Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2015, nr. 200.137.634

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. P-P.F. Tummers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidInfomedics Zorg B.V., voorheen handelend onder de naam

NMT Factoring en Clearing Services B.V.,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Burger.

Appellant sub 1 zal hierna [appellant] en appellante sub 2 zal hierna [appellante] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna NMT worden genoemd.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 maart 2015 hier over.

Vervolgens hebben partijen ieder een akte genomen en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 10 maart 2015 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat:

- het hof het hoger beroep van [appellante] zal verwerpen (r.o. 4.3);

- de grieven 1, 2 en 4 falen (r.o. 4.4 en 4.10);

- het hof, onafhankelijk van de afdoening van grief 3, [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep zal veroordelen (r.o. 4.11) en dat

- iedere verdere beslissing moet worden aangehouden.

Met betrekking tot grief 3 overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in het tussenarrest voorlopig geoordeeld dat de bedingen in de artikelen 10 en 11 van de overeengekomen “Betalingsvoorwaarden NMT FenCS B.V.” betreffende boete/vertragingsrente (van 1% per maand gerekend vanaf 30 dagen na factuurdatum en van 1,5% per maand gerekend vanaf de datum van de tweede betalingsherinnering) onredelijk bezwarend zijn aldus dat deze bedingen uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk zijn en meer in het bijzonder dat sprake is van een oneerlijk beding als geduid onder e van de bijlage bij die richtlijn, te weten een beding dat tot doel of gevolg heeft de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het hof heeft partijen bij dat tussenarrest in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over dit voorlopig oordeel van het hof en over de rechtsgevolgen voor de vordering van NMT. Partijen hebben zich vervolgens gerefereerd aan het voorlopig oordeel van het hof met de conclusie dat geen boete/vertragingsrente is verschuldigd. NMT heeft geen argumenten aangevoerd die de gevorderde bedongen rentes in dit concrete geval kunnen rechtvaardigen. Gelet hierop, alsmede op de toenmalige (ten tijde van de sluiting van de overeenkomst geldende) – lage – wettelijke rente en de bedingen mede in onderlinge samenhang bezien, oordeelt het hof overeenkomstig zijn voorlopig oordeel in het tussenarrest. Dit brengt mee dat het gevorderde bedrag van € 537,69 wegens boete/vertragingsrente en de overigens gevorderde boete/vertragingsrente niet toewijsbaar zijn en dat grief 3 slaagt.

De slotsom is dat de grieven 1, 2 en 4 van [appellant] falen en dat zijn grief 3 slaagt. Het hof zal het hoger beroep van [appellante] verwerpen. Omwille van de leesbaarheid van de veroordeling zal het hof het bestreden vonnis onder 4.1 in het geheel vernietigen en in zoverre opnieuw recht doen, aldus dat [appellant] (slechts) zal worden veroordeeld om aan NMT te betalen € 3.550,41 (€ 3.100,41 aan hoofdsom en € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten), en het vonnis voor het overige bekrachtigen. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NMT zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 683,--

- salaris advocaat € 948,-- (1,5 punt x tarief I).

Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van NMT zal het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het hoger beroep van [appellante] :

verwerpt het hoger beroep van [appellante] ;

in het hoger beroep van [appellant] :

vernietigt het vonnis van 14 juni 2013 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) voor zover het is gewezen onder 4.1 en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [appellant] om aan NMT te betalen € 3.550,41 (€ 3.100,41 aan hoofdsom en€ 450,-- aan buitengerechtelijke kosten);

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NMT vastgesteld op € 683,-- voor griffierecht en op € 948,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H. Wammes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.

2. [appellante sub 2],

wonende te [woonplaats appellanten],

appellanten,

advocaat: mr. P-P.F. Tummers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidInfomedics Zorg B.V., voorheen handelend onder de naam

NMT Factoring en Clearing Services B.V.,

gevestigd te Almere,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Burger.

Appellant sub 1 zal hierna [appellant sub 1] en appellante sub 2 zal hierna [appellante sub 2] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna NMT worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van12 oktober 2012 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) en naar de inhoud van het vonnis van 14 juni 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen), die zijn gewezen tussen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als gedaagden en NMT als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 september 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

[naam tandarts] (hierna: [naam tandarts]) heeft in opdracht van [appellant sub 1] tandheelkundige behandelingen verricht ten behoeve van [appellant sub 1]. [naam tandarts] heeft[appellant sub 1] hiervoor een factuur van 9 juli 2011 met factuurnummer 2127854614011 van€ 3.100,41 gestuurd. [appellant sub 1] heeft die factuur, ondanks herhaalde aanmaningen, niet betaald.

De vordering van [naam tandarts] op [appellant sub 1] is gecedeerd aan NMT. Daarvan is mededeling gedaan aan [appellant sub 1].

NMT heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan NMT te betalen € 4.088,10 (te weten € 3.100,41 aan hoofdsom, € 537,69 wegens boete/vertragingsrente en € 450,-- wegens buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met een boeterente van 18,00% vanaf 10 augustus 2012 over € 3.100,41 tot aan de dag van de algehele voldoening, hoofdsom en rente tezamen een bedrag van € 25.000,-- niet te boven gaand, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben zich verweerd tegen de vordering van NMT. De kantonrechter heeft bij het vonnis van 12 oktober 2012 een comparitie van partijen gelast. Bij het vonnis van 14 juni 2013 heeft de kantonrechter vervolgens overwogen ervan uit te gaan dat NMT de vordering tegen [appellante sub 2] heeft ingetrokken. Bij laatstgenoemd vonnis heeft de kantonrechter de vordering van NMT ten aanzien van [appellant sub 1] toegewezen, met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, en heeft de kantonrechter het meer of anders gevorderde afgewezen.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn van het vonnis van 14 juni 2013 in hoger beroep gekomen.

Bij memorie van grieven heeft [appellante sub 2] gesteld haar hoger beroep in te trekken. Nu [appellante sub 2] noch in de dagvaarding in hoger beroep, noch in de memorie van grieven gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd en daarom haar vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, zal het hof het hoger beroep van [appellante sub 2] verwerpen.

Met zijn grieven 1 en 2 keert [appellant sub 1] zich tegen de toewijzing van de vordering van NMT voor zover deze de hoofdsom van € 3.100,41 betreft. Naar aanleiding van die grieven overweegt het hof het volgende.

NMT vordert betaling van de factuur van € 3.100,41 betreffende door [naam tandarts] ten behoeve van [appellant sub 1] in 2011 verrichtte behandelingen aan de bovenkaak. Dat de op die factuur vermelde behandelingen in opdracht van [appellant sub 1] zijn verricht en dat die behandelingen conform de tarieven 2011 zijn gedeclareerd, heeft [appellant sub 1] niet gemotiveerd betwist. Gelet daarop is [appellant sub 1] in beginsel gehouden tot betaling van € 3.100,41. Dit is slechts anders indien zijn verweer opgaat dat hij met [naam tandarts] heeft afgesproken dat alle werkzaamheden (aan boven- en onderkaak) voor ongeveer € 2.400,-- zouden worden uitgevoerd. Dit verweer heeft [appellant sub 1] echter onvoldoende onderbouwd in het licht van hetgeen NMT daartegenover heeft aangevoerd, te weten dat de offerte van 1 april 2010 voor een bedrag van € 2.233,64, waarop [appellant sub 1] zich ter onderbouwing van de door hem gestelde afspraak beroept, expliciet vermeldt “3 implantaten in de linker onderkaak” en dat de behandelend tandarts, blijkens de overgelegde verklaring van 19 december 2012, de gestelde afspraak betwist. In de stelling van [appellant sub 1] dat er op de factuur van 25 mei 2010 van € 1.876,49 ten onrechte werkzaamheden dubbel zijn vermeld, wat daar ook van zij, vindt het hof, anders dan [appellant sub 1], geen onderbouwing voor de door [appellant sub 1] gestelde afspraak. Nu [appellant sub 1] daarnaast aan deze stelling geen rechtsgevolgen ten aanzien van de onderhavige vordering verbindt, gaat het hof verder aan die stelling voorbij. Het hof begrijpt overigens uit de memorie van grieven onder 3 dat [appellant sub 1] van die factuur van € 1.876,49, en dus níet van de onderhavige factuur van € 3.100,41, een bedrag van € 1.475,75 heeft voldaan en gaat dan ook verder - als niet relevant voor de onderhavige vordering - aan de betaling van het bedrag van € 1.475,75 voorbij. Reeds omdat [appellant sub 1] het hiervoor genoemde verweer onvoldoende heeft onderbouwd en terzake dus niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, is bewijslevering niet aan de orde.

[appellant sub 1] heeft nog gesteld dat [naam tandarts] met betrekking tot de factuur van € 3.100,41 geen (op grond van de Regeling Mondzorg van de Nederlandse Zorgautoriteit) verplichte prijsopgave heeft verstrekt. Aan die stelling gaat het hof voorbij, omdat [appellant sub 1] niet heeft toegelicht welk rechtsgevolg die stelling heeft voor de onderhavige vordering. Het hof overweegt hierbij ten overvloede dat gesteld noch gebleken is dat [appellant sub 1] hierdoor gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat de offerte van 1 april 2010 ook betrekking had op de behandeling van de bovenkaak.

Gezien het vorenstaande faalt het verweer van [appellant sub 1] tegen de vordering betreffende de hoofdsom. De grieven 1 en 2 falen eveneens.

Grief 3 van [appellant sub 1] is gericht tegen de toewijzing van de vordering van NMT voor zover deze het bedrag van € 537,69 wegens boete/vertragingsrente betreft. [appellant sub 1] heeft niet gemotiveerd betwist dat hij op grond van de artikelen 10 en 11 van de overeengekomen “Betalingsvoorwaarden NMT FenCS B.V.” boete/vertragingsrente (van 1% per maand gerekend vanaf 30 dagen na factuurdatum en van 1,5% per maand gerekend vanaf de datum van de tweede betalingsherinnering) is verschuldigd. [appellant sub 1] heeft aangevoerd dat het gevorderde bedrag wegens gebrek aan onderbouwing moet worden afgewezen. Naar aanleiding van de grief overweegt het hof het volgende.

Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en de rechtspraak van de Hoge Raad (arrest van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691)) is de rechter op basis van het Unierecht gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) gegeven criteria oneerlijk is, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Dit geldt ook indien de appelrechter daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlandse appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren.

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Voor het Nederlandse recht betekent dit dat de rechter, indien hij vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, gehouden is het beding op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen. Dit lijdt uitzondering indien de consument zich verzet tegen het vernietigen van het betreffende beding. Het hof merkt daarbij op dat uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 14 juni 2012, nr. C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349 volgt dat de rechter een oneerlijk beding buiten toepassing dient te laten en niet de bevoegdheid heeft om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. In aansluiting daarop heeft het Hof van Justitie EU in zijn arrest van 30 mei 2013, nr. C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 beslist dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument in rekening gebrachte boete niet mag verlagen in plaats van voor de consument het betrokken beding geheel buiten toepassing te laten (arrest Asbeek Brusse en de Man Garabito).

Hoewel [appellant sub 1] in de grieven niet heeft aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding, is het hof van oordeel dat ambtshalve toetsing moet plaatsvinden in de hiervoor bedoelde zin. Hiermee wordt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden, aangezien [appellant sub 1] in hoger beroep tegen de toewijzing van het op grond van de bedingen in genoemde artikelen 10 en 11 gevorderde bedrag is opgekomen.

Het hof is voorlopig van oordeel dat de bedingen in genoemde artikelen 10 en 11 onredelijk bezwarend zijn aldus dat deze bedingen uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk zijn en meer in het bijzonder dat sprake is van een oneerlijk beding als geduid onder e van de bijlage bij die richtlijn, te weten een beding dat tot doel of gevolg heeft de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte over dit voorlopig oordeel van het hof uit te laten en stelt hen in de gelegenheid daarbij te betrekken de hoogte van de bedongen rente, afgezet tegen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW. Het hof stelt partijen ook in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de rechtsgevolgen van een en ander voor de vordering van NMT. Het hof is voorlopig van oordeel dat, indien de bedingen in genoemde artikelen 10 en 11 onredelijk bezwarend zijn als hiervoor bedoeld, deze bedingen zullen moeten worden vernietigd en dat dan geen rente- dus ook niet de wettelijke rente - verschuldigd is. Aangezien NMT zich beroept op de rechtsgevolgen van de bedingen, zal eerst NMT en daarna [appellant sub 1] zich dienen uit te laten. De zaak wordt daartoe naar de hierna genoemde roldatum verwezen.

Met grief 4 komt [appellant sub 1] op tegen de toewijzing van de vordering van NMT voor zover deze het bedrag van € 450,-- wegens buitengerechtelijke kosten betreft. Zoals ook NMT voorstaat, zal het hof deze vordering - die betrekking heeft op een vordering in de voldoening waarvan [appellant sub 1] vóór het tijdstip van het in werking treden van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in verzuim is - beoordelen aan de hand van het toepasselijk geoordeelde Rapport Voorwerk II. De vordering betreft onweersproken bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent onweersproken is gesteld dat kosten zijn gemaakt. Het hof is, gelet daarop, van oordeel dat de vordering overeenkomstig aanbeveling I van Rapport Voorwerk II moet worden vastgesteld op € 450,--. Grief 4 faalt dus.

Onafhankelijk van de afdoening van grief 3, zal het hof [appellant sub 1] (overeenkomstig het door NMT gevorderde) als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 7 april 2015 voor akte uitlating aan de zijde van NMT zoals in rechtsoverweging 4.9 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H. Wammes en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.