Rb. Haarlem, 30-08-2012, nr. AWB 11/3101, nr. AWB 11/3102

1.1.1.

1.1.2.

1.2.1.

1.2.2.

1.3.

1.4.

1.5.

5.1.

5.2.

5.3.1.

5.3.2.

-

De paroklemplaten, driehoeksklemmen, “moutingplates” en stalen stelringen moeten volgens verweerder worden aangemerkt als plaatjes en ringen van verzinkt staal als genoemd bij GN-onderverdeling 7326 90 98 en daarom onder deze post worden ingedeeld.

-

De looprollen, “tubular shafts” en “rollercovers” zijn assen en moeten daarom volgens verweerder worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 8483 10 95.

-

De veerbumpers zijn delen voor algemeen gebruik en moeten volgens verweerder worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 7320 9090.

-

De nylon stelringen zijn kunststof en moeten volgens verweerder worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 3926 90 98 of 3926 90 97.

-

De kogellagers worden volgens verweerder met name genoemd in post 8482 en moeten gelet op de aantekening 2a op afdeling XVI worden ingedeeld onder GN-onderverdeling 8482 10 90.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

5.10.

5.11.

5.12.

-

De achteraf ontdekte vergissing bij aanvaarding van de aangifte (actieve gedraging).

Deze situatie doet zich voor in de zaak HvJ van 22 oktober 1987, Foto Frost, nr. 314/85, Jurispr. 4199. In dit arrest is geoordeeld dat het controleren (fysiek opnemen) van goederen en de bijbehorende aangifte op de juistheid van de aangegeven goederencode, een actieve gedraging vormt mits de in de aangifte opgenomen feitelijke gegevens correct en zodanig compleet zijn, dat niets feitelijk nieuws aan het licht zou komen wanneer de aangifte later gecontroleerd wordt. Het HvJ overweegt:

“24 (…) bevatte de douaneaangifte van Foto-Frost in casu alle voor de toepassing van de desbetreffende regeling vereiste feitelijke gegevens en waren deze gegevens juist. Onder deze omstandigheden konden bij de latere controle door de Duitse douaneautoriteiten geen nieuwe feiten aan het licht komen. Dat bij de invoer van de goederen geen rechten zijn geheven, moet in feite dus worden toegeschreven aan een vergissing van de douaneautoriteiten bij de aanvankelijke toepassing van de betrokken regeling.”

Alhoewel in de zaak Foto Frost sprake is van verscheidene invoertransacties over een wat langere periode betrekt het HvJ die omstandigheid niet bij zijn oordeelsvorming en spreekt het in enkelvoud over de douaneaangifte en een vergissing.

-

De achteraf ontdekte vergissing bij aanvaarding van aangiften die gedurende langere tijd niet zijn gecontroleerd (passieve gedraging).

Deze situatie doet zich voor in de zaak HvJ van 1 april 1993, Hewlett Packard, C-250/91, jurispr. I-1819. Gedurende langere tijd werden in die zaak goederen aangegeven onder een onjuiste tariefpost, welke onjuistheid eenvoudig had kunnen worden ontdekt bij vergelijking van de goederenomschrijving op de aangiften met de aangegeven tariefpost. De douane had de aangiften altijd zonder commentaar aanvaard. Het HvJ oordeelt hieromtrent, na vorenvermelde arrest Foto Frost in herinnering te hebben gebracht, dat de handelwijze van de Franse douane als een vergissing moest worden aangemerkt:

“20 Dit is met name het geval, wanneer alle door de belastingschuldige ingediende douaneaangiften volledig waren in die zin, dat zij met name, naast de aangegeven tariefpost, de beschrijving van de goederen volgens de specificaties van de nomenclatuur bevatten, en wanneer gedurende een betrekkelijk lange periode een groter aantal importen heeft plaatsgevonden, zonder dat er met betrekking tot de tariefpost ooit bezwaar is gemaakt.

21.

Mitsdien moet op de gestelde prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 5,

lid 2, eerste alinea, van verordening nr. 1697/79 aldus moet worden uitgelegd, dat een verkeerde tariefinlichting, aan een andere marktdeelnemer dan de belastingschuldige verstrekt door de douaneautoriteiten van een andere Lid-Staat dan die waar de tot navordering bevoegde autoriteiten zich bevinden, geen „vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf” vormt; dat er echter wel sprake is van een vergissing van de tot navordering bevoegde autoriteiten in de zin van die bepaling, wanneer die autoriteiten, ondanks het aantal en de omvang van de door de belastingschuldige verrichte importen, geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tariefindeling van de betrokken goederen, ofschoon een vergelijking van de aangegeven tariefpost met de uitdrukkelijke omschrijving van de goederen volgens de specificaties van de nomenclatuur de verkeerde tariefindeling aan het licht zou hebben gebracht.”

-

Bij de controle na invoer wordt de vergissing bij een eerdere controle na invoer ontdekt.

Die situatie doet zich voor in de zaak van het HvJ van 19 oktober 2000, Sommer, C-15/99, Jurispr. I-8989. Het HvJ overweegt:

“36. In de eerste plaats moet inning van de rechten achterwege zijn gebleven ten gevolge van een vergissing van de bevoegde autoriteiten (…). In dit verband wijst de verwijzende rechter (…) uitdrukkelijk op de omstandigheid, dat de betrokken autoriteiten bij een controle (…) in eerder tijdvak voor soortgelijke transacties geen bezwaar hebben gemaakt tegen de niet-opneming van de forfaitaire kosten in de douanewaarde.”

(…)

“40. (…) de douaneautoriteiten (…) moeten afzien van navordering van rechten, wanneer zij bij een controle ter plaatse van de importen in een eerder tijdvak voor soortgelijke transacties geen bezwaar hebben gemaakt tegen de niet-opneming van de forfaitaire kosten in de douanewaarde (…).”

In deze situatie is er sprake van één actieve gedraging die een vergissing vormt, de eerste controle na invoer.

-

De achteraf ontdekte vergissing bij een verzoek om terugbetaling.

In de situatie dat een aangever een verzoek om terugbetaling doet, beslist de douane dat de goederen moeten worden ingedeeld overeenkomstig de indeling die verzoekster voorstaat. Achteraf ontdekt de douane dat die terugbetalingsbeschikking niet juist is. De douane kan op grond van artikel 242 van het CDW op deze terugbetalingsbeslissing terugkomen indien ten onrechte is terugbetaald. De vraag is of de douane hierbij artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW in acht moet nemen. Kan de terugbetalingbeschikking een vergissing zijn als bedoeld in artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW? Huchatz in Peter Witte Kommentar Zollkodex, vijfde druk, bldz. 1657 onder punt 3 gaat hier wel van uit:

“(…) Bei der Nacherhebung sind auch die Ausslussgründe nach Art. 220 (2) zu berücksichtigen, insb. dort Buchst. B: Beruht nämlich die Entscheidung, die Abgabenschuld zu erlassen/erstatten, auf einem aktiven Irrtum der Zollbehörde, so ist ein Absehen von der nachträglichen buchmäszigen Erfassung nach Art. 220 (2) Buschst. b auch in de Fällen zu prüfen (…)”

Het Gerechtshof Amsterdam lijkt in de uitspraak van 5 april 2012, kenmerk 11/00596 anders te oordelen. Het Hof overweegt:

“6.4. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat van een vergissing in de zin van artikel 220 CDW in beginsel slechts sprake kan zijn indien deze vergissing is begaan bij de aanvaarding en behandeling van de aangifte en niet nadien of daaraan voorafgaand. Het Hof van Justitie is van deze hoofdregel slechts eenmaal afgeweken. In zijn arrest HvJ 19 oktober 2000, nr. C-15/99 (Hans Sommer GmbH & Co. KG) heeft het Hof van Justitie aanvaard dat een vergissing in de zin van artikel 220 CDW ook kan zijn gelegen in het niet onderkennen van onjuistheden bij een eerdere nacontrole in de administratie van de belastingplichtige, van aangiften welke zijn gedaan in een eerder tijdvak. De vergissing welke is gelegen in het stilzwijgen bij de eerste controle werkt dan door naar de nadien door de belastingplichtige ingediende aangiften. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 september 2009, nr. 07/10290 (LJN: BD4373) de werking van voormeld arrest in zoverre verruimd dat van een vergissing ook sprake is indien een belanghebbende jarenlang een repeterende stroom aangiften van soortgelijke goederen heeft gedaan en de douane regelmatig tot daadwerkelijke opname van de goederen is overgegaan, zonder dat dit tot correcties heeft geleid.

6.5.

3.3.4.

De feiten waarop belanghebbendes hiervóór in 3.3.2 weergegeven betoog is gestoeld, zijn ook reeds voor het Hof aangevoerd en door de Inspecteur niet weersproken. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, tot geen andere conclusie leiden dan dat de onjuiste boekingen, welke op de onderhavige aangifte zijn gevolgd, het gevolg zijn geweest van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW.”

De feiten waarop de Hoge Raad doelt betreffen de omstandigheid dat belanghebbende jarenlang een repeterende stroom aan aangiften van soortgelijke goederen heeft gedaan en dat de douane gemiddeld twee tot drie keer per jaar tot daadwerkelijke opname van de goederen is overgegaan, zonder dat dit tot correcties heeft geleid. De boekingen welke zijn gevolgd op de aangifte waarbij de vergissing is gemaakt, zijn het gevolg geweest van een vergissing in de zin van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW.

5.13. Uit vorenstaande leidt de rechtbank af dat één actieve gedraging voldoende is om van een vergissing te kunnen spreken als bedoeld in artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW. De opvatting van verweerder dat uit de onder 5.12 vermelde overwegingen van de Hoge Raad volgt dat er meerdere actieve gedragingen over een langere tijd moeten zijn geweest wil er sprake zijn van een vergissing, deelt de rechtbank dan ook niet. De Hoge Raad haalt in r.o. 3.3.3 het Sommer-arrest (punt 36 en 40) aan waarin wordt gesproken van een (enkele) controle voor soortgelijke transacties. Dat er in het door de Hoge Raad beoordeelde geval sprake was van meerdere daadwerkelijk gecontroleerde aangiften, doet aan het gehanteerde criterium niet af. De Hoge Raad oordeelt immers in punt 3.3.4 dat boekingen welke zijn gevolgd op de aangifte waarbij de vergissing is gemaakt, het gevolg zijn geweest van een vergissing in de zin van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW. De rechtbank is voorts van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een vergissing, geen onderscheid moet worden gemaakt tussen de diverse handelingen die een actieve gedraging kunnen vormen.

5.14. Uitzondering hierop vormt de passieve gedraging zoals in voornoemd arrest Hewlett Packard in welk geval de aanvaarding van de aangifte geen vergissing is die bij een latere controle niet zou kunnen worden rechtgezet (zie het arrest van het HvJ van 13 november 1984, van Gend & Loos, gevoegde zaken 98/83 en 230/83, Jurispr. Blz. 3763, punt 20). In dergelijke gevallen is enkel sprake van een vergissing als voldaan is aan de specifieke voorwaarden zoals vermeld in het Hewlett Packard-arrest. Het moet dan gaan om een passief optreden van de douane gedurende langere tijd, terwijl bij een simpele vergelijking van de goederenomschrijving met de tariefpost onmiddellijk duidelijk zou zijn dat de aangifte niet juist kan zijn.

De rechtbank vindt steun voor bovenstaande overwegingen in de opvatting van de advocaat-generaal mr. M.E. van Hilten bij de Hoge Raad, vermeld in de bijlage bij de conclusie van 30 mei 2008 in de zaken met rolnummers 43621, 07/10290 en 07/10476 onder punt 3.2.27:

“Het voorgaande kan als volgt worden samengevat: er is sprake van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW, indien de douane in een concrete situatie, alle voor de toepassing van de in die situatie geldende regeling vereiste juiste gegevens kennende (c.q. kunnende of moetende kennen), die regeling toch niet correct toepast. (…)”

5.15. Eiseres, op wie de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de voorwaarden zijn vervuld, stelt dat de vergissing die verweerder heeft begaan bestaat uit de onder 2.5.1 en 2.5.2 genoemde controles na de invoer uit 1998 over de jaren 1994 tot en met 1996 en uit 2004 over de jaren 2001 tot en met 2003 bij [A BEDRIJF] en de ter gelegenheid daarvan opgemaakte rapporten welke zijn besproken met en uitgereikt aan [A BEDRIJF]. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Uit artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het CDW, volgt dat het in dit artikel gecodificeerde vertrouwensbeginsel alleen toekomt aan de aangever. Vaststaat dat verweerder deze rapporten niet heeft besproken met en/of uitgereikt aan eiseres. Het bewijsaanbod van eiseres om uit te zoeken of [A BEDRIJF] de rapporten met eiseres heeft besproken en/of uitgereikt en/of opdrachten aan eiseres heeft verstrekt om overeenkomstig de bevindingen van de douane de aangiften voor haar te verzorgen, wijst de rechtbank in deze stand van het geding af. Indien eiseres ter zitting desgevraagd niet kan aangeven of de rapporten met haar zijn besproken, komt het de rechtbank onaannemelijk voor dat een nader onderzoek enig licht op deze kwestie kan werpen.

5.16. Voorts stelt eiseres dat de vergissing van verweerder bestaat uit de fysieke controle van de zeven onder 2.6.1 tot en met 2.6.7 genoemde aangiften. De rechtbank is van oordeel dat deze aangiften vergissingen zijn van de douaneautoriteiten met betrekking tot de goederen die zij rood hebben geselecteerd, daadwerkelijk hebben onderzocht, vergeleken met de goederenomschrijving en goederencode op de aangiften en deze conform hebben bevonden. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het hier vergissingen van de douane betreft, maar voert aan dat hieraan geen vertrouwen kan worden ontleend omdat de desbetreffende goederen slechts één keer, hoogstens twee keer (in geval van de kabeltrommels, de driehoeksplaten en de veerpluggen) zijn gecontroleerd. Zoals hiervoor overwogen (zie 5.13), kan deze stelling niet worden gevolgd omdat één actieve gedraging, waarvan in het geval van de onder 2.6 genoemde fysieke controles sprake is, een vergissing is die tot gevolg heeft dat niet tot boeking achteraf wordt overgegaan wanneer aan de voorwaarden van artikel 220, tweede lid, letter b van het CDW is voldaan.

Vervolgens moet nagegaan worden of aan de overige onder 5.11 genoemde voorwaarden is voldaan.

5.17. De vergissing moet van dien aard zijn geweest, dat zij redelijkerwijze niet kon worden ontdekt. Het HvJ heeft in zijn arrest van 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher, C-64/89 nadere richtlijnen gegeven omtrent de wijze waarop deze voorwaarde moet worden ingevuld. Hierbij moet rekening worden gehouden met de precieze aard van de vergissing, de beroepservaring van de ondernemer en de mate van de door hem betrachte zorgvuldigheid. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit het feit dat bij twee controles na de invoer in het bedrijf van [A BEDRIJF] verweerder concludeert dat met de tariefindeling kan worden ingestemd en dat bij zeven fysieke opnames de douane constateert dat de tariefindeling juist is, kan worden opgemaakt dat de indeling van de onderwerpelijke goederen die verweerder bij de onderhavige controle is gaan voorstaan op voorhand geen eenvoudige indeling betreft. Uit de feitelijke gang van zaken kan veeleer worden opgemaakt dat de douane kennelijk van mening is veranderd. Indien eiseres, een ervaren marktdeelnemer, keer op keer het bericht krijgt dat de in opdracht uitgevoerde aangiften conform zijn kan niet worden gesproken van onzorgvuldig handelen.

5.18. Wat betreft de goede trouw van eiseres merkt de rechtbank op dat uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting niet is gebleken dat eiseres niet te goeder trouw is. De enkele stelling van verweerder dat eiseres niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen en daarom niet kan worden gezegd dat zij te goeder trouw de aangiften voor het vrije verkeer heeft gedaan, volgt de rechtbank, mede gelet op hetgeen zij onder 5.17 heeft overwogen, niet.

5.19. Voorts is vereist dat de douaneschuldenaar bij het doen van de aangifte aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte heeft voldaan. Uit bovengenoemde arresten Mecanarte, Foto Frost en Top Hit Holzvertrieb volgt dat de aangever de douaneautoriteiten ten behoeve van de gewenste douanebehandeling van de betrokken goederen, ingevolge de wettelijke regeling ter zake in de concrete situatie moet voorzien van alle voor de toepassing van de in die situatie geldende regeling vereiste juiste gegevens. De aangever heeft de goederen eenmaal aangegeven onder de benaming ‘delen hefwerktuigen’ en zesmaal onder de benaming ‘delen en onderdelen van hijs-/takelwerktuigen’ met de goederencode 8431 1000. Dit is voldoende nauwkeurig in overeenstemming met de omschrijving van de post: “Delen waarvan kan worden onderkend dat zij uitsluitend of hoofdzakelijk bestemd zijn voor de machines of toestellen bedoeld bij de posten 8425 tot en met 8430”, immers in post 8428 worden andere hef-, hijs-, laad- en losmachines en toestellen voor het hanteren van goederen (bijvoorbeeld liften, roltrappen, transportbanden, kabelbanen) genoemd. De aangiften waren vergezeld van de commerciële facturen, waarop tevens de commerciële benaming van de goederen staat. De douane heeft de gecontroleerde goederen daadwerkelijk in handen gehad en bezien. Indien er vragen zouden zijn gerezen omtrent de aard van de goederen had de douane gebruik kunnen maken van de hiervoor onder 4 genoemde bevoegdheid in aanvullende aantekening 2 EG op afdeling XVI, om alle benodigde documentatie op te vragen. De aangever hoeft blijkens deze wettekst niet op voorhand zelf met deze gegevens te komen, maar moet deze desgevraagd leveren. Nu niet is gebleken dat de douane om deze informatie heeft gevraagd moet het ervoor worden gehouden dat de douane over voldoende informatie beschikte om tot een juiste indeling te komen. De conclusie is dat eiseres heeft voldaan aan alle voorschriften van de geldende regeling inzake de douaneaangifte.

5.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.11 tot en met 5.19 is de slotsom dat eiseres terecht een beroep doet op het vertrouwensbeginsel als bedoeld in artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW. Ingevolge dit artikel wordt niet tot boeking achteraf overgegaan wanneer het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf (…). De boeking achteraf waartoe niet mag worden overgegaan betreft de boeking van bedragen vanaf (en met inbegrip van) het moment van de actieve gedraging die als vergissing in de zin van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW wordt gekwalificeerd tot het moment van ontdekking van die vergissing. Dit volgt uit punt 40 van voornoemd arrest Hans Sommer:

“(…) de douaneautoriteiten (…) moeten afzien van navordering van rechten, wanneer zij bij een controle ter plaatse van de importen in een eerder tijdvak voor soortgelijke transacties geen bezwaar hebben gemaakt tegen de niet-opneming van de forfaitaire kosten in de douanewaarde (…).”

In de onder 5.12 genoemde uitspraak overweegt het Hof Amsterdam hieromtrent in punt 6.4:

“(…) De vergissing welke is gelegen in het stilzwijgen bij de eerste controle werkt dan door naar de nadien door de belastingplichtige ingediende aangiften. (…)”

De Hoge Raad overweegt in punt 3.3.4 omtrent de doorwerking na het begaan van de vergissing:

“(…) Zij kunnen, gelet op het voorgaande, tot geen andere conclusie leiden dan dat de onjuiste boekingen, welke op de op de onderhavige aangifte zijn gevolgd, het gevolg zijn geweest van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW.”

Nu met betrekking tot de doorwerking van de vergissing naar latere aangiften in de wet en de jurisprudentie van het HvJ en de Hoge Raad geen aanwijzingen zijn die op het tegendeel wijzen moet mede gelet op vorenstaande het er voor worden gehouden dat de vergissing doorwerkt naar latere aangiften tot aan het moment van de ontdekking daarvan en dat het niet uitmaakt wat de verschijningsvorm (zie 5.12) van de vergissing is geweest. Vorenstaande betekent dat de desbetreffende utb’s als volgt moeten worden verminderd:

-

De na de onder 2.6.1 bedoelde aangifte, waarbij looprollen zijn aangegeven kunnen op grond van het onder 5.16 genoemde oordeel dat het hier een vergissing betreft niet meer in de boekingen achteraf worden betrokken.

-

De na de onder 2.6.2 bedoelde aangifte, waarbij kabeltrommels, aluminium koppelingen en driehoeksplaten zijn aangegeven kunnen op grond van het onder 5.16 genoemde oordeel dat het hier een vergissing betreft niet meer in de boekingen achteraf worden betrokken.

-

De na de onder 2.6.3 bedoelde aangifte, waarbij veerpluggen zijn aangegeven kunnen op grond van het onder 5.16 genoemde oordeel dat het hier een vergissing betreft niet meer in de boekingen achteraf worden betrokken.

-

De na de onder 2.6.5 bedoelde aangifte, waarbij nylon stelringen zijn aangegeven kunnen op grond van het onder 5.16 genoemde oordeel dat het hier een vergissing betreft niet meer in de boekingen achteraf worden betrokken.

-

De na de onder 2.6.6 bedoelde aangifte, waarbij onder meer paroklemplaten zijn aangegeven kunnen op grond van het onder 5.16 genoemde oordeel dat het hier een vergissing betreft niet meer in de boekingen achteraf worden betrokken.

Verdedigingsbeginsel

5.21. Eiseres stelt dat haar recht op verdediging is geschonden. Uit het arrest HvJ van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

5.22. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het unierecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal), C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C-395100). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000), alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).

5.23. De bestreden besluiten betreffen twee navorderingen van douanerechten, gebaseerd op artikel 220 van het CDW. Deze besluiten zijn aan eiseres meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van het CDW en vallen daarom binnen de werkingssfeer van het recht van de Europese Unie. Tussen partijen is niet in geschil dat de utb’s de belangen van eiseres aanmerkelijk raken.

5.24. Nu niet is komen vast te staan dat eiseres op de hoogte was van de controle bij [A BEDRIJF] en zij was geïnformeerd over de bevindingen van de controle voor 15 oktober 2008 gaat de rechtbank er van uit dat de onder 1.1.1 genoemde utb aan eiseres is uitgereikt zonder dat eiseres vooraf hiervan op de hoogte is gesteld en zonder dat aan haar de gelegenheid is geboden haar zienswijze kenbaar te maken. In zoverre is het recht op verdediging ten aanzien van deze utb geschonden. Vaststaat dat verweerder op 3 april 2009 een utb aan eiseres heeft uitgereikt, waarvan hij later aan eiseres heeft bericht dat hij deze heeft ingetrokken en dat deze als niet verzonden moest worden beschouwd. Verweerder heeft voorafgaand aan het opleggen van de onder 1.2.1 genoemde utb van 14 mei 2009 op 27 april 2009 eiseres in kennis gesteld van het voornemen om een utb op te leggen en haar de gelegenheid geboden haar zienswijze kenbaar te maken. Eiseres heeft daarvan gebruik gemaakt tijdens het hoorgesprek op 13 mei 2009. De rechtbank is van oordeel dat met betrekking tot laatstgenoemde utb verweerder eiseres voldoende tijd en gelegenheid heeft geboden voorafgaand aan het opleggen van de utb om haar zienswijze kenbaar te maken. Verweerder heeft het recht van verdediging met betrekking tot deze laatste utb niet geschonden. De stelling van eiseres dat verweerder niet bevoegd is om de utb van 3 april 2009 in te trekken en vervolgens de procedurefout te herstellen en op 14 mei 2009 inhoudelijk dezelfde utb op te leggen verwerpt de rechtbank. Er is geen wettelijke bepaling in het toepasselijke recht dat zich tegen een dergelijke handelwijze verzet.

5.25. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit, die zijn gemaakt bij het uitreiken van de onder 1.1.1 genoemde utb, leiden echter, gelet op zowel het nationale als het Unierecht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het recht van de Europese Unie betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden (…).”

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april

2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

5.26. Eiseres voert aan dat zij door het handelen van verweerder wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Zij stelt daarbij dat nu zij niet voorafgaand aan het opleggen van de onder 1.1.1 genoemde utb met verweerder heeft kunnen overleggen haar de ruimte is ontnomen om een andere wending aan de discussie te geven. De ervaring leert, zo stelt eiseres, dat de discussie in bezwaar meer gaat over de onderbouwing van reeds ingenomen (verharde) standpunten en minder dan in de daaraan voorafgaande fase over mogelijke oplossingen van het geschil. Dit is een nadeel, zo stelt eiseres. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Eiseres stelt in feite dat verweerder geen integrale heroverweging heeft gedaan bij de uitspraak op bezwaar. Deze stelling van eiseres, wat daar verder ook van zij, is in het licht van het verdedigingsbeginsel niet van belang. Nu eiseres niet heeft gesteld dat, ware haar die mogelijkheid voorafgaande aan het uitreiken van de utb geboden, zij nieuwe feiten had kunnen aandragen waardoor een andere uitkomst (geen/lagere utb’s) mogelijk was geweest, ziet de rechtbank geen aanleiding enig gevolg te verbinden aan het feit dat een procedurele fout is gemaakt bij het opleggen van de onder 1.1.1 genoemde utb.