Hof Den Haag, 30-05-2017, nr. 200.188.263

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.263

Rolnummer rechtbank : C/10/464757 / HA ZA 14-1188

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.N.R.M. Aarts te Uden,

tegen

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: EMC,

advocaat: mr. M.S.E. van Beurden te Utrecht.

Voor het verloop van het geding tot 12 april 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 17 juni 2016 plaatsgevonden en is op 5 september 2016 voortgezet. Van de comparitie en de voortzetting daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft EMC de grieven bestreden.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 22 oktober 1998 heeft [appellant] , op 23-jarige leeftijd, een longoperatie ondergaan bij EMC. Het doel van de operatie was om een restant van een kiemceltumor te verwijderen. Ten gevolge van een medische fout bij de operatie is een belangrijke ader verwijderd en is het vena cava superieur syndroom opgetreden. [appellant] is hierdoor volledig en blijvend blind geworden aan beide ogen.

EMC heeft in oktober 2001 aansprakelijkheid erkend voor het niet opmerken van de resectie van de vena cava superior en voor het te laat opmerken van de gevolgen daarvan. Later heeft EMC aansprakelijkheid erkend voor de schadelijke gevolgen van het vena cava superior syndroom.

[appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, mr. [naam 1] , en EMC hebben onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst.

Op 24 september 2003 heeft [appellant] EMC telefonisch laten weten dat geen contact meer mocht worden opgenomen met mr. [naam 1] . Op 25 september 2003 heeft mr. [naam 1] EMC laten weten [appellant] nog steeds te vertegenwoordigen. Hij schreef onder meer:

"Wij hebben te maken met een psychiatrisch patiënt die in een verpleeginrichting verblijft. Op grond hiervan verbied ik U elk contact met cliënt, bij gebreke waarvan ik een voorziening zal vragen in kort geding (…)

Cliënt heeft eergisteren aan mij medegedeeld dat zijn familie de verdere contacten met mij zal gaan onderhouden omdat het voor hem psychisch een te zware last wordt. (…)"

In reactie op deze (tegenstrijdige) berichten heeft drs. [naam] , lid van de Raad van Bestuur van EMC, aan zowel [appellant] als mr. [naam 1] bericht de gehele verdere behandeling van de zaak over te dragen aan een advocaat. De onderhandelingen zijn daarop voortgezet tussen mr. [naam 1] en mr. [naam 2] .

Bij brief van 22 juli 2004 heeft [appellant] EMC als volgt bericht:

"Vandaag heb ik per brief mijn vertrouwen in de heer mr. [naam 1] opgezegd. De heer mr. [naam 1] is dus niet langer mijn advocaat.

Ik verzoek u daarom vriendelijk om uw brieven en informatie, gedurende de periode dat ik geen advocaat heb, niet naar de heer [naam 1] , maar naar mij/mijn familieleden te sturen en wel naar (…).

Ik wijs u er met klem op dat ik van harte hoop om op korte termijn met het Erasmus MC tot een redelijke oplossing te komen van de problemen waarmee ik van dag tot dag af te rekenen heb."

Bij brief aan [appellant] van 9 augustus 2004 heeft mr. [naam 2] gereageerd op bovenstaand bericht. Zij schreef onder meer:

"Ik ga ervan uit dat ik van u te horen krijg wie uw nieuwe advocaat is opdat de onderhandelingen met deze nieuwe advocaat kunnen worden voortgezet."

[appellant] heeft ervan afgezien een andere advocaat in te schakelen.

Op verzoek van [appellant] heeft mr. [naam 2] de onderhandelingen met hem persoonlijk voortgezet en hem bij brief van 3 december 2004 een gespecificeerd aanbod gedaan van een slotuitkering van € 386.000,--. In dit bedrag was een bedrag van € 150.180,-- opgenomen aan verlies verdienvermogen, welk bedrag als volgt was gemotiveerd:

"Cliënt is bereid om ten aanzien van het verlies van arbeidsvermogen een jaarlijkse schade uit te keren vanaf 1999 (hoewel het zeer onzeker is of u dan al, gezien de zware operatie en uw aandoening aan het werk zou zijn gegaan) zodat de gehele schade over 1999 tot en met 2004 uitkomt op € 36.000,00 en uw toekomstige schade vanaf 2005 tot en met 2035 (looptijd 30 jaar maal factor 19,03) op een bedrag ad € 114.180,00 hetgeen een totaal verlies aan arbeidsvermogen geeft van € 150.180,00."

Op 8 december 2004 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) getekend, waarin onder meer het volgende werd overeengekomen:

"1. Erasmus MC (althans de verzekeraars namens Erasmus MC) betaalt aan [appellant] een slotuitkering groot € 430.000,-- (zegge: vierhonderd dertigduizend euro) ter afdoening van alle schade hoegenaamd zowel materieel als immaterieel inclusief de buitengerechtelijke kosten door [appellant] geleden en/of nog te lijden terzake vermeld.

2. Naast de onder 1 te betalen slotuitkering heeft Erasmus MC in het kader van de bevoorschotting reeds aan [appellant] betaald een totaalbedrag van € 157.078,60 (zegge: honderd zevenenvijftigduizend achtenzeventig euro zestig), inclusief de buitengerechtelijke kosten van de (voormalige) belangenbehartigers van [appellant] tot een bedrag ad € 45.000,-- (zegge: vijfenveertigduizend euro).

3. (…)

4. [appellant] verklaart door ondertekening van deze overeenkomst reeds nu voor alsdan na de uitvoering van de in artikel 1 genoemde betaling van de slotuitkering ad € 430.000,-- afstand te doen van alle aanspraken die hij terzake van voormelde ingreep in het Erasmus MC jegens Erasmus MC, de in het Erasmus MC werkzame artsen en/of enige andere voor de behandeling aansprakelijke derde(n) mocht hebben en/of verkrijgen, daaronder begrepen de aansprakelijkheidsverzekeraars van de genoemde instelling en/of personen, verlenende hij aan het Erasmus MC, de in het Erasmus MC werkzame artsen en/of enige andere voor de behandeling aansprakelijke derde(n) en genoemde aansprakelijkheidsverzekeraars definitieve en finale kwijting terzake vermeld."

Bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst was op verzoek van EMC een kandidaat-notaris aanwezig, die de tekst van de overeenkomst aan [appellant] heeft voorgelezen. [appellant] werd bij de ondertekening vergezeld door zijn zus.

Bij brief van 14 juni 2005 schreef mr. [naam 1] onder meer aan mr. [naam 2] :

"Cliënt heeft mij vanuit Marokko persoonlijk gebeld (…) dat hij mij dringend wilde spreken.

Hij heeft mij bij herhaling en uitdrukkelijk gevraagd zijn advocaat weer te worden. Hij deelde mee dat u hem in oktober (…) benaderd (…) had en een regeling met hem getroffen had voor € 430.000,- tegen finale kwijting.

Voordat ik in ga op het dringend verzoek van de heer [appellant] verzoek ik u mij binnen veertien dagen mee te delen of deze informatie juist is.

De heer [appellant] deelde mij mede dat hij geen begeleiding heeft gehad met betrekking tot voornoemde afwikkeling van een advocaat. Is dit juist?"

Bij brief van 25 juli 2005 heeft mr. [naam 1] bij de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam een klacht tegen mr. [naam 2] ingediend en onder meer geschreven:

"Op 27 april 2005 heeft [appellant] telefonisch contact met mij gezocht en verteld dat hij zich door deze ‘deal’ (de vaststellingsovereenkomst, hof), de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dit plaats vond, ‘gepakt’ voelde. Hij vroeg mij daarbij herhaaldelijk en indringend om opnieuw als advocaat zijn juridische belangen waar te nemen en de vaststellingsovereenkomst open te breken. (…)

De zuster van [appellant] deelde mij mee dat de 'deal' tot grote ontsteltenis van de familie [appellant] volkomen buiten hen om was geregeld.

(…)

Het komt mij voor dat onder de gegeven omstandigheden Mr [naam 2] als advocaat onbetamelijk en tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Vanuit het perspectief van [appellant] 'riekt' dit naar misbruik van omstandigheden, wat de naam van de advocatuur geenszins ten goede komt.

(…)

Daarnaast heeft Mr [naam 2] de haar bekende en nog openstaande rechtsbijstandnota van ondergetekende niet meegenomen in de afwikkeling, hoewel zij daarop diverse malen schriftelijke en telefonisch is geattendeerd. (…)"

Mr. [naam 1] is inmiddels overleden.

Bij brief van de nieuwe advocaat van [appellant] , mr. [naam] , van 30 januari 2014 heeft deze de vaststellingsovereenkomst namens [appellant] vernietigd wegens de wilsgebreken dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden en EMC aansprakelijk gesteld voor alle schade van [appellant] die niet al aan hem was vergoed.

In eerste aanleg vorderde [appellant] – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is vernietigd, althans de vernietiging van deze overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden alsmede de veroordeling van EMC tot vergoeding van de door [appellant] geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vorderingen bij het bestreden vonnis afgewezen. De rechtbank is er daarbij veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat het door EMC gedane beroep op verjaring niet zou opgaan en dat [appellant] bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst niet in staat was tot een redelijke waardering en afweging van zijn belangen. De rechtbank heeft – zakelijk weergegeven – overwogen dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat EMC wist of moest begrijpen dat [appellant] met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd aangedaan. EMC hoefde daarom naar het oordeel van de rechtbank niet te begrijpen dat zij [appellant] ervan had moeten weerhouden de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Op grond van dezelfde overwegingen kon naar het oordeel van de rechtbank evenmin geconcludeerd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [appellant] aan het finale kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst wordt gehouden. Aan de behandeling van de overige weren van EMC kwam de rechtbank daarom niet toe.

In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn inleidende vorderingen, waarbij hij bedrog als vernietigingsgrond heeft toegevoegd.

De grieven zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de mogelijkheid dat [appellant] door de schadevergoeding zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken is verdisconteerd in de verhoging van het hem op 3 december 2004 gedane aanbod met € 44.000,-- (grief 1) en de overweging dat geen sprake is van een dusdanige wanverhouding tussen het totale schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of moest begrijpen dat [appellant] met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd gedaan (grief 2), en het daaruit voortvloeiende oordeel (grief 3). Zij stellen de vraag aan de orde of de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is op grond van een wilsgebrek. Alhoewel subsidiair aangevoerd, zal allereerst het beroep op misbruik van omstandigheden worden beoordeeld.

Voorop wordt gesteld dat niet (voldoende) is weersproken dat [appellant] op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst leed aan een psychische stoornis van die omvang dat opname in een psychiatrisch ziekenhuis geboden was en dat EMC daarvan op de hoogte was. Evenmin is betwist dat [appellant] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet werd bijgestaan door een ter zake kundig adviseur. Ook daarvan was EMC op de hoogte.

Verder heeft [appellant] gemotiveerd gesteld en EMC onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in omvangrijke mate is benadeeld, doordat geen, althans volstrekt onvoldoende, rekening is gehouden met het feit dat hij door de schadevergoeding (als lump-sum) zijn bijstandsuitkering zou kwijtraken. Dit wordt niet anders wanneer het hof er veronderstellenderwijs – [appellant] heeft dit betwist – van uitgaat dat het bedrag van € 44.000,-- waarmee het aanvankelijke aanbod is verhoogd samenhing met de omstandigheid dat dit risico is onderkend. Als het bedrag van € 44.000,-- als compensatie voor het risico van het kwijtraken van bijstandsuitkering was bedoeld, moet worden geoordeeld dat dit (veel) te laag is vastgesteld. Een bedrag van € 44.000,-- dekt immers – ook uitgaande van de eigen berekeningen van EMC – slechts een fractie van de potentieel mis te lopen bijstandsuitkering. Als [appellant] zou zijn bijgestaan door een redelijk bekwaam, redelijk handelend letseladvocaat zou [appellant] op diens advies nooit met de vaststellingsovereenkomst zoals die luidde hebben ingestemd. De raadsman zou de kans dat [appellant] van bijstandsuitkering verstoken zou raken als gevolg van de slotuitkering immers op vrijwel 100% stellen en tot het oordeel komen dat het bedrag van € 44.000,-- onvoldoende compensatie bood. Dit is niet anders indien ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] de sinds het optreden van het letsel tot 2004 reeds ontvangen bijstandsuitkering niet zou hoeven terug te betalen na de slotuitkering. Ook in dat geval resteert (na verhoging van de slotuitkering met € 44.000,--) immers een zodanige wanverhouding (door EMC zelf begroot op € 85.000,-- tot 60-jarige leeftijd van [appellant] ) dat een redelijk handelend, redelijk bekwaam letselschadeadvocaat aanvaarding van het aanbod van EMC zou hebben ontraden. Voor zover EMC betwist dat [appellant] daadwerkelijk na de ontvangen schadevergoeding zijn bijstandsuitkering is kwijtgeraakt, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden alleen de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de rechtshandeling een rol spelen.

Als gevolg van deze discrepantie was sprake van een zodanige wanverhouding tussen het totale aan [appellant] uitgekeerde schikkingsbedrag en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of had moeten begrijpen, dat [appellant] – als gevolg van het feit dat hij niet werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch adviseur – met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd aangedaan. Voor zover EMC heeft vertrouwd op de juistheid van het door haar geboden bedrag van € 150.180,--, omdat dit was ontleend aan een rapport uitgebracht door het bureau Cunningham Lindsey, kan dit EMC niet baten. Onder de gegeven omstandigheden dient dit voor haar risico te blijven. De wetenschap van haar hulppersonen dient immers aan EMC worden toegerekend, terwijl redelijkerwijs moet worden aangenomen dat zowel mr. [naam 2] als Cunningham Lindsey van het nadeel op de hoogte zijn geweest.

In een zaak als deze, waarin sprake is van ernstig lichamelijk en psychisch letsel als gevolg van een serieuze medische fout, had EMC er in redelijkheid niet toe mogen overgaan met [appellant] een finale vaststellingsovereenkomst te sluiten, zonder dat hij werd bijgestaan door een ter zake kundig juridisch raadsman. Letselschadeberekening is immers ingewikkelde materie, zeker in een geval als het onderhavige waarin de schade op jonge leeftijd is ontstaan en sprake is van vele parameters, waarbij een kleine verschuiving tot grote consequenties kan leiden. Weliswaar had [appellant] er zelf voor gekozen zijn advocaat aan de kant te zetten en kon EMC [appellant] niet dwingen een nieuwe advocaat in de arm te nemen, maar dat neemt niet weg dat zij dit wel indirect had kunnen bewerkstelligen door te weigeren een finaal schikkingsaanbod te doen, zolang [appellant] niet (opnieuw) van deskundige bijstand was voorzien. Nu EMC dit heeft nagelaten, en – zoals hiervoor is overwogen – aan [appellant] een finaal schikkingsaanbod heeft gedaan, waarvan aangenomen moet worden dat hij dat – wanneer hij door een ter zake kundige raadsman was bijgestaan – nimmer zou hebben aanvaard, kan het oordeel niet anders zijn dan dat EMC misbruik heeft gemaakt van omstandigheden. Dit klemt te meer, nu uit de brief van Psychiatrisch Centrum de Halte van 24 november 2004 blijkt dat [appellant] direct voorafgaand aan de schikkingsonderhandelingen (te weten van 15 juli 2002 tot 22 november 2004) ter behandeling in een psychiatrische inrichting verbleef en behandeld werd met antidepressiva en antipsychotica, terwijl zijn behandelaars hem zijn op eigen initiatief genomen ontslag uit die inrichting hebben ontraden. Dit betekent dat sprake is van een vernietigbare rechtshandeling.

Volgens EMC heeft de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst van 30 januari 2014 echter doel gemist, omdat de rechtsvordering tot vernietiging was verjaard. Volgens EMC was [appellant] reeds in 2005 op de hoogte van het feit dat mogelijk sprake was van misbruik van omstandigheden, zij verwijst daarbij naar de brieven van 14 juni 2005 en 22 juli 2005 van mr. [naam 1] . Weliswaar betwist [appellant] dat hij in 2005 contact heeft gehad met mr. [naam 1] , maar het kan niet anders dan dat mr. [naam 1] zijn informatie over de vaststellingsovereenkomst van [appellant] heeft ontvangen, aldus EMC. Verder betoogt EMC dat de verjaringstermijn op de voet van artikel 3:352 lid 1 sub b BW is gaan lopen op het moment nadat de invloed (van misbruik van omstandigheden) heeft opgehouden te werken, hetgeen volgens EMC allang het geval was.

Het hof overweegt dat de vernietigingsgrond in 3:52 lid 1 sub b BW moet worden gezien als een uitwerking van artikel 3:52 lid 1 sub d BW, zodat uiteindelijk beslissend is wanneer de vordering tot vernietiging aan [appellant] ten dienste is komen te staan. Bij inbreuken op de lichamelijke integriteit mag de toegang tot de rechter immers niet te snel worden afgesneden en behoort een slachtoffer in rechte te kunnen opkomen vanaf het moment dat hij daadwerkelijk in staat is de omvang van de ondergane schade te bepalen Vgl. in dit verband ook EHRM 11 maart 2014, NJ 2016/88 (Howald Moor c.s./Zwitserland). Uit de enkele omstandigheid dat [appellant] in 2005 nog contact heeft gehad met mr. [naam 1] , volgt naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] op dat moment al op de hoogte was van de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst. Evenmin rechtvaardigt dit contact de conclusie dat mr. [naam 1] [appellant] op de hoogte heeft gesteld van de vernietigbaarheid. [appellant] had immers nog een vordering open staan bij mr. [naam 1] , en het staat niet vast dat mr. [naam 1] bereid was [appellant] onder die omstandigheden opnieuw bij te staan / van advies te dienen. Vaststaat alleen dat mr. [naam 1] niet opnieuw de raadsman is geworden van [appellant] . Dit betekent naar het oordeel van het hof dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat de verjaringstermijn in 2005 is gaan lopen.

Daar komt bij dat wat er ook zij van een mogelijke verjaring van de vordering tot vernietiging, een beroep daarop onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt het hof in aanmerking i) dat sprake is van een ernstige medische fout, met als meest ingrijpend gevolg blijvende blindheid aan beide ogen, ii) gevolgd door een voor vaststellingsovereenkomst die tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden, iii) terwijl – zoals hiervoor overwogen – het enkele feit dat [appellant] met mr. [naam 1] gesproken heeft over de vaststellingsovereenkomst onvoldoende is om met zekerheid vast te stellen dat [appellant] toen ook van mr. [naam 1] moet hebben begrepen dat de overeenkomst vernietigbaar was.

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Een en ander betekent dat de door [appellant] gevraagde verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst vernietigd is, kan worden toegewezen en in beginsel ook de veroordeling van ECM tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die het gevolg is van de medische fouten die gemaakt zijn bij de op 22 oktober 1998 uitgevoerde ingreep, een en ander met aftrek van de reeds door ECM vergoede schade.

Het hof kan zich echter voorstellen dat [appellant] – gelet op het tijdsverloop – in deze procedure wenst te komen tot een afwikkeling van de schade. Het hof verzoekt [appellant] zich met ECM te verstaan en (bij voorkeur eenparig) aan te geven of bemoeienis bij het begroten van de schade door het hof thans gewenst is. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] .

Indien [appellant] begroting van de schade wenst, verzoekt het hof hem een voorlopige schadestaat (voorzien van onderliggende stukken) over te leggen. Tevens verzoekt het hof [appellant] , in het geval bemoeienis van het hof wordt gewenst, de akte vergezeld te doen gaan van de verhinderdata van beide partijen voor de komende vier maanden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van [appellant] (in viervoud) met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 3.12 en 3.13 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.M. Olthof en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.