelijk doorlopend proces-verbaal p. 25). Of althans, voor zover er sprake zou zijn van een bevinding in het koffiehuis;

•

wordt gesproken over verder onderzoek en is dus kennelijk het geld de tot de verdenking redengevende omstandigheden;

•

is er sprake van een kleine hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik en levert het aldus geen reden voor strafrechtelijk optreden op;

•

is er hoe dan ook geen koppeling gemaakt tussen het voorhanden hebben van die kleine hoeveelheid cocaïne (het bleek pas later dat dat het was) en het geldbedrag.

Mijn cliënt was aan het backgammonen en niet aan het dealen.

Het doel waartoe de fouillering is uitgeoefend is bereikt en had een negatief resultaat. Er zijn geen wapens. Maar een Turkse man met geld op zak, is dat niet verdacht? Levert dat werkelijk een redelijk vermoeden van schuld op? Zijn de agenten in de rechtmatigheid van hun bediening als een bestuursrechtelijke bevoegdheid is uitgewonnen, niets heeft opgeleverd en men stuit op een ander feit dat (op zichzelf genomen) geen enkele verdenking rechtvaardigt. En voor het goede begrip, mijn cliënt is als verdachte bestempeld voordat hij had aangegeven geen werk meer te hebben. Mag hij geen geld op zak hebben? Mag hij geen wettig betaalmiddel op zak hebben? Is het vreemd dat hij in het huidig (en zelfs naar de maatstaven van 2009) tijdsgewricht banken niet vertrouwt? Dan is het geven van de cautie wel een heel makkelijke manier om onder het verdenkingscriterium uit te komen. Als een agent op straat loopt, een willekeurige voorbijganger aanschiet, zegt dat hij niet hoeft te antwoorden maar wel vraagt of hij toevallig de inbraak heeft gepleegd die kort daarvoor is gemeld, is de agent dan in de rechtmatige bediening van zijn functie? Sauveert het geven van de cautie dat dergelijk optreden niet op het Wetboek van Strafvordering is gebaseerd. Als u zich de moeite zou willen nemen om deze zaak vanuit het perspectief van de verdachte te zien, dan begrijpt u misschien beter wat ik bedoel;

1.

Een Turk, dus altijd met bijzondere interesse van opsporingsambtenaren geconfronteerd;

2.

Zit rustig een spelletje te spelen in een afzonderlijke kamer van een koffiehuis;

3.

Wordt daar opgeschrikt door (ik zeg het weer) een razzia, met fouillering van zijn kleding. Dat is een zeer ingrijpende gebeurtenis;

4.

Er wordt niet aangetroffen waarnaar men op zoek is, maar heeft wel wat geld op zak.

Als je in Nederland geen 3.800,-- euro op zak mag hebben, zonder een verdenking over jezelf af te roepen (dat wordt een pandemonium in het Holland Casino), dan moet daaraan breed ruchtbaarheid worden gegeven in Postbus 51-spotjes. Het levert niet het redelijke vermoeden van witwassen op. De man heeft het niet verstopt. Hij heeft het in zijn kleding, er zijn geen witwasindicatoren / typologieën in het spel en de opsporingsambtenaar heeft zich te onthouden van vragen bij ontstentenis bij een redelijk vermoeden van schuld. Er is een grens aan het ‘vragen staat vrij principe’, vooral in het licht van de fouillering die aan dit verhoor met cautie voorafging.

Ik vraag uw Hof paal en perk te stellen aan dergelijke ongebreidelde opsporingsmethoden.

Dit kan u niet goedkeuren. Dit is onrechtmatige bewijsgaring. Dit levert op een onrechtmatige aanhouding (de discussie daarover is niet van de terechtzitting verbannen, ook al is de eerste toets aan de R-C) onrechtmatige vrijheidsbeneming ook in het vervolg (inverzekeringstelling) en alle verklaringen die daarop zijn geënt, moeten van het bewijs worden uitgesloten met vrijspraak weer wegens ontstentenis van niet besmet bewijs. Ook de vruchten van de doorzoeking op 7 november 2009 zijn een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige bevindingen van de avond voordien. Conclusie: vrijspraak.’

In het bestreden arrest is in het geheel niet ingegaan op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, terwijl ook in het vonnis (die in het arrest wordt bekrachtigd ‘met dien verstande dat het hof (…) de in hoger beroep gevoerde verweren (…) zal bespreken (…)’.) niet is ingegaan op de rechtmatigheid van de aanhouding, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Belang

dat requirant (een rechtens te respecteren) belang heeft bij het cassatieberoep, nu het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer dat sprake is van een onrechtmatige fouillering, althans de verwerping van dat verweer onvoldoende heeft gemotiveerd, en ten onrechte voorbij is gegaan aan het verweer dat sprake is van een onrechtmatige aanhouding. Deze onherstelbare vormverzuimen, waarbij belangrijke strafvorderlijke voorschriften in aanzienlijke mate zijn geschonden, hadden tot bewijsuitsluiting moeten leiden, zodat requirant, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs, had moeten worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Redenen waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Amsterdam, 19 februari 2013

mr. A.M. Moszkowicz

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.