Hof 's-Hertogenbosch, 25-09-2018, nr. 200.181.490/01

2. Mr. A.J. van der Knijff, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,

tegen

[makelaarskantoor] CVBA, Coöperatieve Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [makelaarskantoor] ,

advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum,

als vervolg op het tussenarrest van 8 augustus 2017 in het hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen in de zaak (zaak-/rolnummer C/02/257581/HA ZA 12-809) tussen [appellanten c.s.] (en [bedrijf] B.V. als gevoegde partij) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [makelaarskantoor] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1.1. Bij het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof [appellanten c.s.] toegelaten tot bewijs van hun stelling: dat [makelaarskantoor] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) Medcom heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat Medcom geen deugdelijke huurder was. Het hof liet [appellanten c.s.] toe tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit tot de juistheid van die stelling kan worden geconcludeerd. Het hof overwoog voorts dat [appellanten c.s.] de door hen gestelde en door [makelaarskantoor] betwiste omstandigheid ‘dat [makelaarskantoor] er in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 geen duidelijkheid over heeft verstrekt dat zij niet meer optrad als makelaar van St. Gobain en het heeft doen voorkomen dat zij als verkoper/verhuurder van het pand zou optreden omdat St. Gobain het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,=’ als mogelijk relevante omstandigheid bij de bewijsvoering zouden kunnen betrekken.

6.1.2. [appellanten c.s.] hebben ter voldoening aan voormelde bewijsopdracht de volgende getuigen doen horen:(i) en (ii) [appellant] en [gefailleerde] ;

(iii) [de hypotheekadviseur] (verder: [de hypotheekadviseur] ), de hypotheekadviseur die voor hen de financiering regelde voor de aankoop van het pand door [bedrijf] ;

(iv) [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (verder: [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] ), de schoonvader van [de bestuurder van Medcom] ; de bestuurder van Medcom; de genoemde prod. 3 bij memorie van grieven betreft een schriftelijke verklaring van deze getuige;

( v) [gevolmachtigd directrice van de Holding ] (verder: [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , gevolmachtigd directrice van [de holding] Holding B.V. (verder: [de holding] Holding), die de aandeelhouder was van Medcom sedert 20-07-2011 (geregistreerd 28-07-2011) (prod. 2a akte na enq);

(vi) [de bestuurder van Medcom] , bestuurder van Medcom sinds 15 april 2011 (geregistreerd 26-05-2011) (prod. 2a akte na enq.);

(vii) [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] (verder: [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] ), zoon van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , broer van [de bestuurder van Medcom] .

6.1.3. Van de getuigen (i), (iii), (iv), (v) en (vi) zijn (of waren al) door [appellanten c.s.] tevens schriftelijke verklaringen overgelegd, te weten:

- een ten overstaan van notaris [notaris 1] te [standplaats] overgelegde verklaring van [appellant] (voorafgaand aan de getuigenverhoren toegezonden bij de brief van 13 oktober 2017 van de advocaat van [appellanten c.s.] );

- een verklaring d.d. 3 september 2013 van [de hypotheekadviseur] (prod. 5 mvg);- een schriftelijke nadere verklaring van [de hypotheekadviseur] van 17 november 2017 (prod. 4 akte na enq.);

- een verklaring van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] bij brief van 24 maart 2014 aan [gefailleerde] (productie 3 bij brief van 13 oktober 2017 tbv getuigenverhoor);

- een ongedateerde verklaring van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (prod. 3 mvg);

- een ten overstaan van notaris [notaris 2] te [standplaats] door haar onder ede bevestigde schriftelijke verklaring d.d. 21 januari 2014 van [de bestuurder van Medcom] (prod. 4 mvg).

6.1.4. Bij hun akte na enquête hebben [appellanten c.s.] nog verdere producties overgelegd, waaronder de in r.o. 6.1.3 al genoemde verdere schriftelijke verklaring van [de hypotheekadviseur] en een door [gefailleerde] bij zijn getuigenverhoor overgelegde, aan het proces-verbaal van getuigenverhoor gehechte brief d.d. 11 oktober 2011 van [gefailleerde] en [appellant] aan ABN AMRO bank (prod. 9), inhoudende: “(..) Wij kopen [bedrijf] te [vestigingsplaats] aan via de makelaar, die het koopt via [makelaarskantoor] van multinational Saint Gobain. Bij deze BOG makelaar is het zeer gebruikelijk dat hij zaken van en voor klanten aankoopt en deze direct door verkoopt. (..) De achtergestelde lening die wij overeenkomen met [makelaarskantoor] is onderdeel van de gehele transactie. Voor de makelaar zit hierin ook een gedeelte van zijn marge en voor Saint Gobain is dat een toegevoegde waarde die zij zelf niet kunnen leveren. (…)”

6.1.5. Het hof zal bij de waardering van het bewijs rekening houden met het feit dat [gefailleerde] en [appellant] partijgetuigen zijn en dat hun verklaringen, gezien het bepaalde in art. 164 Rv, slechts bewijs in hun voordeel kunnen opleveren indien er aanvullend bewijs voorhanden is dat essentiële punten betreft en voldoende sterk is om de verklaringen van de partijgetuigen voldoende geloofwaardig te maken.

6.2.1. Het hof acht [appellanten c.s.] geslaagd in het bewijs van de door hen gestelde omstandigheid dat [makelaarskantoor] , hoewel zij sinds de ondertekening van de Intentieovereenkomst tussen Saint-Gobain en haar op 28 januari 2011 niet langer makelaar van Saint-Gobain was (art. 3 Intentieovereenkomst, prod. 2, bijlage 2 mvg), zich vanaf juli 2011 bij de onderhandelingen met [bedrijf] / [appellanten c.s.] is blijven presenteren als makelaar voor Saint-Gobain en dat zij het heeft doen voorkomen dat zij enkel omdat Saint-Gobain geen financieringsconstructie wilde accepteren bereid was om zelf het pand van [makelaarskantoor] te kopen en dit vervolgens zelf met een dergelijke constructie aan [bedrijf] te verkopen. In zijn verklaring ten overstaan van de notaris verklaarde [appellant] hierover: “Er werd met [makelaarskantoor] onderhandeld over de contracten. Op verzoek van Saint-Gobain (aldus [makelaar 2] ) zou [makelaarskantoor] en niet Saint-Gobain via A-B-C transactie leveren. Dat kon niet anders omdat volgens [makelaar 2] Saint-Gobain niet bereid was een deel van de koopsom te financieren. (…) Evenals bij de andere kandidaat waarmee hij onderhandelde, was [makelaarskantoor] echter wel bereid tijdelijk als financier op te treden (…) op uitdrukkelijk verzoek van en ten behoeve van zijn grote opdrachtgever Saint-Gobain. (…)” Deze en de overeenkomstige verklaring van [gefailleerde] als getuige hierover vinden steun in onder meer de schriftelijke verklaring van [de hypotheekadviseur] van 3 september 2013 en diens verklaring als getuige. In beide verklaringen beschrijft [de hypotheekadviseur] , kort samengevat, dat hij er bij de voorbereiding van de financieringsaanvragen steeds vanuit is gegaan dat Saint-Gobain de verkoper van het pand zou zijn en dat hij pas later heeft vernomen dat [makelaarskantoor] de verkoper zou zijn omdat Saint-Gobain niet wilde meewerken aan een financieringsconstructie waarbij een deel van de koopsom zou worden omgezet in een lening. De verklaring van [gefailleerde] vindt verder steun in de in r.o. 6.1.4. gerelateerde inhoud van het schrijven van [appellant] en [gefailleerde] aan ABN AMRO bank. Uit dat schrijven blijkt weliswaar dat op 11 oktober 2011 al wel bekend was dat [makelaarskantoor] de verkoper van het pand zou worden maar dat doet er niet aan af dat uit die brief ook blijkt dat (a) de wijziging van de persoon van de verkoper voor [appellanten c.s.] slechts een pragmatische aangelegenheid was waarmee [appellanten c.s.] (b) eerst op dat moment bekend zijn geworden en die (c) voor hen aan de positie van [makelaarskantoor] niet afdeed.

Dat [gefailleerde] [makelaarskantoor] ook in november 2011 nog zag als makelaar, blijkt voorts onder meer uit de e-mail van [gefailleerde] aan [makelaar 2] van 15 november 2011 (prod. 10 cva tevens eis in reconv.), waarin [gefailleerde] schrijft: “(…) Uiteraard blijf jij de betrokken makelaar en doe jij de afwikkeling (…)”. In zijn reactie op die e-mail laat [makelaar 2] op geen enkele wijze weten dat hij al sinds 28 januari 2011 niet meer optrad als makelaar van Saint-Gobain maar onderhandelde met een eigen verkopersbelang. Tegenover de verklaringen van [appellant] , [gefailleerde] en [gevolmachtigd directrice van de Holding ] dat ter plaatse van het pand een groot bord ‘te koop/te huur’ stond waarop [makelaarskantoor] als makelaar stond vermeld en de verklaringen van [appellant] en [gefailleerde] dat dit bord er nog tot mei 2012 ( [appellant] ) of maart/april 2012 ( [gefailleerde] ) heeft gestaan, heeft [makelaarskantoor] verder niets gesteld op grond waarvan niet van de juistheid van die verklaringen kan worden uitgegaan.

6.2.2. Naar het oordeel van het hof valt [makelaarskantoor] als onzorgvuldig en onrechtmatig handelen te verwijten dat zij zich, hoewel zij dat al vanaf 28 januari 2011 niet meer was, jegens [appellanten c.s.] / [bedrijf] is blijven voordoen als makelaar van Saint-Gobain en heeft verhuld dat sedert laatstgenoemde datum haar belang bij verkoop van het pand niet meer was beperkt tot een belang als makelaar was maar een direct verkopersbelang was geworden. Bij gebreke van enige andere verklaring daarvoor, neemt het hof aan dat [makelaarskantoor] welbewust aldus heeft gehandeld omdat zij bij die voorstelling van zaken bij [appellanten c.s.] een resultaat beoogde te bereiken dat zij met een juiste voorstelling van zaken niet of minder gemakkelijk verwachtte te kunnen bereiken. Door haar voorstelling van zaken (de makelaar die op verzoek van haar opdrachtgever uitsluitend ten behoeve van een financieringsmogelijkheid voor de koper bereid was om als tussenschakel bij de verkoop op te treden) heeft [makelaarskantoor] , naar zij heeft kunnen en moeten begrijpen, bij de aanstaande koper het vertrouwen gewekt dat zij in diens belang heeft willen handelen met wat zij deed en heeft zij voorkomen dat haar gewijzigde positie bij de kandidaat-koper tot vragen en/of nader onderzoek zou leiden, waaruit haar eigen belang zou blijken. [makelaarskantoor] heeft door daarover geen duidelijkheid te verstrekken – naar zij wel had behoren te doen - een voor [appellanten c.s.] niet kenbaar eigen belang verzwegen.

6.2.3. [appellanten c.s.] hebben verder voldoende bewijs bijgebracht voor hun stelling dat [makelaarskantoor] de huurder heeft aangedragen die [bedrijf] nodig had om de voor de koop van het pand vereiste financiering van de bank te verkrijgen. In een e-mail van 7 juli 2011 (prod. 4 cva tevens eis in reconv.) schrijft [makelaar 2] al aan [gefailleerde] : “(…) Zoals ik al aangaf hebben wij verscheidenen potentiële huurders gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten. (...)” [makelaar 2] reageert daarmee op een voorafgaande email van [gefailleerde] aan hem waarin [gefailleerde] uiteenzet op welke wijze een koop van het pand voor de koopsom van € 2.400.000,= gerealiseerd zou kunnen worden (prod. 3 cva/ eis in reconv.). In de hiervoor al genoemde email van 15 november 2011 (prod. 14 cva/ repl. in reconv. schrijft [gefailleerde] aan [makelaar 2] : “(…) Wij zouden wel graag wat gevoel krijgen bij de kandidaat huurder en onze vraag is daarom of wij eens een kennismakingsgesprek met hem kunnen hebben. (...)” [makelaar 2] antwoordt daarop: “Geen probleem, wij zullen een afspraak organiseren. We moeten echter eerst onze zaken afhandelen en dan kunnen we vervolgens samenkomen. (…) Ik stel voor een datum te prikken begin volgende week (…) om onze overeenkomst te tekenen en dan tegelijkertijd de mogelijkheden bespreken ivm huurders.”[gefailleerde] , [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] en [de bestuurder van Medcom] hebben allen als getuigen verklaard dat zij elkaar op de bijeenkomst van 2 december 2011 in [motel] in [vestigingsplaats] , waarbij [bedrijf] het koopcontract heeft getekend, voor het eerst hebben ontmoet en dat [makelaarskantoor] tot die tijd aan hen geen naam heeft genoemd van de koper/verhuurder respectievelijk kandidaat-huurder. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] en [de bestuurder van Medcom] hadden wel op een bijeenkomst met [makelaar 2] en [makelaar 3] op 2 november 2011 in [plaats] van [makelaar 2] te horen gekregen dat hij rond was met de koper waarover hij het al had gehad en dat hij de koper zou vragen of deze Medcom als huurder zou willen hebben (onder meer schriftelijke verklaring en getuigenverklaring [de bestuurder van Medcom] en getuigenverklaring [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] ). Omgekeerd was aan [appellanten c.s.] bekend dat de door [makelaar 2] voorgestelde huurder de kandidaat was met wie [makelaar 2] ook in onderhandeling was (geweest) voor de verkoop van het pand (getuigenverklaring [gefailleerde] ).

Het door [makelaarskantoor] aanbrengen van de huurder blijkt bovendien ook uit de in de r.o. 3.1.1 sub i gerelateerde email van [makelaar 2] aan [de hypotheekadviseur] .

6.3.1. Het hof zal voormelde feiten en omstandigheden betrekken bij de vraag of [appellanten c.s.] geslaagd kunnen worden geacht in het hun opgedragen bewijs ‘dat [makelaarskantoor] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) Medcom heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat Medcom geen deugdelijke huurder was’.

6.3.2. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat [gefailleerde] in zijn eerder al genoemde e-mail van 7 juli 2011 (prod. 3 cva/ eis reconv.) sprak over ‘degelijke huurders met huurcontracten van tenminste vijf jaar en een totale huuropbrengst van tenminste € 150.000,=‘ en dat [makelaar 2] in reactie op die email aangaf ‘verscheidene potentiële huurders (te hebben) gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten’.

Het feit dat [makelaarskantoor] de potentiële huurder alleen met [bedrijf] in contact heeft gebracht, dat [bedrijf] zelf de huurovereenkomst met die kandidaat is aangegaan en dat [makelaarskantoor] geen garanties ten aanzien van de door haar aangedragen huurder heeft verstrekt, laat onverlet dat [bedrijf] mocht verwachten dat [makelaarskantoor] haar in beginsel huurders zou aandragen die, voor zover [makelaarskantoor] kon beoordelen, aan de door [gefailleerde] genoemde vereisten voldeden en dat zij, indien zij niet kon inschatten of een huurder daaraan voldeed, dat ook aan [bedrijf] duidelijk zou maken. Dat geldt temeer in het onderhavige geval waarin het een kandidaat huurder betrof waarmee [makelaarskantoor] uitgebreid zelf in onderhandeling over een eventuele huur was geweest.

6.3.3. De getuige [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft verklaard dat hij in het pand geïnteresseerd was voor een op te richten onderneming die een wasstraat voor kunststofkratten in het pand zou gaan exploiteren. Die onderneming zou worden opgezet in een lege vennootschap van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , Medcom. De onderneming zou worden gedreven door de schoondochter van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , [de bestuurder van Medcom] , die gehuwd was met een - inmiddels overleden – zoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . De aandelen in Medcom zouden aanvankelijk voor 50% door [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] worden gehouden en voor 50% worden overgedragen aan [de holding] Holding B.V. (verder: [de holding] Holding), een vennootschap met onroerend goed waarvan [gevolmachtigd directrice van de Holding ] , [de bestuurder van Medcom] en [de zoon van de gevolmachtigd bestuurder van de holding] aandeelhouder waren. Uiteindelijk is besloten dat alle aandelen Medcom naar [de holding] Holding zouden gaan. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft, naar hij als getuige verklaarde, in 2010 ten behoeve van Medcom met [makelaarskantoor] - (voornamelijk) [makelaar 2] - over het pand onderhandeld. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] verklaarde dat hij had voorgesteld het pand in huurkoop te krijgen, dat [makelaar 2] eerst zei dat hij niet wist of Saint-Gobain dat zou willen en in tweede instantie dat hij misschien wel een koper voor het pand had van wie Medcom zou kunnen huren. In zijn schriftelijke verklaring verklaarde [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] dat in januari (2011) een conceptovereenkomst is opgesteld volgens welke Medcom het pand zou kopen voor € 2.544.000 k.k. en de koopsom zou worden betaald en het pand juridisch zou worden afgenomen 3 jaar na ingebruikname. In dat contract stond dat door Medcom een bankgarantie van € 500.000 moest worden gesteld. Dat was, zo verklaarde [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , voor Medcom niet bespreekbaar. In februari 2011 is vervolgens al een eerste aangepaste versie van het conceptcontract gekomen waarbij de garantie was teruggebracht naar € 254.400. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] heeft in zijn schriftelijke verklaring verder verklaard dat hij aan [makelaar 2] desgevraagd een businessplan van Medcom heeft overhandigd. [makelaar 2] vroeg daarom omdat hij informatie nodig had waaruit zou blijken dat Medcom een goede huurder was met een goed businessplan.

6.3.4. Door [makelaarskantoor] is niet betwist dat zij bij de aan [appellanten c.s.] verstrekte gegevens betreffende de door haar aangedragen kandidaat huurder ook een financieringsaanbod d.d. 19 mei 2011 van ABN AMRO aan [de holding] Holding heeft gevoegd (prod. 16 cva/eis reconv.). Het betreft een aanbod dat een wijziging ten opzichte van een bestaande kredietovereenkomst tussen ABN AMRO en [de holding] Holding behelsde en geldig was tot 2 juni 2011. Het betrof ‘een wijziging/ aanvulling van de bestaande kredietfaciliteit van € 878.000,= tot € 1.005.000,= ‘ter financiering van de bedrijfsoefening van de kredietnemer’. [gevolmachtigd directrice van de Holding ] verklaarde in haar brief van 24 maart 2017 aan [gefailleerde] dat zij die offerte nimmer eerder had gezien en dat bij haar weten [de holding] Holding noch Medcom die financiering had aangevraagd. Bij haar verhoor als getuige bevestigde [gevolmachtigd directrice van de Holding ] die verklaring en verklaarde zij verder dat de aandelen Medcom bij [de holding] Holding zijn ondergebracht, eerst de 50% die haar dochter had en later de 50% van [zoon van de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , de zoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] en echtgenoot van haar dochter, omdat [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] bang was dat beslag op de aandelen kon worden gelegd in verband met een groot faillissement dat hij had meegemaakt, het faillissement van [slachthuis] Slachthuis. Voordien was [de holding] Holding een vennootschap waarin onroerend goed zat met een waarde van ca. 1.4 miljoen Euro met een hypothecaire lening van circa € 830.000,=. Het vermogen van [de holding] Holding was beperkt maar de inkomsten uit de verhuur van het onroerend goed waren voor [de holding] Holding voldoende om rente en aflossingen te betalen en aan al haar verplichtingen te voldoen.

6.3.5. [de bestuurder van Medcom] verklaarde als getuige dat zij nooit informatie van [de holding] Holding aan [makelaar 2] en [makelaar 3] heeft verstrekt en dat de contacten met [makelaarskantoor] voornamelijk via haar schoonvader ( [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] ) zijn verlopen. In haar schriftelijke verklaring ten overstaan van de notaris (mvg prod. 4) verklaarde [de bestuurder van Medcom] dat haar schoonvader hoofdzakelijk de onderhandelingen voerde met [makelaar 2] van [makelaarskantoor] . Ook zij verklaarde over een eerste conceptovereenkomst voor aankoop van het pand door Medcom van december 2010 waarin een bepaling voorkwam over het moeten stellen van een bankgarantie van € 500.000,= waarover eerder niet was gesproken en die Medcom niet kon en wilde accepteren. Daarna zijn er ook volgens [de bestuurder van Medcom] verdere conceptovereenkomsten geweest waarin de te stellen bankgarantie was teruggebracht naar het bedrag van één jaar huur en is er niet meer gesproken over een bankgarantie van € 500.000,=. [de bestuurder van Medcom] verklaarde verder dat zij [makelaarskantoor] een exemplaar van het businessplan van Medcom hadden gegeven maar dat daar geen financieringstoezegging van een bank bij was, niet van ING en niet van ABN AMRO.

6.3.6. Voormelde verklaringen en het overgelegde financieringsaanbod van ABN AMRO aan [de holding] Holding geven op essentiële onderdelen steun aan de verklaringen van [gefailleerde] en [appellant] en maken daarmee de verklaringen van deze partijgetuigen voldoende geloofwaardig. Op grond van die verklaringen, in onderling verband en in samenhang met de verdere bewijsmiddelen bezien, acht het hof bewezen dat [makelaarskantoor] de andere kandidaat met wie zij onderhandelde aan [appellanten c.s.] heeft gepresenteerd:

- als een degelijke en goudgerande huurder met maximale zekerheden, een partij met wie [makelaarskantoor] een lucratievere deal had kunnen sluiten dan met [bedrijf] maar dat alleen niet heeft gedaan omdat deze eerst drie jaren zou huren voordat een eigendomsoverdracht zou plaatsvinden (en [makelaarskantoor] liever een koper nu had dan op termijn);- als onderneming die een profijtelijk bedrijf zou gaan uitoefenen waarvoor het idee kwam van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] , een man die grote ondernemingen had gehad maar de onderneming van de krattenwasstraat gunde aan zijn schoondochter en daarom de aandelen Medcom aan [de holding] had overgedragen,

- als onderneming van de families [familie 1] en [familie 2] - die over mooie huizen beschikten - en waarvoor gold dat alleen al de bankgarantie van € 500.000 (als in de conceptovereenkomst vermeld) en het toegezegde krediet van de Bank een bewijs waren van de kredietwaardigheid van Medcom.

6.3.7. Gegeven het feit dat van een door of ten behoeve van Medcom aan [makelaarskantoor] toegezegde bankgarantie van € 500.000,= nimmer sprake is geweest, is met het voorgaande komen vast te staan dat [makelaarskantoor] voor wat betreft de financiële gegoedheid van de door haar aangedragen huurder aan [appellanten c.s.] een beeld heeft geschetst waarvan zij wist dat dit niet juist was. [makelaarskantoor] heeft omtrent de financiële gegoedheid van de kandidaat huurder rooskleurige feiten genoemd en/of gesuggereerd waarvan zij wist dat die niet waar waren en die op het moment dat zij die verstrekte voor [appellanten c.s.] oncontroleerbaar waren omdat zij de personalia van de kandidaat huurder niet eerder dan bij de ondertekening van de koopovereenkomst met [bedrijf] heeft willen onthullen.

6.3.8. Gezien de verklaringen van [gevolmachtigd directrice van de Holding ] en [de bestuurder van Medcom] , heeft [makelaarskantoor] ook voor wat betreft de ‘persoon’ van de andere gegadigde waarmee zij in gesprek was en die zij als een geschikte kandidaat huurder aan [appellanten c.s.] voorstelde informatie verstrekt die een vertekend beeld gaf. Het hof wijst in dit verband op de door [makelaarskantoor] genoemde reden waarom haar gesprekspartner [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet zelf het bedrijf van Medcom zou voeren en [de holding] Holding daarvan aandeelhouder zou worden. Uit de notariële verklaring van [appellant] blijkt voorts van een beschrijving door [makelaarskantoor] ( [makelaar 2] ) van de families [familie 2] en [familie 1] als gegoede families, [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] als een man met ondernemingservaring en [de holding] Holding een vennootschap met het nodige onroerend goed. Dit terwijl [makelaarskantoor] , anders dan zij het tegen [bedrijf] deed voorkomen, met [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet tot zaken kwam om een andere reden dan zij aan [appellanten c.s.] had genoemd. In haar email van 17 september 2013 aan [gefailleerde] (prod. 8 akte na enq.) schrijft [makelaar 3] daarover: “(…) Vervolgens kiezen jullie in de boot te gaan met een huurder waarmee wij al een jaar geprobeerd hadden om door de deur te geraken, (hetgeen niet lukte omdat de man geen enkele garantie kon hard maken). Achteraf blijkt hij dan ook nog criminele intenties te hebben! (...)”

6.3.9. Blijkens de notulen van de gemeente Vaals (prod. 5 akte na enq.) van de bijeenkomst op 20 november 2012 waar [makelaarskantoor] haar zienswijze heeft kunnen uiten op de door de gemeente voorgenomen sluiting van het pand nadat daar een hennepplantage was ontdekt (reeds gerelateerd in r.o. 3.1.1 sub q van het tussenarrest van 8 augustus 2017), heeft [makelaar 2] bij die bijeenkomst opgemerkt ‘dat hij destijds als makelaar de opdracht had het onderhavige pand te verkopen. Er werd lang gezocht naar kopers. Een potentiële koper was destijds dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (schoonvader van mevr. [de bestuurder van Medcom] ). Echter, men kende zijn antecedenten en wilde derhalve geen zaken met hem doen. (…)’. In die notulen is verder gerelateerd: ‘(…) De economisch eigenaar was verantwoordelijk voor het behartigen van de zaken rondom huur/verhuur. Het pand zou eerst verhuurd worden aan een transportbedrijf. Dhr. [makelaar 2] was dan ook verbaasd toen bleek dat uiteindelijk verhuurd zou worden aan dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Omdat [bedrijf] B.V. economisch eigenaar was, kon hij deze verhuur dan niet tegenhouden. (...)’ en ‘(...) Dhr. [makelaar 2] stelt overigens vraagtekens bij het gemak waarmee dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] de maandelijkse huurpenningen van € 30.000,- kan betalen. Dhr. [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] had destijds namelijk geen middelen om het pand te kopen. (...)’Ook uit voormelde uitlatingen van [makelaar 3] en [makelaar 2] kan worden geconcludeerd dat [makelaarskantoor] serieuze reserves had tegen [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] (c.q. de uit diens koker komende onderneming Medcom), zowel ten aanzien van de financiële deugdelijkheid als gezien de aan [makelaar 2] kennelijk bekende antecedenten van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Het hof gaat ervan uit dat [makelaar 2] met het laatste doelde op het grote faillissement van [slachthuis] Slachthuis waarover [gevolmachtigd directrice van de Holding ] sprak in haar verklaring als getuige en de door [gevolmachtigd directrice van de Holding ] genoemde angst van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] voor een beslag op de aandelen Medcom als reden voor [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] om die aandelen zelf niet te willen houden. In zijn getuigenverklaring heeft [gefailleerde] dienaangaande verklaard dat [makelaar 3] hem in een gesprek met hem op of omstreeks 1 augustus 2013 heeft laten blijken dat [makelaarskantoor] steeds heeft geweten dat Medcom geen betrouwbare huurder was en dat zij in dat gesprek zei: ‘Je had moeten googelen op [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] . Hij is betrokken geweest bij een groot faillissement en er zouden onderzoeken lopen omdat er pensioengelden waren verdwenen’.

6.4.1. Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof [appellanten c.s.] geslaagd in het hun opgedragen bewijs. [makelaarskantoor] heeft [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] / Medcom aangedragen als een geschikte huurder terwijl zij juist twijfel had over zowel de kredietwaardigheid van die huurder als over de persoon van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] die voor Medcom optrad.

Daarmee komt de vraag aan de orde in hoeverre dit grond geeft om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [makelaarskantoor] [appellanten c.s.] (volledig) op hun hoofdelijke verbondenheid voor de door [bedrijf] onbetaald gelaten koopsom aanspreekt. Aan het slot van r.o. 3.4.7 van het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof al aangegeven waarom daarvoor aanleiding kan zijn.

6.4.2. Bij de beantwoording van voormelde vraag neemt het hof in aanmerking dat (a) niet duidelijk is òf [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] / Medcom met de in het pand aangetroffen hennepplantage iets van doen heeft gehad, (b) niet duidelijk is of Medcom niet aan haar huurverplichtingen zou hebben kunnen voldoen indien in het pand geen hennepplantage zou zijn aangetroffen en het pand niet om die reden zou zijn gesloten en (c) evenmin kan worden vastgesteld wat [appellanten c.s.] zouden hebben gedaan als [makelaarskantoor] geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven over de door haar aangedragen huurder.

6.4.3. Uit de hiervoor besproken uitlatingen van [makelaar 2] bij de gemeente en van [makelaar 3] in haar gesprek met [gefailleerde] , kan echter worden geconcludeerd dat [makelaar 2] en [makelaar 3] zelf wel een verband veronderstellen tussen de door hen voorgestelde huurder en de tijdens diens huur ontstane situatie, als ook dat [makelaarskantoor] zelf vanwege twijfel aan de financiële gegoedheid van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] /Medcom en vanwege de antecedenten van [de schoonvader van de bestuurder van Medcom] niet met die kandidaat in zee wilde gaan. Het verzwijgen door [makelaarskantoor] van haar eigen twijfel en het daarentegen presenteren van de kandidaat als een ‘goudgerande kandidaat met maximale zekerheden’ had kennelijk ten doel om te voorkomen dat [appellanten c.s.] (namens [bedrijf] ) niet met de beschikbare kandidaat in zee zouden willen gaan en bij gebreke van een geschikte huurder een beroep op het financieringsvoorbehoud zouden doen. Het hof acht het aannemelijk dat de bewust onjuiste voorstelling van zaken door [makelaarskantoor] - zowel ten aanzien van de geschiktheid van de huurder als ten aanzien van haar eigen belang bij een doorgaan van de koop en het daardoor bij [gefailleerde] gewekte vertrouwen in [makelaarskantoor] – in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de acceptatie door [bedrijf] van Medcom als huurder en de bereidheid van [appellanten c.s.] om zich hoofdelijk te verbinden voor het nog te betalen deel van de koopsom voor het pand. Naar het oordeel van het hof moet het, gezien voormelde feiten en omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht indien [makelaarskantoor] de nadelige gevolgen van de gang van zaken geheel op [appellanten c.s.] zou kunnen verhalen op grond van die hoofdelijke verbondenheid. Gezien het onrechtmatig te achten aandeel van [makelaarskantoor] in de gang van zaken, acht het hof de aanspraak van [makelaarskantoor] op grond van de hoofdelijke verbondenheid van [appellanten c.s.] onaanvaardbaar voor zover deze meer dan de helft van de vordering jegens [appellanten c.s.] behelst.

6.5.1. Het voorgaande betekent dat grief 6 in zoverre slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover bij dat vonnis in conventie aan [makelaarskantoor] de volledige vordering is toegewezen. Die vordering zal alsnog slechts voor de helft worden toegewezen. Aangezien de partijen daarmee over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hoewel de rechtbank bij het vonnis in het incident de beslissing over de proceskosten aanhield, heeft zij bij het eindvonnis daarover niet afzonderlijk beslist. Nu [makelaarskantoor] daartegen niet heeft gegriefd, zal het hof over die kosten evenmin afzonderlijk beslissen en deze in de compensatie van de proceskosten in conventie begrijpen.

6.5.2. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd nu ook het hof het beroep van [appellanten c.s.] op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en hun hoofdelijke aansprakelijkstelling op grond van bedrog of dwaling heeft verworpen (r.o. 3.4.3 tussenarrest 8 augustus 2017) en de vordering van [appellanten c.s.] op die grondslag berust.

6.5.3. De vordering van [appellanten c.s.] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan [makelaarskantoor] hebben betaald, zal worden toegewezen ten aanzien van de proceskosten van de eerste aanleg. Nu [appellanten c.s.] in de dagvaarding in hoger beroep in het midden laten in hoeverre die kosten aan [makelaarskantoor] zijn voldaan, zal het hof die vordering toewijzen als in het dictum vermeld. De wettelijke rente over die kosten is toewijsbaar vanaf de datum waarop die kosten aan [makelaarskantoor] zijn voldaan.

6.5.4. In hoger beroep zijn de partijen over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld zodat het hof de kosten daarvan eveneens tussen partijen zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.5.5. In r.o. 3.4.2 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat bij het slagen van een of meer grieven op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 zou dienen te worden beoordeeld. Die overweging is niet juist, zodat het hof daarvan terugkomt. De rechtbank is in haar vonnis uitgegaan van een hoofdelijke verbondenheid, zodat het aan [appellanten c.s.] was om in het door hen ingestelde appel dat oordeel gemotiveerd te bestrijden. [appellanten c.s.] hebben dat onvoldoende gedaan. Zij hebben in hoger beroep hun stelling dat de akte als een persoonlijke borgstelling zou moeten worden gekwalificeerd onvoldoende onderbouwd en overigens evenmin feiten gesteld waaruit blijkt van een tijdig en succesvol beroep van de echtgenote van [gefailleerde] op vernietigbaarheid van de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring van [gefailleerde] op de voet van art. 1:89 BW.

6.5.6. De raadsheer-commissaris die na het tussenarrest de getuigen heeft gehoord is niet meer aan het hof verbonden en heeft om die reden dit arrest niet mee gewezen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk tot betaling aan [makelaarskantoor] van een bedrag van € 564.703,= te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag over de hoofdsom vanaf 7 december 2012 tot de dag der voldoening;

wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten van het geding in conventie in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [makelaarskantoor] tot terugbetaling van wat [appellanten c.s.] wegens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan haar hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van betaling van dat bedrag aan [makelaarskantoor] ;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp enA.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 september 2018.

griffier rolraadsheer

2. Mr. A.J. van der Knijff, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,

tegen

[de vennootschap 1] CVBA, Coöperatieve Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. A.W. Hooijen te Hilversum,

op het bij exploot van dagvaarding van 30 april 2015 en herstelexploot van 2 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] (en [de vennootschap 2] als gevoegde partij) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [de vennootschap 1] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat in het in hoger beroep overgelegde dossier ontbreekt: productie 13 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie. Deze productie is in hoger beroep wel overgelegd als prod. 1 bij memorie van grieven. Verder ontbreekt/ontbreken in de bij memorie van grieven overgelegde (niet van paginanummers voorziene) productie 3 na de vierde bladzijde een of meer pagina’s.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

In de onderhavige procedure vorderde [de vennootschap 1] in eerste aanleg in conventie hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] – op grond van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid – tot betaling van een bedrag van € 1.129.406,- aan hoofdsom en rente van de opeisbaar geworden schuld uit lening van [de vennootschap 2] en een bedrag van € 1.750,= wegens buitengerechtelijke kosten. [appellanten c.s.] vorderden in reconventie: A) vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van 2 december 2011, primair op grond van bedrog en subsidiair wegens dwaling; B) een verklaring voor recht dat [de vennootschap 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en jegens hen schadeplichtig is, waarbij de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

[appellanten c.s.] hebben de vordering in conventie betwist op de gronden die zij aan hun vordering in reconventie ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat [de vennootschap 1] , gelet op hun vorderingen in reconventie, geen vordering op hen heeft en beroepen zich uiterst subsidiair op art. 6:248 lid 2 BW op de grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is dat de vorderingen van [de vennootschap 1] zouden worden toegewezen.

[appellanten c.s.] hebben aan hun vorderingen in reconventie ten grondslag gelegd, kort samengevat:

- dat [de vennootschap 1] aan hen de onjuiste mededeling heeft gedaan dat zij een huurder ( [Services] ) zou hebben die zou voldoen aan de eisen die zij en de bank stelden, terwijl [de vennootschap 1] wist dat het tegendeel waar was;

- dat [de vennootschap 1] hen willens en wetens heeft misleid door het vertellen van een groot aantal onwaarheden;

- dat [de vennootschap 1] zich in 2011 ten onrechte nog heeft voorgedaan als makelaar van [de vennootschap 3] bij de verkoop van het pand en opzettelijk heeft gezwegen over haar eigen financiële belang;

- dat [de vennootschap 1] , terwijl zij dat wel had behoren te doen, hen niet heeft geïnformeerd over het feit dat [Services] geen betrouwbare partij zou zijn.

[appellanten c.s.] hebben verder aangevoerd dat zij de akte van hoofdelijkheid als borgen hebben getekend en dat zij derhalve dezelfde verweermiddelen kunnen inroepen als de hoofdschuldenaar. [appellanten c.s.] beroepen zich in dat verband op het feit dat [de vennootschap 2] zich jegens [de vennootschap 1] op de vernietiging van de koopovereenkomst en de akte van levering heeft beroepen wegens dwaling.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 4 februari 2015 waarvan beroep de vordering in conventie toegewezen ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 1.129.406,= te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 7 december 2012. De rechtbank wees de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie af en verwees [appellanten c.s.] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten. De rechtbank verklaarde het vonnis (uitsluitend) ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd.

Door [de vennootschap 1] is niet (incidenteel) geappelleerd tegen het vonnis van 4 februari 2015, zodat de afwijzing van de in eerste aanleg in conventie gevorderde buitengerechtelijke kosten in hoger beroep niet meer ter discussie staat.

Grief 1 is gericht tegen de opsomming van de feiten in r.o. 3.3 van het vonnis waarvan beroep. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden nu het aan de rechtbank is om te bepalen welke feiten zij wel of niet onder de opsomming van feiten wil vermelden. Voor zover de grief mede het verwijt behelst dat de rechtbank een of meer andere feiten ten onrechte niet bij haar beslissing heeft betrokken, zal het hof daarop in het kader van de andere grieven ingaan. Het hof heeft overigens hiervoor een meer uitgebreide opsomming van de feiten gegeven waardoor (deels) aan het in grief 1 geuite bezwaar tegemoet is gekomen.

De grieven 2 tot en met 4 kunnen geen doel treffen. Ook al zou [de vennootschap 1] in de periode van juli 2011 tot het aangaan van de koopovereenkomst op 2 december 2011 onvoldoende duidelijk zijn geweest over haar rol en niet voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij niet langer als makelaar van [de vennootschap 3] onderhandelde maar voor zichzelf, laat dat onverlet dat zij de overeenkomst tot verkoop in eigen naam is aangegaan en dat zij ook in de door [appellanten c.s.] (incompleet) overgelegde conceptovereenkomst met de andere gegadigde als verkoper is vermeld. De rechtbank overwoog terecht dat [de vennootschap 1] niet gehouden was de prijs waarvoor zij het pand had verworven aan [appellanten c.s.] mee te delen.

Indien [de vennootschap 1] het na het sluiten van de intentieverklaring tussen [de vennootschap 3] en haar van 28 januari 2011 in strijd met de werkelijkheid jegens [appellanten c.s.] zou hebben doen voorkomen dat zij nog voor [de vennootschap 3] onderhandelde en dat die een prijs van € 2.400.000,= voor het pand verlangde, is dat wellicht onbehoorlijk en een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van andere door [gefailleerde] gewraakte handelingen van [de vennootschap 1] (waarover hierna meer). Doch dat laat onverlet dat [appellanten c.s.] over die prijs met [de vennootschap 1] hebben onderhandeld en met [de vennootschap 1] als verkoper overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke verkoopprijs.

Het hof acht door grief 6, in samenhang met de overige grieven, in volle omvang opnieuw de vraag voorgelegd of [appellanten c.s.] zich voor wat betreft hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichting ter zake de restantkoopprijs van € 1.200.000,= al dan niet terecht beroepen op de vernietigbaarheid van die verplichting op grond van bedrog of dwaling dan wel [de vennootschap 1] kunnen tegenwerpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij van [appellanten c.s.] nakoming vragen van de verplichtingen uit de overeenkomst tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

[de vennootschap 1] betwist ook in hoger beroep dat de akte van 2 december 2011 waarbij [appellanten c.s.] zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de betaling van de restantkoopprijs met rente als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd. Indien een van de door [appellanten c.s.] aangevoerde grieven doel mocht treffen, zal het hof, gezien de devolutieve werking van het appel, het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 alsnog opnieuw dienen te beoordelen. Het hof overweegt reeds thans dat naar zijn oordeel dat karakter in zoverre niet relevant is dat [appellanten c.s.] zelf partij zijn bij de akte van hoofdelijkheid en derhalve zelfstandig de vernietiging van die akte op grond van bedrog of dwaling kunnen inroepen, zoals zij in hun eis in reconventie hebben gedaan. [appellanten c.s.] zijn voor dat beroep niet afhankelijk van een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de verplichting waarvoor zij zich naast de hoofdschuldenaar ( [de vennootschap 2] ) hoofdelijk hebben verbonden. Bovendien deelt het hof, mede gelet op hetgeen in r.o. 3.3.2 al is overwogen, het oordeel van de rechtbank dat het beroep op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst van het pand op grond van bedrog of dwaling faalt. Voor zover [appellanten c.s.] aan [de vennootschap 1] het doen van onjuiste mededelingen en/of het verzwijgen van feiten verwijten, betreffen dit geen mededelingen die de kern van de door [de vennootschap 2] gesloten koopovereenkomst van het pand betreffen. [appellanten c.s.] hebben voor [de vennootschap 2] het pand gekocht – met een voorbehoud van financiering - voor een prijs die zij daarvoor zelf hebben geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond en waarmee zij namens [de vennootschap 2] hebben ingestemd.

Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd verwerpt het hof het beroep van [appellanten c.s.] op de vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. [appellanten c.s.] zijn zelf de koopovereenkomst – onder voorbehoud van financiering - namens [de vennootschap 2] aangegaan, zij kenden de verplichtingen van [de vennootschap 2] ter zake de schuld uit lening voor het niet direct te betalen gedeelte van de koopsom en wisten voor welke verplichtingen zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelden. Grief 6 faalt in zoverre.

Dat neemt niet weg dat [de vennootschap 1] , naar volgens [appellanten c.s.] het geval is geweest, onrechtmatig jegens hen kan hebben gehandeld en dat daarin een grondslag gelegen kan zijn voor het verweer in conventie (dat het beroep van [de vennootschap 1] op de akte van hoofdelijke aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht) en voor de in reconventie op die grond gevorderde schadevergoeding. Het hof zal de door [appellanten c.s.] gestelde feiten en omstandigheden op die grond verder beoordelen.

[appellanten c.s.] verwijten [de vennootschap 1] in het bijzonder dat zij ‘ten onrechte aan (hen) kenbaar heeft gemaakt dat zij een huurder zou hebben die aan de eisen van ( [appellanten c.s.] ) en de eisen die de bankinstelling van ( [appellanten c.s.] ) stelden, terwijl [de vennootschap 1] wist dat het tegendeel waar zou zijn’ (cva 73). [gefailleerde] verwijzen in dit verband onder meer naar de e-mail van [bestuurder van makelaarskantoor 1] aan [adviseur van de gefailleerde] van 25 oktober 2011 (r.o. 3.1.1 sub i), naar de door [de vennootschap 1] aan hen ter hand gestelde concept overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [Services] met daarin de vermelding van een door [Services] gestelde bankgarantie van € 500.000,= en daaraan toegevoegd een krediettoezegging aan [Holding] Holding B.V (zie vs eerste aanleg 3.23 en 3.24) - waarmee [de vennootschap 1] volgens [appellanten c.s.] [Services] kredietwaardiger beoogde te doen voorkomen dan zij daadwerkelijk was -, en naar een schrijven d.d. 20 december 2012 van de Gemeente Vaals aan [de vennootschap 1] (prod. 23 cva gev. partij) inzake het bevel van de gemeente tot sluiting van het pand op basis van art. 13b Opiumwet. In dit laatste stuk is als door [de vennootschap 1] aan de gemeente kenbaar gemaakte zienswijze gerelateerd: ”(..) Voordat het pand door [de vennootschap 2] werd aangekocht, is [de vennootschap 1] in onderhandeling geweest met een andere potentiële koper, te weten de schoonvader van de bestuurder van [Services] Services. In verband met een gebrek aan vertrouwen heeft [de vennootschap 1] deze verkoop niet doorgezet. [de vennootschap 2] was hiervan niet op de hoogte. Volgens [de vennootschap 1] zou het pand via [de vennootschap 2] worden verhuurd aan een transportbedrijf. Men was dan ook zeer verbaasd toen het pand verhuurd werd aan [Services] Services (..)”

Dit verwijt van [appellanten c.s.] komt erop neer dat [appellanten c.s.] [de vennootschap 1] verwijten dat zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door, in de wetenschap dat [de vennootschap 2] voor de financiering van het pand afhankelijk was van een huurder voor het pand, een huurder aan te dragen, waarvan zij wist dat het geen betrouwbare huurder betrof en dat zij die wetenschap voor [appellanten c.s.] verzweeg. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen is de voor de koop vereiste financiering verkregen en heeft de koop doorgang gevonden met de daaraan verbonden verplichtingen, waaronder de verplichting waarvoor [appellanten c.s.] zich hoofdelijk hebben verbonden. Ten gevolge van de – aan [de vennootschap 1] bekende - onbetrouwbaarheid van de door [de vennootschap 1] aangedragen huurder heeft [de vennootschap 2] vervolgens niet aan haar verplichtingen uit de leenovereenkomst kunnen voldoen en zijn [appellanten c.s.] op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor die verplichting door [de vennootschap 1] aangesproken. Het hof begrijpt dat [appellanten c.s.] beogen te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij door [de vennootschap 1] als hoofdelijk medeschuldenaar worden aangesproken voor een schuld van [de vennootschap 2] die een gevolg is van een aan [de vennootschap 1] jegens hen te verwijten onrechtmatig handelen. De intentie van [de vennootschap 1] om welbewust ten voordele van zichzelf en ten detrimente van [appellanten c.s.] te handelen blijkt volgens [appellanten c.s.] onder meer uit het feit dat [de vennootschap 1] zich bij de onderhandelingen in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 is blijven profileren als makelaar van [de vennootschap 3] en het heeft doen voorkomen dat zij slechts als verkoper/verhuurder wilde optreden omdat [de vennootschap 3] het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,= en heeft verzwegen dat zij zelf en niet [de vennootschap 3] die koopprijs verlangde. [appellanten c.s.] stellen dat [de vennootschap 1] puur uit eigen belang zowel aan [de vennootschap 3] als aan hen en de bank onvolledige en onjuiste informatie heeft verschaft en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de genoemde partijen.

Het hof verwerpt het standpunt van [de vennootschap 1] dat de door [appellanten c.s.] gestelde feiten en omstandigheden niet relevant zijn. Het enkele feit dat [appellanten c.s.] zelf de huurovereenkomst met [Services] is aangegaan, dat [de vennootschap 1] geen garantie voor die huurder heeft gegeven, dat [de vennootschap 2] en [appellanten c.s.] in beginsel zelf het risico van wanbetaling van de huurder hebben te dragen en dat een eventuele verkeerde beoordeling van de kredietwaardigheid van de huurder eveneens in beginsel voor rekening van [appellanten c.s.] komt, sluit niet uit dat [de vennootschap 1] onder omstandigheden (ten dele) mede verantwoordelijk kan worden gehouden voor de ontstane situatie en dat het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij [appellanten c.s.] onverkort aanspreekt uit de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn indien [de vennootschap 1] [Services] als huurder heeft aangedragen terwijl zij wist dat deze geen betrouwbare huurder zou zijn en dit jegens [appellanten c.s.] heeft verzwegen om aldus te bewerkstelligen dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst niet zou hoeven te worden ingeroepen en de koop met de daaruit voor [appellanten c.s.] voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid voor het onbetaald blijvende deel van de koopsom doorgang zou vinden.

Het hof zal, alvorens verder te beslissen, [appellanten c.s.] toelaten tot het door hen aangeboden bewijs van hun stelling: dat [de vennootschap 1] [Services] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) [Services] heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat [Services] geen deugdelijke huurder was. Het hof zal [de vennootschap 1] toelaten tot bewijs van feiten en omstandigheden waaruit tot de juistheid van die stelling kan worden geconcludeerd.

[appellanten c.s.] zullen de door hen gestelde en door [de vennootschap 1] betwiste omstandigheid ‘dat [de vennootschap 1] er in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 geen duidelijkheid over heeft verstrekt dat zij niet meer optrad als makelaar van [de vennootschap 3] en het heeft doen voorkomen dat zij als verkoper/verhuurder van het pand zou optreden omdat [de vennootschap 3] het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,=’ - aan welke omstandigheid relevantie kan toekomen voor de te bewijzen stelling – bij de bewijsvoering kunnen betrekken.

Ter ondersteuning van hun stellingen hebben [appellanten c.s.] al schriftelijke verklaringen overgelegd van een aantal personen die zij als voor te brengen getuigen hebben genoemd. Het hof heeft al aangegeven dat de verklaring van een van hen (mvg prod. 3) een of meer pagina’s ontbreken. [appellanten c.s.] zullen die ontbrekende pagina (‘s) bij hun opgave van de te horen getuigen alsnog aan het hof en de wederpartij kunnen doen toekomen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

laat [appellanten c.s.] toe tot het in r.o. 3.4.8 nader omschreven bewijs;

bepaalt, voor het geval [appellanten c.s.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 5 september 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] met in achtneming van diezelfde termijn aan het hof en de wederpartij de ontbrekende pagina (‘s) van productie 3 bij de memorie van grieven zal kunnen doen toekomen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp enA.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.

griffier rolraadsheer