Rb. Amsterdam, 05-01-2010, nr. 13.497.000-2009 RK nummer: 09/861

De vordering is behandeld op de openbare zitting van 13 februari 2009. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, mr. M.H. Aalmoes, advocaat te Amsterdam, gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. Bij uitspraak van 27 februari 2009 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting heropend om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) nadere inlichtingen in te winnen.

De behandeling van de vordering is voortgezet op de openbare zitting van 3 april 2009. Daarbij zijn opnieuw de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. Het onderzoek ter zitting is vervolgens door de rechtbank voor onbepaalde tijd aangehouden om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen op een nadere zitting een standpunt in te nemen over de verblijfsrechtelijke positie van de opgeëiste persoon in Nederland. De rechtbank heeft op deze zitting de termijn genoemd in artikel 22, eerste lid, OLW op grond van het bepaalde in artikel 22, vierde lid, van de OLW voor onbepaalde tijd verlengd.

Op 4 september 2009 is de behandeling van de vordering wederom voortgezet, waarbij opnieuw de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw, zijn gehoord. De opgeëiste persoon is bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek voor onbepaalde tijd aangehouden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) in de zaak Wolzenburg.

Op 6 oktober 2009 heeft het HvJ uitspraak gedaan in de zaak Wolzenburg (C-123/08).

De vordering is opnieuw behandeld op de openbare zitting van 11 december 2009 in de stand waarin deze zich bevond na de zitting van 4 september 2009. Daarbij zijn de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsvrouw gehoord. De opgeëiste persoon is ook nu bijgestaan door een tolk in de Poolse taal. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting onderbroken en op 22 december 2009 gesloten. De raadsvrouw heeft bij faxbericht van 31 december 2009 nog stukken aan de rechtbank gezonden. De rechtbank heeft op deze stukken geen acht meer geslagen omdat deze na sluiting van het onderzoek ter zitting zijn overgelegd.

Aan het EAB ligt een judgment of the Circuit Court of Law in Gorzow Wielkopolski van

De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij niet de Nederlandse, maar de Poolse nationaliteit heeft.

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt.

Uitgaande van de in rubriek e) van het EAB vermelde gegevens heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. De feiten vallen onder nummer 5 op bijlage 1 bij de OLW, te weten:

Illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.

Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op deze feiten naar het recht van Polen een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.

Aan de orde is de vraag of de opgeëiste persoon dient te worden gelijkgesteld met een houder van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, als genoemd in artikel 6, vijfde lid, van de OLW. Voor de beantwoording van deze vraag achtte de rechtbank in haar tussenuitspraak van 4 september 2009 de beantwoording door het HvJ van de door deze rechtbank bij tussenuitspraak van 28 december 2007 in de zaak Wolzenburg gestelde prejudiciële vragen van belang.

Op 6 oktober 2009 heeft het HvJ uitspraak gedaan in de zaak Wolzenburg (C-123/08).

De raadsvrouw van de opgeëiste persoon heeft zich op het standpunt gesteld dat de zaak dient te worden aangehouden omdat uit het advies van de IND van 11 mei 2009 blijkt dat de IND slechts bij indiening van een aanvraag het verblijfsrecht van de opgeeiste persoon gedegen kan onderzoeken. De raadsvrouw zelf is geen deskundige op het gebied van vreemdelingenrecht, maar na het arrest Wolzenburg lijkt het erop dat zij deze kennis wel zou moeten bezitten omdat nu de eis van vijf jaar rechtmatig verblijf wordt gesteld. Zij heeft de opgeëiste persoon nu geadviseerd om een aanvraag voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd bij de IND in te dienen en de uitkomst van deze aanvraag moet worden afgewacht alvorens de rechtbank op het overleveringsverzoek kan beslissen.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, kort samengevat, de opgeeiste persoon niet heeft aangetoond dat hij, vanaf 2004 tot aan het toetsingmoment van de rechtbank op de datum van de uitspraak, 5 januari 2010, vijf jaar rechtmatig ononderbroken in Nederland verblijft. De uitspraak Wolzenburg van het HvJ is duidelijk. Aan de orde was de vraag of de eis in Nederland tot het hebben van een vergunning voor onbepaalde tijd, die is neergelegd in een wet in formele zin, in strijd is met het EG-recht. Het HvJ heeft geoordeeld dat de formele administratieve eis niet gesteld mag worden, maar de onderliggende materiële eis van vijf jaar ononderbroken rechtmatig verblijf wel. Volgens de officier van justitie staat het ononderbroken verblijf van de opgeëiste persoon vanaf 2006 niet ter discussie, dit is voldoende concreet onderbouwd. Er is echter, onder verwijzing naar het advies van de IND van 11 mei 2009, niet met voldoende concrete en objectieve stukken aangetoond dat de opgeeiste persoon vanaf 2004 rechtmatig en ononderbroken in Nederland verblijft. Namens de opgeeiste persoon zijn, sinds het advies van de IND, geen nieuwe stukken meer ingediend, zodat de officier van justitie thans wel degelijk een eigen beoordeling kan maken over de vraag of de opgeëiste persoon zijn ononderbroken verblijf heeft aangetoond.

De officier van justitie heeft geconcludeerd dat het verzoek om aanhouding dient te worden afgewezen en tot toelaatbaar-verklaring van de overlevering.

De rechtbank overweegt als volgt.

De opgeëiste persoon kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten, nu Nederland rechtsmacht bezit. Gelet op het advies van de IND van 31 maart 2009 bestaat voorts niet de verwachting dat de opgeëiste persoon het recht van verblijf in Nederland zal verliezen ten gevolge van de hem in Polen opgelegde straf of maatregel waarvoor overlevering is verzocht.

Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen van deze rechtbank in de zaak Wolzenburg trekt de rechtbank de conclusie dat het HvJ heeft geoordeeld dat de administratieve eis van een verblijfsdocument niet als voorwaarde voor de toepasselijkheid van artikel 6, vijfde lid, van de OLW mag worden gesteld. Echter, het door Nederland gehanteerde materiële vereiste om aanspraak te kunnen maken op een dergelijk document, te weten een ononderbroken periode van tenminste vijf jaar rechtmatig verblijf , is niet in strijd met het EU-recht, in het bijzonder artikel 12 EG.

In navolging van de uitspraak van deze rechtbank van 2 december 2009 (LJN: BK5504) leest de rechtbank in overeenstemming hiermee artikel 6, vijfde lid, van de OLW aldus dat ten aanzien van onderdanen van een andere lidstaat van de EU, in plaats van (en afgezien van de overige in dat artikellid vermelde criteria) het vereiste van het bezit van een formele vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd, als criteria gelden de materiële voorwaarden om voor een dergelijke vergunning in aanmerking te komen. Uitzonderingen daargelaten is de belangrijkste materiële voorwaarde een ononderbroken en rechtmatig verblijf in Nederland van tenminste vijf jaren (conform artikel 21 Vreemdelingenwet 2000).

In deze zaak is in geschil of de opgeëiste persoon langer dan vijf jaar rechtmatig ononderbroken in Nederland heeft verbleven. De rechtbank overweegt allereerst dat zij – evenals de officier van justitie - het toetsingsmoment van deze vijfjaar-termijn stelt op vijf jaar teruggerekend vanaf de (definitieve) uitspraak van de rechtbank in de overleveringszaak, in casu 5 januari 2010. De opgeeiste persoon dient derhalve aangetoond te hebben dat hij sedert

Voor de onderbouwing van het rechtmatige en ononderbroken verblijf acht de rechtbank een inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie (hierna: GBA) leidend. Indien een opgeeiste persoon stelt in Nederland te hebben verbleven terwijl hij niet staat ingeschreven in de GBA, kan het verblijf evenwel ook met andere stukken worden onderbouwd, mits voldoende concreet en objectief. In het kader van de Overleveringswet toetst de rechtbank het gestelde ononderbroken en duurzame verblijf zelfstandig.

In deze zaak heeft de IND, op verzoek van de officier van justitie, op 11 mei 2009 een uitgebreid advies uitgebracht over de mogelijkheden voor de opgeëiste persoon om in het bezit gesteld te worden van een verblijfsrechtelijk document EU-duurzaam. De IND heeft daaromtrent – voor zover hier van belang - het volgende gesteld:

“Allereerst zij opgemerkt dat afgifte van een verblijfsdocument EU-duurzaam slechts geschied na aanvraag en het voldoen van het daartoe geldende legesbedrag. Gebleken is dat betrokkene de Poolse nationaliteit bezit en aldus is aan te merken als vreemdeling, als bedoeld in artikel 8.7, eerste lid, Vb. Artikel 8.17 Vb is dan ook op hem toepasselijk.

Voor het bepalen van de periode als bedoeld in lid 1 onder a van artikel 8.17Vb wordt in beginsel uitgegaan van de gegevens als bekend uit de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA). Dit is echter geen vereiste. Zolang op een objectief verifieerbare wijze door de vreemdeling de verblijfsduur kan worden aangetoond, wordt tevens voldaan aan de in het eerste lid genoemde vereiste.

Gebleken is dat betrokkene nimmer heeft ingeschreven gestaan in de GBA. Het is dan ook aan betrokkene om stukken te overleggen waarbij de verblijfsduur kan worden aangetoond.

Door betrokkene zijn de volgende stukken overgelegd:

Gelet op voornoemd advies van de IND en mede gelet op de omstandigheid dat namens de opgeeiste persoon verder geen nieuwe of andere stukken meer zijn overgelegd, is de rechtbank, evenals de officier van justitie, van oordeel dat de opgeëiste persoon, die zich nimmer heeft ingeschreven in de GBA, zijn verblijf eerst vanaf juli 2006 voldoende met concrete en objectieve stukken heeft onderbouwd. Gelet hierop gaat de rechtbank - in deze procedure – ervan uit dat de opgeeiste persoon in ieder geval vanaf juli 2006 ononderbroken in Nederland verblijft.

Met betrekking tot het gestelde ononderbroken verblijf vanaf 2004 is de rechtbank echter met deofficier van justitie van oordeel dat deze periode niet met concrete en objectief verifieerbare stukken is aangetoond. De enige stukken die de opgeeiste persoon daartoe heeft overgelegd zijn niet objectieve verklaringen van derden. De rechtbank is van oordeel dat aan deze verklaringen niet de door de opgeëiste persoon gewenste waarde kan worden gehecht.

De stelling van de raadsvrouw dat de uitkomst van de aanvraagprocedure bij de IND dient te worden afgewacht en dat om die reden het onderzoek dient te worden aangehouden, wordt door de rechtbank verworpen omdat er in deze zaak reeds een uitgebreid advies van de IND voorhanden is en het advies van de IND over de eventuele aanspraak op een verblijfsdocument niet doorslaggevend is. Immers, gelet op het arrest Wolzenburg is het bezitten van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd geen voorwaarde (meer). De rechtbank is bovendien van oordeel dat de laatste alinea in de brief van de IND van 11 mei 2009 - waar de raadsvrouw in haar verweer naar heeft verwezen – veeleer moet worden opgevat als een algemeen - en standaard - voorbehoud, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat van een definitieve beslissing op een verblijfsaanvraag geen sprake is.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het verblijf van de opgeëiste persoon, vanaf het toetingsmoment, namelijk vijf jaar teruggerekend van de (definitieve) uitspraak van deze rechtbank in de overleveringszaak, niet vijf jaar ononderbroken in Nederland heeft verbleven.

Nu de rechtbank concludeert dat de opgeëiste persoon niet voldoet aan de (cumulatieve) vereisten zoals gesteld in artikel 6, vijfde lid, van de OLW kan hierin geen grond worden gevonden voor weigering van de verzochte overlevering.

Uit de stukken blijkt dat de feiten bedoeld onder 4 waarvoor de Poolse autoriteiten de opgeëiste persoon willen vervolgen gedeeltelijk in Nederland zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid, onder a, van de OLW verbiedt in dit geval de overlevering voor deze feiten.

Op grond van het tweede lid van genoemd artikel heeft de officier van justitie gevorderd dat om redenen van goede rechtsbedeling dient te worden afgezien van bedoelde weigeringsgrond en daartoe de volgende argumenten aangevoerd:

Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de overlevering wordt gevraagd is vastgesteld dat aan alle eisen is voldaan die de OLW daaraan stelt, dient de overlevering te worden toegestaan.

Artikelen 2, 5, 6, 7, 13 van de OLW.

STAAT TOE de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de Circuit Court Judge bij de 2nd Criminal Division van de Circuit Court in Gorzow Wielkopolski, Polen, ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf, te ondergaan op het grondgebied van de uitvaardigende staat wegens de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.

Aldus gedaan door

mr. H.P.H.I. Cleerdin, voorzitter,

mrs. A.R.P.J. Davids en I.V. Ottens, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. D. Smeets, griffier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 5 januari 2010.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de OLW staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.

[A/B/C]