ABRvS, 22-04-2020, nr. 201904187/1/A3

201904187/1/A3.

Datum uitspraak: 22 april 2020

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 april 2019 in zaak  nr. 18/2757 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Ermelo.

Procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om niet binnen de gemeente Ermelo op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarbij te bemiddelen (artikel 2:74 van de Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Ermelo 2016 (hierna: de APV)).

Bij besluit van 12 april 2018 heeft de burgemeester het door [appellant] tegen het besluit van 16 oktober 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 april 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 12 april 2018 ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. 

De geheimhoudingskamer van de Afdeling heeft bij uitspraak van 3 september 2019 onder zaaknr. 201904187/2/A3 het verzoek van de burgemeester om beperkte kennisneming van de niet geanonimiseerde stukken gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht.

[appellant] heeft toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), verleend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.H. van Keeken, advocaat te Apeldoorn, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. R.A. Oosterveer en mr. I.E. van Duuren-de Jonge, zijn verschenen.

Overwegingen

    Inleiding en besluitvorming

    1.    In een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de politie van 1 september 2017 staat vermeld dat politieambtenaren op 1 en op 15 augustus 2017 hebben waargenomen dat [appellant] bij het evenement ‘Braderie van Ermelo’ envelopjes aan bezoekers van dit evenement overhandigde. Deze envelopjes zijn bij de politieambtenaren ambtshalve bekend als verpakkingsmiddel van harddrugs. Ook staat in dit proces-verbaal vermeld dat [appellant] op 15 augustus 2017 is aangehouden en dat hij substanties, vermoedelijk harddrugs, in bezit had. Uit nader onderzoek is gebleken dat het ging om cocaïne en 1,2 milliliter GHB.

    Naar aanleiding van deze bevindingen heeft het college van burgemeester en wethouders bij besluit van 16 oktober 2017 aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:74, eerste lid, van de APV. In dit artikel staat dat, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet, het verboden is op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. [appellant] is in het in bezwaar gehandhaafde besluit gelast de overtreding van deze bepaling te staken en blijvend gestaakt te houden, bij gebreke waarvan een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding verschuldigd is, met een maximum van € 20.000,00. Bij besluit op bezwaar van 12 april 2018 heeft de burgemeester de last onder dwangsom gehandhaafd.

De aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard omdat niet gelijktijdig is beslist op het bewaar tegen het opleggen van de last en het besluit tot invorderen van de dwangsom. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] in ieder geval behulpzaam is geweest bij de handel in drugs op openbare plaatsen in de gemeente Ermelo. Daarmee heeft [appellant] volgens de rechtbank artikel 2:74, eerste lid, van de APV overtreden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat van een bevoegdheidsgebrek geen sprake is, alleen al omdat het besluit op bezwaar van 12 april 2018 door de burgemeester is genomen en ondertekend. Verder bestaat er volgens de rechtbank geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden in dit concrete geval dusdanig onevenredig is dat van handhaving had moeten worden afgezien of dat de burgemeester had moeten overgaan tot het geven van een waarschuwing. Ook de hoogte van de opgelegde dwangsom is volgens de rechtbank niet onredelijk hoog.

Het hoger beroep

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan het besluit van 16 oktober 2017 klevende bevoegdheidsgebrek bij het besluit op bezwaar van 12 april 2018 is hersteld. Volgens [appellant] is daarvoor bekrachtiging nodig. Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij artikel 2:74, eerste lid, van de APV heeft overtreden. Hij voert aan dat hij door de strafrechter niet is veroordeeld voor het aanwezig hebben van harddrugs en daarvan is vrijgesproken. Daarnaast heeft de rechtbank op basis van onjuiste feiten en omstandigheden vastgesteld dat hij behulpzaam is geweest bij de handel in drugs op openbare plaatsen in Ermelo. Zo zijn de politierapporten van 1 september 2017 en 24 november 2017 niet opgesteld om overtreding van artikel 2:74, eerste lid, van de APV vast te stellen en zijn ze niet ondertekend. Verder is de jurisprudentie waarnaar de rechtbank verwijst over de gebruikershoeveelheid, anders dan in dit geval, enkel van belang voor een weerlegbaar rechtsvermoeden bij aangetroffen drugs in een woning. Ook gaat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, artikel 2:74, eerste lid, van de APV uit van een ‘weg’ in plaats van een ‘openbare plaats’. Daarnaast betoogt [appellant] dat de hoogte van de dwangsom onredelijk is. Hierdoor is de last onder dwangsom volgens hem een punitieve sanctie en is het beginsel van ‘ne bis in idem’ geschonden. Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van samenhangende zaken, als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb) en is ten onrechte niet de verzochte proceskostenvergoeding in bezwaar toegewezen.

Het oordeel van de Afdeling

    4.    Het relevante juridische kader is opgenomen in een bijlage. Die bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

4.1.    Zoals ter zitting is besproken is het invorderen van de dwangsom in hoger beroep niet meer aan de orde. De Afdeling dient nog slechts de in bezwaar gehandhaafde oplegging van de last onder dwangsom te beoordelen, nu die last niet is uitgewerkt.

Bevoegdheidsgebrek

4.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er geen bevoegdheidsgebrek is omdat het besluit op bezwaar van 12 april 2018 is ondertekend en genomen door het bevoegde orgaan, in dit geval de burgemeester. In een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit waarop door het bevoegde orgaan wordt besloten, wordt met dat besluit het bevoegdheidsgebrek geacht te zijn hersteld. Het aan het besluit van 16 oktober 2017 klevende bevoegdheidsgebrek is daarom bij het besluit op bezwaar van 12 april 2018 hersteld. Bekrachtiging van het besluit van 16 oktober 2017 is hiervoor niet nodig.

    Het betoog faalt.

Overtreding artikel 2:74, eerste lid, van de APV

4.3.    De Afdeling overweegt in de eerste plaats dat een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid om het bewijs zelf vast te stellen, in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal , voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller hiervan weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Anders dan [appellant] stelt is voor de waarde van de in een proces-verbaal opgenomen bevindingen niet van belang in welk kader dit is opgemaakt.

    De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om te twijfelen aan de juistheid van het door de burgemeester overgelegde op ambtseed opgemaakte en, anders dan [appellant] stelt, ondertekende proces-verbaal van bevindingen van de politie van 1 september 2017. Volgens dit proces-verbaal hebben politieambtenaren waargenomen dat [appellant] op 15 augustus 2017 tijdens de ‘Braderie van Ermelo' contact maakte met een bezoeker van de horeca, ter hoogte van de Veluwe en hierbij zijn hand naar zijn kruis/broekzak bracht en iets overhandigde aan de bezoeker. Deze bezoeker liep weg naar de achterzijde van het VVV kantoor waarop een daar opgestelde politieambtenaar zag dat de horecabezoeker iets (vermoedelijk harddrugs) naar zijn neus bracht en opsnoof. Vervolgens hebben de politieambtenaren [appellant] aangehouden en zijn bij hem middelen aangetroffen, waarna uit onderzoek is gebleken dat het hier ging om harddrugs, zo blijkt uit een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 11 januari 2018.

    Anders dan [appellant] stelt, is hij door de politierechter en, naar ter zitting is gebleken, ook door het Hof bij arrest van 10 februari 2020, schuldig geacht aan opzettelijk handelen in strijd met artikel 2, onder C, van de Opiumwet door het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid materiaal bevattende cocaïne en ongeveer 1,2 milliliter GHB. De door hem genoemde vrijspraak ziet alleen op de harddrugs die zijn aangetroffen in een aangetroffen sok, omdat niet valt uit te sluiten dat de sok aan iemand anders dan [appellant] toebehoorde.

    Van belang is dat voor overtreding van het bepaalde in artikel 2:74, eerste lid, van de APV, de aanwezigheid van drugs geen voorwaarde is. Deze bepaling ziet op handhaving van de openbare orde en geeft de mogelijkheid drugshandelaren weg te sturen of weg te houden. De bepaling wordt al  overtreden door het ‘postvatten met de kennelijke bedoeling’ zoals omschreven in het artikel, zonder dat vaststaat dat de betrokkene op dat moment al drugs bij zich heeft of heeft verhandeld. Hoeveel harddrugs [appellant] precies bij zich had is daarom niet van belang. Het betoog over de verwijzing van de rechtbank naar jurisprudentie over gebruikershoeveelheden hoeft daarom niet te worden besproken. [appellant] staat bij de politie ambtshalve bekend als drugshandelaar. In samenhang met de observatie van het gedrag van [appellant] en de bij hem aanwezige persoon, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] artikel 2:74, eerste lid, van de APV heeft overtreden. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat na die observatie ook inderdaad drugs bij [appellant] en die persoon zijn aangetroffen. Dat de rechtbank het heeft over handel in drugs op ‘openbare plaatsen’ in plaats van ‘weg’, maakt dit oordeel niet anders aangezien op grond van artikel 1:1, aanhef en onder j, van de APV onder ‘openbare plaats’ ook wordt verstaan de ‘weg’, zoals bedoeld onder 1:1, aanhef en onder s, van de APV en artikel 2:74, eerste lid, van de APV.

    Het betoog faalt.

Evenredigheid en punitief karakter van de sanctie

4.4.    Het doel van de last onder dwangsom is in dit geval het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 2:74, eerste lid, van de APV. Indien [appellant] niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij ook geen dwangsom. Hij heeft dit daarom zelf in de hand. De last onder dwangsom heeft daarmee niet tot doel om [appellant] leed toe te brengen, maar om herhaling van de overtreding te voorkomen. Anders dan [appellant] stelt, gaat het hier dan ook niet om een punitieve sanctie.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4039) maakt de omstandigheid dat in dit soort gevallen strafrechtelijk kan worden opgetreden, niet dat niet ook een last onder dwangsom kan worden opgelegd. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is bepaald dat de vast te stellen dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De burgemeester heeft toegelicht dat de openbare orde wordt verstoord door het rondhangen van drugshandelaren en het aanbieden van drugs op openbare plaatsen en dat dit maatschappelijke onrust met zich brengt. Met de last wil de burgemeester dit soort praktijken in de gemeente terugdringen. De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft mogen stellen dat een bedrag van € 5.000,00 met een maximum van € 20.000,00 in redelijke verhouding staat tot het ermee te dienen doel.

    Het betoog faalt.

Proceskostenvergoeding eerste aanleg

4.5.    In artikel 7:15, tweede lid, van de Awb is bepaald dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het besluit van 16 oktober 2017 is niet herroepen, zodat, gelet op artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, geen grond bestaat voor vergoeding van de kosten die [appellant] in verband met het indienen van het bezwaarschrift heeft gemaakt.

    In artikel 3, eerste lid, van het Bpb is bepaald dat samenhangende zaken voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, worden beschouwd als één zaak. In het tweede lid van artikel 3 van het Bpb is bepaald dat samenhangende zaken zijn: gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig door een of meer belanghebbenden tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden gemaakte bezwaren of ingestelde beroepen waarin rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, is verleend door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de last onder dwangsom en het invorderingsbesluit in dit geval samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Bpb zijn. De zaken zijn gelijktijdig door de rechtbank behandeld en afgedaan. In beide zaken werd [appellant] bijgestaan door dezelfde gemachtigde en zijn nagenoeg dezelfde beroepen ingediend, zodat de werkzaamheden van de gemachtigde nagenoeg identiek konden zijn.

    Het betoog faalt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

5.1.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak.      

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.    

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 22 april 2020

317-859.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

    Artikel 5:32b

1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

    Artikel 5:39

1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

[…]

    Artikel 7:15

[…]

2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

[…]

    Artikel 8:29

1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

[…]

3. De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

Opiumwet

    Artikel 2

Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen.

Lijst 1

-    cocaïne   

Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Ermelo 2016

    Artikel 1:1 Begripsbepalingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

[…]

j. openbare plaats: een voor het publiek toegankelijke plaats, waaronder begrepen de weg als bedoeld onder s.;

[…]

s. weg: weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994.

    Artikel 2:74 Drugshandel en drugsgebruik op straat

1. Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.

[…]

Besluit proceskosten bestuursrecht

    Artikel 1

Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op:

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

[…]

    Artikel 2

Het bedrag van de kosten wordt bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op het bezwaar of het administratief beroep als volgt vastgesteld: a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief;

[…]

    Artikel 3

1. Samenhangende zaken worden voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, beschouwd als één zaak.

2. Samenhangende zaken zijn: door een of meer belanghebbenden gemaakte bezwaren of ingestelde beroepen, die door het bestuursorgaan of de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, waarin rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onder a, is verleend door dezelfde persoon dan wel door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.