Rb. 's-Gravenhage, 01-11-2007, nr. AWB 05/7209 IW

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland staan eiser en [B.] ingeschreven als bestuurders van [A.].

[A.] exploiteert een onderneming in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De bedrijfsactiviteiten van [A.] bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en projectontwikkeling.

Bij akte van levering van 31 oktober 1997 heeft [A.] aan [C. B.V.]. een perceel grond (hierna: het perceel) geleverd. In de akte van levering is in verband hiermee - voor zover van belang - het volgende bepaald:

De levering van het perceel maakt deel uit van een overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling van het zogenoemde [project]. De bepalingen van deze overeenkomst zijn vastgelegd in een onderhandse akte van 31 oktober 1997. De overeenkomst bepaalt - voor zover van belang - het volgende:

Bij faxbericht van 17 juli 1997 verzoekt eiser aan de belastingdienst om een brief waarin wordt aangegeven dat het perceel in de BTW-sfeer valt. Bij de brief is een contract gevoegd waaruit blijkt dat [A.] opdracht heeft gegeven tot verwijdering van alle op het perceel aanwezige opstallen. Bij brief van 19 september 1997 antwoordt de inspecteur - voor zover van belang - als volgt:

Bij het opmaken van de jaarcijfers over 1999 attendeert de accountant van [A.] haar erop dat over 1997 een bedrag van f 2.151.626 te weinig omzetbelastingbelasting is voldaan en een bedrag van f 64.724 teveel als voorbelasting is afgetrokken, en dat in totaal derhalve nog f 2.216.350 (€ 1.005.736) verschuldigd is. Bij brief van 2 februari 2001 doet [A.] suppletie-aangifte en verzoekt om een naheffingsaanslag.

Met dagtekening 26 juni 2001 is aan [A.] een naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 1997 opgelegd ten bedrage van € 1.131.258, waarin begrepen een boete ad € 4.538 en heffingsrente ad € 120.984. Op de naheffingsaanslag is als uiterste betaaldatum 10 juli 2001 vermeld.

Bij brief van 25 juli 2001 meldt eiser dat 'duidelijk is dat [A.] niet in staat is de opgelegde belasting te betalen'.

Bij beschikking van 18 mei 2005 stelt de ontvanger eiser aansprakelijk voor het niet betaalde gedeelte van de naheffingsaanslag omzetbelasting.

Eiser heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslag ten onrechte aan [A.] is opgelegd omdat de werkzaamheden aan het terrein ten tijde van de transactie nog niet ver genoeg gevorderd waren om het terrein te kunnen kwalificeren als bouwterrein; de sloop van de opstallen was nog in volle gang. Verweerder stelt zich daartegenover op het standpunt dat de levering van het perceel is aan te merken als de levering van een bouwterrein. Daarbij wijst hij erop dat door het (gedeeltelijk) slopen van de opstallen er geen bebouwing overblijft die nog de functie van een gebouw kan vervullen zodat sprake is van een bouwterrein.

Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) is de levering van een onroerende zaak vrijgesteld voor de omzetbelasting, met uitzondering van, voor zover hier van belang, de levering van een bouwterrein. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, ten eerste, definieert artikel 11, vierde lid, van de Wet het begrip bouwterrein als:

onbebouwde grond:

Tegenover de stelling van verweerder dat [A.] een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet heeft geleverd en dat die levering op grond van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet belast is, heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat zij op 31 oktober 1997 geen onbebouwde grond, en derhalve ook geen bouwterrein heeft geleverd. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de hiervoor onder 2.5. aangehaalde passage van de brief van de inspecteur van 19 september1997 blijkt dat hij zijn conclusie dat de levering van het perceel van rechtswege belast was ten onrechte heeft gebaseerd op de tekst van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ten eerste, van de Wet, zoals die tot 11 juli 1997 luidde, nu de levering eerst na die datum heeft plaatsgevonden, dat uit die brief kan worden afgeleid dat op 19 september 1997 nog geen sprake was van onbebouwde grond in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet, welke bepaling op 11 juli 1997 van kracht is geworden, en dat eiser met de door hem overgelegde facturen van het sloopbedrijf aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de levering op 31 oktober 1997 evenmin sprake was van onbebouwde grond, nu uit die facturen kan worden afgeleid dat de sloop van de zich op het perceel bevindende opstallen heeft plaatsgevonden in de periode van 15 juli 1997 (dagtekening factuur 1e termijn sloopwerkzaamheden) tot omstreeks 16 april 1998 (dagtekening factuur 6e termijn sloopwerkzaamheden).

Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat [A.] op grond van artikel 37 van de Wet omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de levering van het perceel. In genoemd artikel is bepaald dat hij die op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de passage in de notariële akte van levering waarin wordt vermeld dat de levering plaatsvindt tegen de overeengekomen koopprijs vermeerderd met de verschuldigde omzetbelasting ter zake van de levering, moet worden aangemerkt als factuur in de zin van voornoemd artikel. Eiser weerspreekt dat de notariële akte als een factuur is aan te merken en verwijst daarbij naar de met betrekking tot de levering opgemaakte akten en contracten.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat in de onder 2.3 (gedeeltelijk) weergegeven akte van levering een koopprijs overeengekomen is, te vermeerderen met 17,5% omzetbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is de akte van levering met een dergelijke passage, in een geval als het onderhavige aan te merken als een factuur als bedoeld in artikel 37 van de Wet, vergelijk Hoge Raad 7 november 1984, nr. 22 228, BNB 1985/44. Dat in casu in de akte van levering is bedongen dat het verkochte wordt aanvaard in zodanige bouwrijpe staat dat omzetbelasting is verschuldigd over de levering, wat eiser beschouwt als een door partijen gemaakt voorbehoud, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De rechtbank neemt hierbij met name in aanmerking dat, zoals eiser ter zitting ook heeft verklaard, de bij de levering betrokken partijen steeds hebben beoogd het perceel belast met omzetbelasting te leveren en dat de aan [A.] opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd naar aanleiding van de door haar ingediende suppletie-aangifte. Het beroep van eiser op de conclusie van de advocaat-generaal van 29 juni 2007 bij HR nr. 43.184 faalt, alleen al omdat die conclusie betrekking heeft op een niet-belastingplichtige, terwijl gesteld nog gebleken is dat [A.] als niet-belastingplichtige moet worden aangemerkt. Ook het door eiser ingebrachte deskundigenbericht kan eiser niet baten. Naar het oordeel van de rechtbank vindt de stelling dat artikel 37 van de Wet slechts van toepassing kan zijn indien voldaan wordt aan de eisen van artikel 35 van de Wet, geen steun in het recht noch in de jurisprudentie. Uit het voorgaande volgt derhalve dat [A.] de omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet.

Eiser beroept zich er nog op dat [A.] bij brief van 3 april 2006 heeft verzocht om een ambtshalve vermindering van de aan haar opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting en dat de inspecteur dat verzoek ten onrechte heeft afgewezen. In dat kader voert eiser aan dat de overeengekomen prestatie niet is verricht. Hierin kan de rechtbank eiser niet volgen; de levering van het perceel is immers wel geschied en het al dan niet verschuldigd zijn van omzetbelasting is geen element van die prestatie. Overigens is de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering niet vatbaar voor beroep zodat voor zover het beroep moet worden geacht te zijn gericht tegen die beslissing, dit beroep niet-ontvankelijk is.

Aansprakelijkheid

Aangaande de vraag of eiser terecht aansprakelijk is gesteld, overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet) is - voor zover hier van belang - ieder van de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet is - voor zover hier van belang - het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Ingevolge artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingwet 1990, moet de mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. De melding betalingsonmacht inzake de over oktober 1997 verschuldigde omzetbelasting had derhalve uiterlijk op 14 december 1997 moeten plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is dat voor die datum een dergelijke melding is gedaan.

Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. In het onderhavige geval is de vervaldag van de naheffingsaanslag 10 juli 2001; de mededeling had dan uiterlijk op 24 juli 2001 moeten zijn gedaan. Zo artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 al toepassing zou vinden, geldt dat de brief van 25 juli 2001 waarin eiser meldt dat 'duidelijk is dat [A.] niet in staat is de opgelegde belasting te betalen', niet is aan te merken als tijdige melding. Dat de betalingsonmacht eerder dan 25 juli 2001 is gemeld, is gesteld noch gebleken.

In artikel 36, derde lid, van de Invorderingwet is bepaald dat indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Het vierde lid van genoemd artikel bepaalt dat indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. In dat kader heeft de gemachtigde van eiser ter zitting verklaard dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van de belastingschuld en dat het daarom niet aan hem te wijten is dat de betalingsonmacht niet (tijdig) is gemeld. Nu eiser zijn stelling dat hij niet wist dat de belastingschuld bestond, tegenover de gemotiveerde ontkenning van verweerder, niet nader heeft onderbouwd, is dit een omstandigheid die voor rekening en risico van eiser dient te blijven en kan eiser derhalve niet baten. Dientengevolge kan eiser niet worden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hem is te wijten zodat eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor het niet betaalde gedeelte van de naheffingsaanslag omzetbelasting.

Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet geldt het bepaalde in artikel 36 van die wet mede voor de in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. Verweerder heeft eiser eveneens aansprakelijk gesteld voor de heffingsrente, invorderingsrente en boete (hierna: renten en boete). Daartoe betoogt verweerder dat het ontstaan van de renten en boete aan eiser is te wijten. Het ligt op de weg van verweerder de door hem veronderstelde verwijtbaarheid aannemelijk te maken. Met de enkele stelling dat als eiser ervoor zorg had gedragen dat de verschuldigde omzetbelasting tijdig was afgedragen, de renten en boete niet waren ontstaan, acht de rechtbank verweerder zonder verder inhoudelijk betoog en tegenover betwisting van eiser, daarin niet geslaagd. In zoverre is de beschikking aansprakelijkstelling derhalve ten onrechte vastgesteld.

Eiser voert verder aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) door eiser pas 8 jaar na het ontstaan van de belastingschuld van [A.] aansprakelijk te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan genoemd artikel in het onderhavige geval geen toepassing vinden. Het vaststellen van een aanslag is ten opzichte van de belastingplichtige zelf niet aan te merken als het vaststellen van een burgerlijke verplichting in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM. Immers, het gaat daarbij om een financiële verplichting van fiscaalrechtelijke en derhalve publiekrechtelijke aard. Deze verplichting blijft dat karakter behouden ook wanneer een bestuurder van de belastingplichtige voor de voldoening daarvan is aansprakelijk gesteld en die bestuurder die verplichting in het kader van de aansprakelijkstelling mag aantasten, ten einde (geheel of ten dele) aan aansprakelijkheid te ontkomen (vergelijk Hoge Raad 25 juni 1997, nr. 31 541, BNB 1997/276). Nu de rechtbank onder 4.10 reeds heeft overwogen dat eiser ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de boete, behoeft genoemd artikel ook in zoverre geen toetsing meer.

Ten slotte voert eiser nog aan dat verweerder gehandeld heeft in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij eiser zich met name op het standpunt stelt dat verweerder eiser had moeten wijzen op het bestaan van de regeling betreffende de melding van betalingsonmacht en dat [A.] bovendien steeds in de veronderstelling verkeerde dat zij er voor wat betreft de betaling van de naheffingsaanslag met de inspecteur wel uit zou komen, met welke laatste stelling eiser kennelijk bedoelt dat hij uit het handelen van verweerder nadat de naheffingsaanslag was opgelegd heeft kunnen afleiden dat hij niet aansprakelijk zou worden gesteld. Ook hierin kan de rechtbank eiser niet volgen. Voor een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel dient sprake te zijn van een handelen of nalaten van verweerder op grond waarvan onder de gegeven omstandigheden bij hem de indruk is gewekt dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een dergelijk handelen of nalaten van verweerder blijkt. Daarnaast geldt dat onder omstandigheden het zorgvuldigheidsbeginsel met zich mee kan brengen dat van de ontvanger mag worden verwacht dat hij de aansprakelijkgestelde wijst op zijn meldingsverplichtingen. De rechtbank is in het onderhavige geval niet van dergelijke omstandigheden gebleken. De omstandigheid dat verweerder eiser wellicht eerder had kúnnen wijzen op de regeling betreffende de melding van betalingsonmacht, maakt niet dat eiser door verweerder op het verkeerde been is gezet noch dat verweerder eiser ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld. Daarbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat ook de inspecteur steeds in de veronderstelling verkeerde dat de naheffingsaanslag betaald zou worden.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.