Rb. Zeeland-West-Brabant, 21-03-2016, nr. 4773824 AZ VERZ 16-8

in de zaak van de verzoeken van [verzoeker] en de tegenverzoeken van [verweerster]

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst c.q. het gegeven ontslag op staande voet door [verweerster] te vernietigen en hem op straffe van een dwangsom toe te laten tot de werkvloer ten einde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht tot verval van de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding, alsmede [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

a. a) een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening en onder verstrekking van een deugdelijke netto/bruto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom;

b) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening en onder verstrekking van een deugdelijke netto/bruto specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c) een transitievergoeding als bedoel in artikel 7:673 lid 1 BW juncto artikel 7:673 lid 8 BW, bedragende € 5.399,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;

d) de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening.

[verzoeker] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Voor zover dit verzoek wordt afgewezen heeft [verzoeker] , zowel primair als subsidiair, verzocht [verweerster] te veroordelen tot:

a. a) doorbetaling van het verschuldigde loon, bedragende € 2.300,- bruto per 4 weken, vermeerderd met emolumenten vanaf 1 december 2015 tot de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

b) verstrekking van de salarisspecificaties vanaf 1 december 2015 waarin de betalingen als bedoeld in sub a zijn verwerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c) betaling van de wettelijke verhoging van 50% wegens vertraging over het aan hem toekomende loon ex artikel 7:625 BW;

d) betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel WIK;

e) betaling van de wettelijke rente over de hierboven genoemde punten a t/m d vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening.

Het verzoekschrift (met producties) is op 26 januari 2016 ter griffie ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift (met producties) ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van een bedrag van € 2.484,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW juncto artikel 7:672 lid 10 BW. Het tegenverzoek is op 22 februari 2016 ter griffie ontvangen.

Op 7 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van [verweerster] heeft tevens een pleitnota overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerster] bij e-mailbericht van haar gemachtigde van 2 maart 2016 nog een aanvullende productie toegezonden.

in de zaak van de verzoeken van [verzoeker] en de tegenverzoeken van [verweerster]

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast:

heeft primair een verzoek gedaan om het ontslag op staande voet te vernietigen en hem -op straffe van verbeurte van een dwangsom- toe te laten de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag -kort weergegeven- dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. In dat kader heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij na een zware nacht op 27 november 2015 niet in staat is geweest om zich tijdig bij [verweerster] ziek te melden en dat hij dit op maandag 30 november 2015 alsnog op de gebruikelijke wijze, te weten per sms aan zijn direct leidinggevende, heeft gedaan. Dat hij nadien niet meer voor [verweerster] te bereiken was komt doordat zijn telefoon in die periode kapot is gegaan. Hij heeft ook niet gehoord dat medewerkers van [verweerster] meerdere malen een bezoek hebben gebracht aan zijn huisadres. Voor zover [verweerster] aan zijn ziekmelding twijfelde lag het volgens [verzoeker] op de weg van [verweerster] om een bedrijfsarts in te schakelen, hetgeen [verweerster] heeft nagelaten.

[verzoeker] heeft subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [verzoeker] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 lid 1 BW.

[verzoeker] heeft daarnaast ook een verzoek gedaan om [verweerster] te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging alsmede een transitievergoeding bedragende € 5.399,- bruto te betalen.

verweert zich de verzoeken van [verzoeker] . Zij voert aan dat het ontslag op staande voet terecht aan [verzoeker] is gegeven en de vorderingen van [verzoeker] alleen al om deze reden niet toewijsbaar zijn.

In de zaak van de tegenverzoeken wordt door [verweerster] verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk te ontbinden op grond van primair artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3, onderdeel e BW en subsidiair artikel 7:669 lid 1 en lid 3, onderdeel g BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [verzoeker] op staande voet gegeven ontslag. Tevens wordt door [verweerster] verzocht om aan haar een bedrag van € 2.484,-, althans een in goede justitie te betalen bedrag wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW juncto artikel 7:672 lid 10 BW toe te kennen.

[verzoeker] heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd.

in de zaak van het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [verzoeker] moet worden toegelaten tot de werkvloer. Daarnaast is aan de orde de vraag of [verweerster] moet worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging alsmede een bedrag van € 5.399,- bruto aan transitievergoeding.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is het noodzakelijk dat [verzoeker] aan [verweerster] een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW heeft gegeven. De opzegging dient onverwijld te zijn gedaan onder gelijktijdige mededeling van de reden.

Onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet

[verzoeker] heeft niet gesteld, noch is gebleken dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven.

Dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW

In de brief van 30 november 2015 worden -samengevat- de volgende redenen voor het ontslag op staande aangevoerd:

1) het wederom zonder opgave van reden niet op het werk verschijnen;

2) de ziekmelding per app op maandag 30 november 2015 (zonder zich telefonisch ziek te melden bij de directie);

3) het niet bereikbaar zijn voor de werkgever op maandag 30 november 2015.

Op grond van artikel 7:678 lid 2 en onder sub k BW kan het op andere wijze grovelijk veronachtzamen van de plichten die de arbeidsovereenkomst de werknemer oplegt een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren.

Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van de stellingen van partijen en de thans overgelegde gedingstukken onvoldoende gebleken dat [verzoeker] wederom zonder opgave van reden op vrijdag 27 november 2015 op het werk is verschenen. Immers heeft [verzoeker] met betrekking tot het door [verweerster] bij verweerschrift overgelegde overzicht van zijn afwezigheid over de periode van 3 juli 2015 tot 27 november 2015 ter zitting betwist dat hij op die dagen ongeoorloofd afwezig was. [verweerster] heeft ook geen bescheiden overgelegd waaruit blijkt dat hij

op enig moment hiervoor schriftelijk is gewaarschuwd.

Wat betreft de wijze van ziekmelding heeft [verweerster] ter zitting gesteld dat de afspraak is dat de werknemer zich telefonisch ziek meldt bij de directie van [verweerster] , dat deze afspraak niet schriftelijk is vastgelegd, maar [verzoeker] hiermee wel voldoende bekend was. [verzoeker] hierop ter zitting gesteld dat het algemeen gebruikelijk was dat de ziekmelding voor aanvangstijdstip van het werk (07.30 uur) bij de direct leidinggevende geschiedde. De heer [naam 5] (directeur van [verweerster] ) heeft ter zitting ook erkend dat dit de gebruikelijke gang van zaken was en hij dan via de direct leidinggevende van de ziekmelding op de hoogte werd gesteld, doch dat het voor [verzoeker] expliciet kenbaar was dat ziekmelding rechtstreeks bij de directie diende te geschieden.

Wat daar verder van zij, vaststaat dat [verzoeker] op vrijdag 27 november 2015 zonder opgave van reden niet op het werk is verschenen. [verzoeker] heeft over de gang van zaken - desgevraagd - verklaard dat hij de nacht van donderdag op vrijdag 27 november 2015 in het geheel niet heeft geslapen en leed aan buikklachten, alsmede dat hij in de ochtend van vrijdag de 27ste in slaap is gevallen en de wekker niet heeft gehoord en eerst in de namiddag wakker is geworden, zodat het geen zin meer had alsnog te bellen naar zijn werkgever. Het daaropvolgende weekend is ook sprake geweest van ziekte dat zich voortzette in de maandag waarop hij zich heeft ziekgemeld, aldus [verzoeker] . Hij verklaart verder dat, door voor hem niet verklaarbare redenen zijn mobiele telefoon, nadat hij het bericht van ziekmelding had verzonden, verdere diensten heeft geweigerd als gevolg waarvan [verweerster] niet met hem in contact kon komen. Dit laatste heeft [verzoeker] overigens eerst ter zitting verklaard. Door deze gang van zaken is [verweerster] lange tijd in het ongewisse gebleven omtrent de situatie van [verzoeker] . Van [verzoeker] mocht worden verwacht dat hij, telefonisch dan wel door tussenkomst van anderen (bijvoorbeeld zijn moeder die in belangrijke rol speelde in de relatie tussen hem en [verweerster] ), [verweerster] op de hoogte bracht van zijn verzuim. Ook buiten kantooruren om had [verzoeker] contact kunnen opnemen met [verweerster] . Ook had hij niet mogen volstaan met een enkel tekstbericht ‘ik ben ziek’. Juist omdat hij die vrijdag daarvoor niets van zich had laten horen, had hij in een direct mondeling contact met [verweerster] moeten laten blijken van zijn situatie. Verontschuldigingen voor het feit dat hij die vrijdag zonder melding afwezig was, waren op zijn plaats geweest. Daarom kan het [verzoeker] nog aanvullend worden aangerekend dat hij na het verzenden van het tekstberichtje, andermaal en langer onbereikbaar bleef voor zijn werkgever. Dat hem hierin geen verwijt kan worden gemaakt omdat zijn telefoon kapot ging, is onvoldoende aannemelijk geworden. Door aldus enkele dagen onbereikbaar te zijn voor [verweerster] die als enig contact een kort tekstbericht krijgt, heeft [verzoeker] zich in de positie gebracht dat [verweerster] tot de conclusie kwam dat hij ongeoorloofd afwezig was, hetgeen [verweerster] in deze situatie een dringende reden tot ontslag kon opleveren. Het ontslag op staande voet is derhalve gerechtvaardigd.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van dat ontslag en toelating tot de werkvloer worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.

[verzoeker] heeft subsidiair verzocht om [verweerster] te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 5.399,- bruto. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [verweerster] heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.

De kantonrechter ziet ook geen reden om de transitievergoeding aan [verzoeker] toe te kennen met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW, zoals door [verzoeker] is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW toekennen, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gesteld noch gebleken is dat hiervan sprake is.

Dat betekent dat de kantonrechter de transitievergoeding niet kan toekennen en het verzoek van [verzoeker] zal worden afgewezen.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoeker] om toekenning van die billijke vergoeding worden afgewezen.

Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen.

Met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] tot verval van de werking van het concurrentiebeding heeft [verweerster] in haar verweerschrift (onderdeel 18) verklaard dat zij [verzoeker] niet zal houden aan zijn concurrentiebeding. Derhalve heeft [verzoeker] geen belang meer bij dit verzoek.

Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

in de zaak van de tegenverzoeken van [verweerster]

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW.

In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

[verweerster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in het verwijtbaar handelen/nalaten door [verzoeker] . Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen ten aanzien van het ontslag op staande voet is de kantonrechter van oordeel dat van een dergelijke situatie sprake is, zodat een redelijke grond tot ontbinding aanwezig is. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een opzegverbod en herplaatsing van [verzoeker] ligt onder de gegeven omstandigheden ook niet in de rede.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW voorwaardelijk zal worden ontbonden met ingang van 1 april 2016. De ontbinding is voorwaardelijk, namelijk voor zover de arbeidsovereenkomst nog bestaat.

Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft [verweerster] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

[verweerster] heeft daarnaast op grond van artikel 7:677 lid 2 BW juncto artikel 7:672 lid 10 BW een gefixeerde schadevergoeding gevorderd, bedragende € 2.484,-. Nu [verzoeker] op dit punt geen verweer heeft gevoerd zal de vordering als hierna vermeld worden toegewezen.

in beide zaken

De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang zullen de kosten, tot op heden aan de zijde van [verweerster] worden vastgesteld op

€ 400,- aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

in de zaak van de verzoeken van [verzoeker] :

- wijst af hetgeen door [verzoeker] is verzocht;

in de zaak van de tegenverzoeken van [verweerster] :

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2016 voor zover deze nog tussen partijen bestaat;

- veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 2.484,- aan [verweerster] ter zake gefixeerde schadevergoeding;

in beide zaken:

- veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- voor salaris gemachtigde:

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J.M. Rouwen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.