Rb. Noord-Holland, 14-05-2014, nr. AWB 13/3336

Verweerder heeft met betrekking tot de aan eiseres op te leggen naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting over de tijdvakken 2008 en 2009 alsmede de aan haar vennoten op te leggen (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) over de jaren 2008 en 2009, met dagtekening 10 augustus 2012 een informatiebeschikking genomen.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 juni 2013 de informatiebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na verkregen toestemming van de rechtbank, schriftelijk gerepliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2014.

Eiseres is daar verschenen bij haar gemachtigde, ter bijstand vergezeld van [A]. Voorts zijn verschenen de vennoten[B], [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenen mr. V.P. Wakkerman, mr. H.G. Kooiker en drs. [E].

Eiseres drijft een Italiaans restaurant aan de[F]. De drie vennoten van eiseres zijn[B], [C] en [D].

Bij brief van 13 mei 2011 heeft verweerder bij het accountantskantoor van eiseres een boekenonderzoek aangekondigd om de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over de tijdvakken 2008 en 2009 van eiseres en de aangiften ib/pvv 2008 en 2009 van de drie vennoten te onderzoeken. Verweerder heeft dezelfde brief op dezelfde datum ook afzonderlijk aan de drie vennoten gezonden.

[G], als EDP-audit-medewerker in dienst van verweerder, heeft bij e-mail van 14 juni 2011 aan de betrokken controle-ambtenaar drs. [E] bericht dat hij bij eiseres is geweest en dat hij geen informatie heeft kunnen meenemen. [G] heeft ook contact gehad met de leverancier van het door eiseres gebruikte geautomatiseerde bestellingen- en afrekensysteem om te vernemen welke handelingen moeten worden verricht om informatie uit het systeem te krijgen, maar er bleek geen detailinformatie meer voorhanden te zijn.

[E] heeft het concept-rapport van dat boekenonderzoek op 29 februari 2012 vastgesteld. In dat rapport is over de opbrengstverantwoording onder meer het volgende opgenomen:

“3.1.1. Administratie

Binnen de onderneming wordt gebruik gemaakt van een geautomatiseerd bestellingen- en afrekensysteem van Settler Unitouch. In dit kasregister worden de bedrijfsprocessen vastgelegd, zoals de tafelbezetting, bestellingen en afrekenen.

Bij binnenkomst van een klant wordt er in het systeem een tafel geopend. Per tafel wordt de bestelling ingebracht in het systeem.

Na het inbrengen van de bestelling worden er één of meerdere bonnen geprint (voor de keuken en de bar). Bij vervolgbestellingen worden er nieuwe bonnen geprint met alleen de vervolgbestelling. Wijzigingen in de bestellingen na het printen van de bon kunnen worden aangebracht door een bepaald product negatief in te boeken en het vervangende product als bestelling te boeken. Nadat de klanten hebben aangegeven te willen betalen, vindt binnen het systeem plaats de afhandeling en vrijgave van een tafel. Zolang er geen “betaling” heeft plaats gevonden blijft de tafel in het systeem open staan. Aan de hand van kleurcodes is te zien in welke “fase” een tafel zich bevindt.

De bediening van [X] heeft vier wijken, waarvan drie wijken plaatsgebonden zijn. De vierde wijk is bestemd voor: de bar, de chef bediening en eventueel de vennoten. Elke wijk heeft zijn eigen bediening, die hun eigen lade hebben.

Aan het einde van de avond wordt per wijk de ontvangsten opgeteld, die weer worden verdeeld in ontvangsten per kas en in ontvangsten per creditcard of per pin. Van de ontvangsten worden vervolgens de fooien (via de kas) nog in aftrek gebracht.

Alle fooien van een dag worden op een lijstje geschreven per bedienend personeelslid.

De totale ontvangsten van de wijken worden aangesloten met de totale z-uitdraai van de kassa van die dag. Deze worden ook aangesloten met het werkelijke eindkassaldo.

De omzetgegevens van een dag wordt genoteerd op een dagoverzicht.

Daarnaast wordt de z-uitdraai van de omzet per BTW-categorie gemaakt per dag en per week en wordt er een z-uitdraai gemaakt per produktcategorie. Op deze uitdraai staat tevens per produktcategorie aangegeven wat verstrekt is zonder opbrengst (bijvoorbeeld weggeven). De z-uitdraai is afkomstig van de kascomputer.

Ieder blad van het kasboek beslaat een week. Op ieder blad staan zes omzetten van een dag.

Op zondag is de zaak gesloten.

Bij de uitgaven staan de ontvangsten per creditcard dan wel per pin.

Het verschil tussen de dagomzetten en de dagontvangsten per creditcard dan wel per pin zijn de kasontvangsten.

Daarnaast zijn er op het blad nog enkele kasuitgaven en overige kasontvangsten.

De digitale databestanden met de vastgelegde gegevens van het kassasysteem zijn niet bewaard. Eveneens zijn de dagoverzichten betreffende de omzet niet bewaard.”

In de periode september 2010 tot half maart 2011 zijn er diverse storingen geweest in het door eiseres gebruikte kassasysteem. De automatiseerder van eiseres heeft vanwege deze computerstoringen het kassasysteem overgezet op een nieuw computersysteem. Deze storingen hebben tot gevolg gehad dat digitale bestanden met detailinformatie over omzetgegevens in de jaren 2008 en 2009 niet meer bruikbaar bleken. Hierdoor heeft eiseres de volgende primaire bescheiden en gegevensdragers over de jaren 2008 en 2009 niet bewaard:

- de digitale databestanden (detailgegevens) van de kascomputer;

- de dagstaten:

* de getelde omzetgegevens verdeeld in contante betalingen, pinbetalingen en creditcardbetalingen

* de omzetgegevens van de uitdraai van de kassa,

* het werkelijk kassaldo

* de aansluiting en het (eventuele) verschil

- de fooienlijsten.

In geschil is het antwoord op de vraag of de informatiebeschikking terecht is genomen. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen ter zitting en in de van hen afkomstige stukken zijn aangevoerd.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) zijn - voor zover hier van belang - administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf op zodanig wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Blijkens het tweede lid van dat artikel zijn administratieplichtigen onder meer lichamen en natuurlijke personen die een bedrijf uitoefenen, alsmede natuurlijke personen die belastbare winst uit onderneming als bedoeld in artikel 3.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 genieten.

Artikel 52, zesde lid, van de AWR bepaalt dat de administratie zodanig dient te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers zodanig dienen te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de nodige medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.

De rechtbank stelt vast dat op grond van dit wetsartikel zowel de vennootschap onder firma als haar drie afzonderlijke vennoten administratieplichtig zijn. Aangezien de administratie van de vennootschap onder firma van belang is voor zowel de omzetbelasting en de loonbelasting die de vennootschap verschuldigd is als voor de inkomstenbelasting die de vennoten verschuldigd zijn, is de rechtbank van oordeel dat de in geschil zijnde informatiebeschikking een ondeelbare beschikking is die zowel geldt voor de vennootschap onder firma als voor haar drie vennoten. Nu verweerder in de informatiebeschikking heeft vermeld dat die beschikking mede betrekking heeft op de aangiften inkomstenbelasting van de drie vennoten en hij de drie vennoten schriftelijk in kennis heeft gesteld van die informatiebeschikking, kan er naar het oordeel van rechtbank bij de vennoten redelijkerwijs geen misverstand over bestaan dat de informatiebeschikking mede voor hen geldt. Waar in deze uitspraak eiseres staat, dient daaronder dan ook tevens te worden verstaan iedere afzonderlijke vennoot.

Anders dan eiseres stelt, volgt uit artikel 52a, derde lid, van de AWR niet dat door het opleggen van een definitieve aanslag ib/pvv 2008 op 29 juli 2011 aan de vennoot [D] de gehele informatiebeschikking komt te vervallen. Dit artikellid geldt in het geval dat de inspecteur een aanslag vaststelt vóórdat de met betrekking tot die belastingaanslag genomen informatiebeschikking onherroepelijk is geworden. In dit geval gaat het echter om de omgekeerde situatie: de informatiebeschikking van 10 augustus 2012 is genomen nádat verweerder de aanslag ib/pvv 2008 op 29 juli 2011 aan [D] had opgelegd. Het staat verweerder in dat geval nog vrij om een informatiebeschikking te nemen nu deze immers ook betrekking kan hebben op een op te leggen navorderingsaanslag.

In geschil is dan de vraag of eiseres voor de jaren 2008 en 2009 heeft voldaan aan de administratieplicht vervat in artikel 52 van de AWR.

Verweerder stelt dat doordat de digitale bestanden niet bewaard zijn gebleven, alle detailgegevens betreffende de bestellingen (zoals tafelnummers, tijdstip bestelling, doorlopende nummering bestelling, omschrijving bestelling), betalingen en correctieboekingen verloren zijn gegaan, waardoor een efficiënte en effectieve controle op de volledigheid en de juistheid van de geboekte omzet onmogelijk is gemaakt. Eveneens kan volgens verweerder geen goederenbeweging worden gemaakt, omdat de verkoop van maaltijden en dranken niet kan worden aangesloten bij de inkoop van de goederen. De dagstaten en de fooienlijsten horen eveneens tot de administratie en dragen ook bij aan de controleerbaarheid van de boekhouding. Deze bescheiden zijn voor de onderneming van essentiële betekenis en het ontbreken ervan rechtvaardigt de sanctie van omkering van de bewijslast.

Eiseres bestrijdt dit en is van mening dat het ontbreken van de door verweerder genoemde informatie nauwelijks invloed heeft op de mogelijkheid om op een effectieve en efficiënte manier de volledigheid en de juistheid van de geboekte omzetten te controleren. De opzet van het kassasysteem, de financiële vastleggingen en de interne controlemaatregelen binnen de onderneming waarborgen dat er geen waardes aan de onderneming onttrokken kunnen worden die niet zichtbaar zouden worden. De leiding bemoeit zich niet met het afrekenen door de bediening met cliënten en de bewaarde uitdraaien en kastotalen laten zien dat dit een sluitend geheel is. Het opzetten van een goederenbeweging zou volgens eiseres ook bij het wel aanwezig zijn van detailinformatie niet mogelijk zijn geweest. De ingekochte producten worden niet één op één doorverkocht, maar verwerkt tot samengestelde producten waarvan een individuele herleiding naar de inkoop onmogelijk is. De fooienlijstjes dienen slechts voor het personeel en worden door de vennoten niet gebruikt. Eiseres is van mening dat met de wel bewaard gebleven Z-afslagen voldaan is aan haar administratieplicht. Voor zover deze gegevens niet toereikend zijn beroept eiseres zich op overmacht, omdat buiten haar toedoen de door verweerder verlangde bescheiden door de computerstoringen in haar kassasysteem verloren zijn gegaan. De informatiebeschikking is daarom onterecht genomen, aldus eiseres.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de onder punt 2.5 genoemde bescheiden en gegevensdragers een wezenlijk onderdeel van de administratie van de onderneming. De door verweerder genoemde digitale databestanden betreffen de brongegevens van de onderneming. Eiseres beschikt door het verloren gaan van deze gegevens niet over de detailgegevens per Z-afslag. De rechtbank acht de stelling van verweerder dan ook aannemelijk dat zonder deze gegevens controle van de omzet niet mogelijk is en niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de omzet zoals die uit de Z-afslagen blijkt juist en volledig is. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat de dagstaten eveneens een middel zijn om de omzet te controleren.

Behalve dat door het ontbreken van de dagstaten voor verweerder niet te controleren valt of het afrekenen door de klanten contant, per pin of per creditcard is gedaan, is ook geen controle mogelijk op de verschillen tussen de door het personeel getelde omzet en de Z-afslagen.

Verweerder heeft gesteld dat het bewaren van de fooienlijsten eveneens van belang is om de aansluiting tussen de door het personeel getelde omzet inclusief de fooien en de Z-afslagen te controleren. Dit is door eiseres onvoldoende weersproken.

Nu verweerder niet meer in staat is op het niveau van de brongegevens de volledigheid van de omzet te verifiëren doordat vorenstaande gegevens niet meer beschikbaar zijn, concludeert de rechtbank dat eiseres niet heeft voldaan aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen. De stelling van eiseres dat deze gegevens van zo weinig gewicht zijn en dat met de Z-afslagen kan worden volstaan, zodat de sanctie van de omkering van de bewijslast niet wordt gerechtvaardigd wordt dan ook verworpen. Gelet op het belang van de kasontvangsten in een onderneming als die van eiseres kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat het ontbreken van de in geding zijnde gegevens in de administratie een gebrek van ondergeschikte aard is.

Eiseres heeft naar voren gebracht dat zij vanwege de computerstoringen in haar kassasysteem niet kan beschikken over de door verweerder gevraagde bescheiden. Het niet kunnen voldoen aan het informatieverzoek van verweerder is dan ook niet gestoeld - aldus eiseres - op onwil doch is gebaseerd op overmacht. Verweerder heeft, naar de rechtbank eiseres begrijpt, door desalniettemin de beschikking te nemen gehandeld in strijd met de redelijkheid.

De rechtbank is van oordeel dat de nadelige gevolgen van de computerstoringen en het niet voorhanden hebben van een deugdelijke back-up van de administratie en van kopieën van de administratieve bescheiden voor rekening van eiseres moet blijven. De administratieplicht houdt tevens in dat de administratieplichtige afdoende maatregelen dient te treffen om zijn gegevensdragers te beveiligen. De keuze van de inrichting van het administratieve systeem komt voor risico van eiseres. Gelet hierop is eiseres tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht voor het bewaren van de administratie. De gevolgen van deze keuze dient zij zelf te dragen en vormen onvoldoende grond de beschikking te vernietigen. Door aldus te handelen (of na te laten te handelen) heeft eiseres zichzelf in een positie gebracht waarin zij niet meer voldoet aan de verplichtingen die artikel 52 van de AWR aan haar als ondernemer stelt.

Eiseres heeft ten slotte met een beroep op het vertrouwensbeginsel aangevoerd dat door verweerder eerder controles bij haar zijn uitgevoerd maar dat toen nooit is verzocht om de thans gevraagde gegevens. Op eiseres rust - bij betwisting door verweerder - de bewijslast om dit aannemelijk te maken. Eiseres heeft ten bewijze hiervan bij akte van repliek een gedeelte uit een looncontrolerapport over de periode 1996 tot en met 1999 overgelegd. Verweerder heeft ontkend dat de Belastingdienst in de afgelopen 25 jaar controles bij eiseres heeft uitgevoerd. Voorts heeft verweerder onweersproken gesteld dat de door eiseres bedoelde looncontrole niet door de Belastingdienst is uitgevoerd maar dat dit rapport is opgemaakt door het toenmalige Gemeenschappelijk Administratie Kantoor (GAK). Alsdan is eiseres niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast.

De conclusie luidt dat de administratie van eiseres niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat verweerder de informatiebeschikking terecht heeft genomen.

De rechtbank ziet geen aanleiding om ingevolge artikel 27e, tweede lid, van de AWR, een nieuwe termijn te stellen voor het voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichtingen, omdat naar eiseres zelf heeft gesteld, het hier geen situatie betreft waarin daar door haar nog gevolg aan kan worden gegeven.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het is vervolgens aan verweerder te bezien of en tot welk bedrag hij belastingaanslagen zal opleggen in afwijking van de aangiftes en om in de eventuele bezwaarfase te beoordelen of en in hoeverre hij de opgelegde belastingaanslagen op de voet van artikel 25, derde lid, van de AWR handhaaft.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, mr. M.H.L.C. Bijvoet en mr. I.J.B. Corbey, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.