HR, 22-06-2018, nr. 17/02446

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Schylge Beheer (met als bestuurder: [betrokkene 1]) heeft in 2011 een plan gepresenteerd aan de Gemeente voor de uitbreiding van hotel Schylge op Terschelling met twee bouwvolumes van drie bouwlagen die onderling en met het bestaande hotel zijn verbonden. Een deel van het bouwvolume wordt volgens dit plan gerealiseerd in het duin. Het plan biedt ruimte voor 72 tweepersoons hotelkamers (overeenkomend met 36 hotelappartementen), circa 1.100 m² wellness, zaalruimte en een bioscoopzaaltje.

(ii) Het plan - dat niet overeenkomt met het geldende bestemmingsplan - is gesitueerd op grond die in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Het betreft het complex Dellewal, dat in het jaar 2003 door de Gemeente is gekocht.

(iii) Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het college) heeft in januari 2012 enkele financiële en ruimtelijke uitgangspunten voor de verdere ontwikkeling van het hiervoor bedoelde plan aan Schylge Beheer kenbaar gemaakt. In een brief van 12 januari 20122.heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“(...) In deze brief willen wij gaarne enkele uitgangspunten benoemen die relevant zijn voor de verdere ontwikkeling.

(...)

Indien u zich kunt vinden in het bovenstaande stellen wij u voor dat u de stedebouwkundige studie verder uitwerkt en deze dit voorjaar presenteert in een besloten vergadering van de gemeenteraad. Indien er voldoende politiek draagvlak voor de plannen is, kunnen daarna definitieve afspraken worden gemaakt over de aankoop van de locatie en over de voorbereidingen van de planologische procedure.

Voor de volledigheid merken wij nog op dat de in deze brief door ons college geformuleerde ontwikkelingsrichting geschiedt onder voorbehoud van de instemming van de gemeenteraad van Terschelling.

(...)”

(iv) Op basis van de door het college geformuleerde uitgangspunten heeft Schylge Beheer de stedenbouwkundige studie verder laten uitwerken en in mei 2012 gepresenteerd aan de gemeenteraad van de Gemeente.

(v) Vervolgens zijn in het najaar van 2012 tussen Schylge Beheer en het college gesprekken gestart over de grondprijs en de verdere voorwaarden voor de realisatie van het plan. De afspraken hierover zijn opgenomen in een aantal concepten van een samenwerkingsovereenkomst.

(vi) In een brief van 8 november 20123.- waarbij de eerste conceptsamenwerkingsovereenkomst was gevoegd - heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“(…)

Zoals bekend leggen wij de concept overeenkomst voor onder voorbehoud van instemming door de gemeenteraad. Wij zullen met het presidium in overleg treden over de wijze en de momenten waarop wij de raad bij het proces gaan c.q. moeten betrekken. Voordat wij de raad om bijvoorbeeld een principe standpunt over uw uitbreidingsplan, de te volgen procedure en de concept samenwerkingsovereenkomst vragen, willen wij het met u eens zijn over de inhoud van de concept samenwerkingsovereenkomst.”

(vii) Bij e-mailbericht van 9 april 20134.- waarbij de derde versie van de conceptovereenkomst aan Schylge Beheer is gezonden - is door het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“In vervolg op het overleg van 22 maart jl bijgaand de aangepaste samenwerkingsovereenkomst.

Ik stuur het jullie toe onder voorbehoud van instemming door college en raad.

De principe uitspraak van de raad staat geagendeerd voor de commissievergadering van 7 mei a.s.

Om deze datum te kunnen halen is jullie instemming met de overeenkomst voor 15 april a.s. noodzakelijk. Het college zal vervolgens op 23 april a.s. de overeenkomst en het raadsvoorstel (gemeenteblad) bespreken.

(...)”

(viii) In de planning5.die bij dit derde concept was gevoegd, is onder meer het volgende vermeld:

(ix) Schylge Beheer heeft vervolgens bij e-mailbericht van 23 april 20136.inhoudelijk gereageerd op het derde concept van de samenwerkingsovereenkomst.

(x) Op 25 juli 2013 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Schylge Beheer en het college. Naar aanleiding daarvan heeft het college bij brief van 25 juli 20137.onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“Als reactie op het 3e concept van de samenwerkingsovereenkomst uitbreiding hotel Schylge hebben wij op 23 april 2013 van u een e-mail ontvangen. In vervolg hierop heeft vanmorgen een gesprek (...) plaatsgevonden (...). Tijdens dit gesprek zijn de volgende afspraken gemaakt:

(...)

- Bij toevoeging van deze bepaling zal, bij instemming door college en de gemeenteraad, voor het overige verkoop, planontwikkeling en realisatie plaatsvinden conform het derde concept van de samenwerkingsovereenkomst uitbreiding hotel Schylge d.d. 8 april 2013.

- Na ontvangst van de schriftelijke bevestiging van deze afspraken door [betrokkene 1] zal het college in haar eerstvolgende voltallige vergadering een besluit nemen en de raad vervolgens om een principebesluit vragen.

(…)”

Schylge Beheer heeft deze brief voor akkoord ondertekend.8.

(xi) Bij brief van 1 augustus 20139.heeft het college onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“(...)

Hierbij bevestigen wij de goede ontvangst van uw e-mail van 26 juli 2013. Met deze e-mail heeft u aangegeven in te stemmen met de 3e versie van de concept samenwerkingsovereenkomst aangevuld met de op 25 juli 2013 gemaakte afspraken.

Het college heeft, zoals afgesproken, op 30 juli 2013 de met u aanvullend op 25 juli j.l. gemaakte afspraken besproken. Het college heeft besloten om in te stemmen met het aldus aanpassen van de samenwerkingsovereenkomst. Wij zullen u binnenkort een nieuw concept toesturen waaraan is toegevoegd dat u de grond afneemt na verkoop van 11 hotelappartementen.

Nu tussen u en het college overeenstemming is bereikt over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst gaan wij als vervolgstap de gemeenteraad voorleggen of verdere planuitwerking plaats kan vinden op basis van de met u gemaakte afspraken. Vanwege het zomerreces en de volle raadsagenda in september kan dit helaas niet eerder dan in oktober. Wij gaan het Presidium verzoeken om het voorstel op 1 oktober 2013 in de raadscommissie en 22 oktober in de gemeenteraad te behandelen.

De planning behorende bij de samenwerkingsovereenkomst zullen wij aanpassen aan deze nieuwe behandeldatum.

(...)”

(xii) Op 15 augustus 2013 heeft Schylge Beheer het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst van het college ontvangen, evenals een begeleidende brief en een planning van het project. In de brief van 15 augustus 201310.is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

Zoals aangekondigd in onze brief van 1 augustus j.l. doen wij u bijgaand de aan de laatste afspraken aangepaste concept samenwerkingsovereenkomst en planning toekomen. (...)

Mocht u van mening zijn dat de op 25 juli j.l. gemaakte afspraken niet juist in bijgaande overeenkomst zijn verwoord dan horen wij dat graag binnen 1 week na verzending van deze brief van u. Na deze datum gaan wij er van uit dat overeenstemming bestaat over de laatste aanpassingen en bijgaand concept bij de raadsstukken gevoegd kan worden.

Ter informatie treft u bijgaand tevens het voorstel van het college aan de gemeenteraad aan (het gemeenteblad) en het daarbij behorende concept-raadsbesluit.

(…)”

(xiii) In het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst11.is opgenomen dat de Gemeente circa 8.900 m² grond (inclusief opstallen) aan Schylge Beheer zal verkopen. In de concept samenwerkingsovereenkomst is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Ondergetekenden:

1. de gemeente Terschelling, (...) ingevolge artikel 171 van de Gemeentewet rechtsgeldig vertegenwoordigd door de burgemeester de heer mr. J.M. Visser, handelend ter uitvoering van het besluit van de raad van de gemeente Terschelling d.d. ........., nummer.../...

hierna te noemen: gemeente"

(…)

Artikel 3 Planologische en overige medewerking gemeente

De initiatiefnemer laat een bestemmingsplan en een beeldkwaliteitsplan opstellen.

(...)

De gemeente zal deze plannen begeleiden en heeft een inspanningsverplichting tot het in procedure brengen van deze plannen, één en ander conform de daarvoor geldende wettelijke bepalingen en de gemeentelijke inspraakverordening. De gemeente stelt het bestemmingsplan en het beeldkwaliteitsplan in ieder geval niet eerder vast dan nadat deze overeenkomst door partijen is getekend. Het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan en beeldkwaliteitsplan gelden als uitgangspunt voor de verdere ontwikkeling van het plan.

(...)

Artikel 10: Toerekenbare tekortkoming en faillissement

(...)

Het in de vorige leden bepaalde laat onverlet het recht van de andere partij om van de schuldenaar nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst te vorderen, en het recht van de andere partij op en de gehoudenheid van de schuldenaar tot vergoeding van alle ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming aan de andere partij opkomende kosten, schaden en interesse.

(...)”

(xiv) In de planning, behorende bij de vierde concept samenwerkingsovereenkomst12.(zoals bedoeld in de brief van 15 augustus 2013) is onder meer vermeld:

(xv) In het Gemeenteblad van 201313., dat als bijlage bij de brief van 15 augustus 2013 was gevoegd, is onder meer het volgende vermeld:

“(...)

Samenvatting

(...)

De afspraken hierover zijn opgenomen in een concept samenwerkingsovereenkomst. Over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst is eind juli 2013, onder voorbehoud van instemming door de gemeenteraad, overeenstemming bereikt.

(...)

In 2011 hebben diverse gesprekken met [betrokkene 1] plaatsgevonden. In reactie op het plan zijn in januari 2012 door het college enkele relevante financiële en ruimtelijke uitgangspunten voor de verdere ontwikkeling schriftelijk aan [betrokkene 1] kenbaar gemaakt. Deze uitgangspunten hebben betrekking op;

(...)

De uitgangspunten zijn kenbaar gemaakt onder voorbehoud van instemming door de raad.

[betrokkene 1] is uitgenodigd om, als hij zich in deze uitgangspunten kon vinden, de stedenbouwkundige studie verder uit te werken en te presenteren aan de gemeenteraad.

(...)

Juridische gevolgen/fatale termijnen/handhaving

Het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst is een bevoegdheid van het college. Met het oog op de actieve informatieplicht van het college aan de raad en in verband met de planologische- en welstandsbevoegdheden van de gemeenteraad wordt het concept samenwerkingsovereenkomst, voordat het college een besluit neemt over het aangaan van de overeenkomst, aan de raad ter instemming voorgelegd. Op deze wijze kan de raad haar wensen en bedenkingen ter kennis van het college brengen.

(...)

Financiële/personele/organisatorische gevolgen

(...)

Grondposities vormen momenteel voor veel gemeenten een groot risico. Het verheugt ons dan ook zeer dat wij overeenstemming hebben bereikt over een verkoopprijs die aansluit bij de in de balans opgenomen waardering van het complex Dellewal. Met de gemaakte afspraken is een discussie over het al dan niet af moeten waarderen van de locatie voorkomen. De overeenkomst is daarmee van groot financieel belang voor de gemeente. Dit ook met het oog op de financiële risico's die de gemeente mogelijk op andere grondposities loopt, waaronder bijvoorbeeld het risico van terugkoop van de huidige campuslocatie na realisatie van de nieuwe campus.

Communicatie/interactiviteit

Mocht de raad instemmen en het tot verdere planontwikkeling komen dan zal voorafgaand aan de definitieve besluitvorming over het bestemmingsplan en beeldkwaliteitsplan zoals gebruikelijk inspraak en overleg worden gevoerd.

(…)”

(xvi) Bij brief van 29 november 201314.heeft (de advocaat van) Schylge Beheer onder meer het volgende aan het college medegedeeld:

“(…)

Deze samenwerkingsovereenkomst is tot stand gekomen na langdurige onderhandelingen met de terzake bevoegde organen van uw gemeente, tijdens welke door cliënte aanzienlijke inspanningen zijn verricht en kosten gemaakt. Dat deze samenwerkingsovereenkomst nog niet door partijen is ondertekend, doet aan de binding van partijen aan de gemaakte afspraken niet af.

Krachtens bedoelde samenwerkingsovereenkomst rust op uw gemeente onder meer de inspanningsverplichting de beoogde uitbreiding planologisch te faciliteren. Uitsluitend zwaarwegende planologische bezwaren van derden tegen de terzake nodige planologische besluitvorming kunnen in dit verband (in beroep) leiden tot wijziging/aanpassing van bedoelde inspanningsverplichting. Voorts is overeengekomen, dat cliënte de voor de uitbreiding benodigde grond, voor zover bij uw gemeente in eigendom, zal verwerven onder de in de samenwerkingsovereenkomst omschreven bedingen.

Cliënte bereiken signalen, dat u uw hiervoor vermelde inspanningsverplichting niet wenst na te komen. Voor cliënte is dit niet aanvaardbaar.

In verband hiermee verzoek ik u mij binnen 14 dagen na heden te bevestigen, dat u de onderhavige samenwerkingsovereenkomst onverkort zult nakomen, bij gebreke waarvan cliënte tegen deze niet-nakoming de nodige rechtsmaatregelen zal aanwenden. (...)”

(xvii) Bij brief van 10 december 201315.heeft de Gemeente onder meer het volgende aan (de advocaat van) Schylge Beheer medegedeeld:

“(...)

Hierbij bevestigen wij dat wij op 30 november 2013 uw brief (...) hebben ontvangen.

(…)

De gemeenteraad van de gemeente Terschelling heeft de samenwerkingsovereenkomst opnieuw geagendeerd op de raadsvergadering van 17 december aanstaande.

Wij verzoeken u om het college uitstel te verlenen om te reageren op uw brief totdat de gemeenteraad van de gemeente Terschelling een besluit heeft genomen over de samenwerkingsovereenkomst.”

(xviii) Bij brief van 17 januari 201416.heeft de Gemeente vervolgens onder meer het volgende aan Schylge Beheer medegedeeld:

“(...)

De afgelopen periode hebben we meerdere malen contact gehad over de ontwikkellocatie aan de Dellewal, nabij uw hotel Schylge. Het college heeft hier steeds het voorbehoud gemaakt dat een en ander afhankelijk is van goedkeuring door de gemeenteraad. Het voornemen tot samenwerking is door het college en uzelf in een concept-samenwerkingsovereenkomst gegoten. Niet in de laatste plaats door uzelf, zijn in het kader van de mogelijke ontwikkelingen op de locatie de nodige inspanningen verricht teneinde een mooi plan voor te stellen aan de gemeenteraad van de gemeente Terschelling.

Op 17 december 2013 heeft de gemeenteraad aangegeven zich unaniem niet te kunnen vinden in de door ons voorgestelde samenwerkingsovereenkomst met Hotel Schylge Beheer BV.

Hoewel dit wellicht abrupt lijkt, komt hiermee onze samenwerking tot een vroegtijdig einde. De gemeenteraad wijst samenwerking met Hotel Schylge BV niet per definitie af, maar heeft aangegeven een nota van uitgangspunten te willen vaststellen alvorens verder te praten over de mogelijke uitwerking.

(...)”

(xix) Het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst is niet door de Gemeente ondertekend. Ook eerdere versies zijn niet door de Gemeente ondertekend.

(xx) Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft Schylge Beheer op 22 januari 2014 beslag tot levering gelegd op de onderhavige onroerende zaken (het complex Dellewal).

(xxi) Mr. J.M. Visser, burgemeester van Terschelling tot april 2013 heeft op 27 mei 2015 schriftelijk verklaard17.:

“(...) De gemeente Terschelling heeft in 2003 de eigendom verworven van de voormalige bar dancing Dellewal. De gemeente ging tot deze aankoop over omdat de gemeente regie wilde houden over de uiteindelijke bestemming van deze locatie en omringende gronden. Sinds de aankoop is de bestemming van deze zogenaamde Dellewal-locatie een politiek zeer gevoelig onderwerp op het eiland. In de jaren na 2012 heeft geen enkel initiatief de eindstreep gehaald terwijl de aankoop voor de gemeente een zware financiële belasting betekende. Om deze impasse te doorbreken zijn in 2012 gesprekken gestart met Hotel Schylge Beheer BV over de verkoop van grond ten behoeve van een uitbreiding van hotel Schylge. Voor het toenmalige college van burgemeester en wethouders was van meet af aan duidelijk dat wat er ook zij van de formele bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet tussen college en gemeenteraad, een onderhandelingstraject alleen tot resultaat zou kunnen leiden indien de gemeenteraad goed geïnformeerd zou zijn over de verschillende stappen in het onderhandelingsproces.

Burgemeester en wethouders van de gemeente Terschelling hebben daarom van meet af aan de gemeenteraad van Terschelling bij de onderhandelingen met Hotel Schylge Beheer B. V. betrokken. Dit geschiedde in het bijzonder door tijdens het proces informatie te verstrekken onder meer in het presidium en het seniorenoverleg van de gemeenteraad en door de wethouders in het kader van de contacten met de college ondersteunende partijen. Tevens heeft in mei 2012 een informatieavond voor de gemeenteraad plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] de plannen van Hotel Schylge Beheer B. V. uiteen heeft gezet. Deze avond gaf het college voldoende vertrouwen dat het verantwoord was het onderhandelingsproces voort te zetten. Op basis daarvan is verder gewerkt aan een samenwerkingsovereenkomst en vond nadere planuitwerking plaats.

In de aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafgaande gesprekken en correspondentie is van meet af aan het voorbehoud gemaakt van instemming van de raad. De gemeenteraad is immers het bevoegde orgaan om uiteindelijk te beslissen over de planologische effectuering van de uitbreiding van hotel Schylge. Om zowel voor de college als voor Hotel Schylge Beheer BV zoveel als mogelijk duidelijkheid te scheppen over de positie van de gemeenteraad, is in het onderhandelingsproces afgesproken dat de gemeenteraad een principe uitspraak zou worden gevraagd. Na een positieve uitspraak van de raad, zou dan de samenwerkingsovereenkomst getekend kunnen worden. Het onderwerp is daartoe geagendeerd voor de gemeenteraadsvergadering in oktober 2013.

(...)”

Schylge Beheer heeft de Gemeente op 31 januari 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland en gevorderd:

- primair: de Gemeente te veroordelen tot nakoming van de afspraken zoals vastgesteld in de samenwerkingsovereenkomst versie 4 en de Gemeente te verbieden over te gaan tot verkoop en levering van enkele nader aangegeven percelen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- subsidiair: voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst versie 4 en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.18.

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, onder meer, dat uit de vaststaande feiten – waaronder met name de brief van het college van 1 augustus 2013 – volgt dat overeenstemming tussen partijen is bereikt over het vierde concept van de samenwerkingsovereenkomst, zodat de Gemeente daaraan gebonden is en een inspanningsverplichting heeft om de plannen van Schylge Beheer in procedure te brengen.19.

De Gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd, onder meer, dat door het college steeds uitdrukkelijk het totstandkomingsvoorbehoud is gemaakt van instemming door de gemeenteraad, zodat bij gebreke van die instemming geen samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.20.Subsidiair heeft zij gesteld dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming van de gemeenteraad.21.

Ten aanzien van genoemd primair verweer (totstandkomingsvoorbehoud) heeft Schylge Beheer zich op het standpunt gesteld (primair) dat van een voorbehoud geen sprake is en (subsidiair) dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen het inroepen daarvan verzetten (art. 6:248 lid 2 BW).22.Ten aanzien van het subsidiaire verweer (opschortende voorwaarde) heeft Schylge Beheer zich op het standpunt gesteld (primair) dat geen sprake is van een opschortende voorwaarde en (subsidiair) dat art. 6:23 BW aan een beroep op de voorwaarde in de weg staat.23.

Bij vonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

Zij heeft daartoe geoordeeld, kort samengevat, dat het college ter zake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst met Schylge Beheer uitdrukkelijk het voorbehoud van instemming van de gemeenteraad heeft gemaakt (rov. 4.6-4.7). Aangezien de gemeenteraad niet heeft ingestemd met de plannen van Schylge Beheer is er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen (rov. 4.10). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de redelijkheid en de billijkheid zich niet verzetten tegen het inroepen van het totstandkomingsvoorbehoud door de Gemeente (rov. 4.8-4.9).24.

Schylge Beheer is onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft daarbij haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens heeft gevorderd:

- meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de Gemeente ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.25.

Bij arrest van 21 februari 2017 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelde daartoe:

“5.3 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het college met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst uitdrukkelijk het totstandkomingsvoorbehoud van instemming door de gemeenteraad heeft gemaakt (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het vonnis van 11 februari 2015). Schylge Beheer heeft aangevoerd dat zij altijd heeft gedacht en ook heeft mogen denken dat de raad niet bevoegd was ter zake van het al dan niet sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en dat de stem van de raad enkel zag op de verdere planologische uitwerking van het project. Volgens Schylge Beheer valt dat af te leiden uit de gehele gang van zaken, zoals die heeft plaatsgevonden vanaf 2012 tot met 2013, waarbij zij heeft verwezen naar besprekingen, e-mails, brieven, planningen en met name ook de verklaring van oud-burgemeester Visser. Schylge Beheer heeft benadrukt dat de gemeenteraad zich in mei 2012 positief heeft uitgelaten over haar plannen.

Het hof overweegt ter zake het volgende.

Op grond van artikel 160, lid 1 aanhef en onder e Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders bevoegd tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.

Krachtens artikel 169 lid 4 Gemeentewet geven het college en de afzonderlijke leden de raad vooraf inlichtingen over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder e, indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.

Maar ook buiten het in artikel 169 lid 4 Gemeentewet genoemde geval, waarin het college verplicht is om de gemeenteraad te raadplegen, is het college van burgemeester en wethouders vrij om kwesties ter zake waarvan het bevoegd is aan de gemeenteraad ter beoordeling voor te leggen (vgl. Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737).

Het vorenstaande betekent dat het college bevoegd was om zijn instemming met de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk te maken van het oordeel van de gemeenteraad over de samenwerkingsovereenkomst. Daar komt bij dat als onweersproken is komen vast te staan dat de invulling van de locatie Dellewal, gezien de unieke ligging, een politiek zeer gevoelige kwestie was met belangrijke financiële gevolgen, zodat het college, zoals de Gemeente ook heeft gesteld, niet alleen bevoegd maar tevens gehouden was de gemeenteraad te raadplegen.

Verder blijkt naar het oordeel van het hof uit de brieven van 12 januari 2012 en 8 november 2012, het e-mailbericht van 9 april 2013, met bijbehorende planning, de brieven van 25 juli 2013, 1 augustus 2013 en 15 augustus 2013 en de bij de brief van 15 augustus 2013 meegezonden planning en een exemplaar van het Gemeenteblad en de brief van 10 december 2013, dat het college tegenover Schylge Beheer van begin af aan duidelijk heeft gemaakt dat het college alleen bereid was tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst als de gemeenteraad akkoord zou gaan met de door het college en Schylge Beheer voorgestane ontwikkeling van het gebied Dellewal. Anders dan Schylge Beheer heeft betoogd hebben de in de planningen bedoelde woorden "principestandpunt" en "principe" betrekking op het onderwerp "samenwerkingsovereenkomst", zoals ook uitdrukkelijk in die planningen is vermeld. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat de aanhef van de conceptsamenwerkingsovereenkomst ter zake van de ondertekening van deze overeenkomst de stellingen van de Gemeente ondersteunt. De verklaring van oud burgemeester Visser waar Schylge Beheer naar heeft verwezen werpt geen ander licht op de zaak; integendeel deze bevestigt eerder het door de Gemeente ingenomen standpunt.

Naar het oordeel van het hof kan zo de gemeenteraad in mei 2012 al akkoord zou zijn gegaan met de verdere uitwerking van de plannen, zoals Schylge Beheer heeft gesteld, daar niet uit worden afgeleid dat de gemeenteraad reeds op voorhand heeft ingestemd met het eindresultaat, dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met het eindresultaat zou instemmen. Alleen al op grond van het feit dat het een besloten bijeenkomst betrof waar geen verslag van is opgemaakt en geen formele raadsvergadering, moet het voor Schylge Beheer duidelijk zijn geweest dat het traject tot realisering van haar plannen zich nog bevond in de fase van informeren en afstemmen. Dat blijkt ook uit de brief van het college van 12 januari 2012 en de gang van zaken na mei 2012, waarbij het college in brieven en e-mails telkens duidelijk heeft gemaakt eerst de samenwerkingsovereenkomst te willen sluiten na instemming van de gemeenteraad met de inhoud van de overeenkomst. De verklaring van oud burgemeester Visser bevestigt deze gang van zaken nog eens, waar hij heeft verklaard: "Tevens heeft in mei 2012 een informatieavond voor de gemeenteraad plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] de plannen van Hotel Schylge Beheer B. V. uiteen heeft gezet."

Aangezien de gemeenteraad in haar vergadering van 17 december 2013 niet heeft ingestemd met de beoogde ontwikkeling van Dellewal heeft het college ervan kunnen afzien de samenwerkingsovereenkomst met Schylge Beheer te sluiten. Er is dan ook, anders dan Schylge Beheer heeft bepleit, geen overeenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer tot stand gekomen.

Met grief 2 komt Schylge Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat een beroep van de Gemeente op een door haar gemaakt totstandkomingsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis van 11 februari 2015). In dat verband heeft Schylge Beheer vooropgesteld dat er geen sprake is van een totstandkomingsvoorbehoud. Naar haar mening, die zij heeft gebaseerd op een passage uit het Gemeenteblad, bestaat er een overeenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer, waarvan de werking eerst ingaat zodra de gemeenteraad haar instemming heeft gegeven. Volgens Schylge Beheer betreft het daarom een opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW. Met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en onder verwijzing naar artikel 6:23 BW heeft zij betoogd dat het voorbehoud als vervuld heeft te gelden, omdat de Gemeente belang had bij de niet-vervulling van de voorwaarde en de vervulling daarvan heeft belet.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat er sprake is van een voorbehoud ter zake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst. Het op de artikelen 6:22 BW en 6:23 BW gebaseerde betoog treft reeds daarom geen doel.

Schylge Beheer heeft onder grief 2 daarnaast aangevoerd dat de Gemeente, meer in het bijzonder de gemeenteraad, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door zich voortdurend positief uit te laten over de uitbreiding van haar hotel in het gebied Dellewal en twee jaren later opeens te besluiten geen goedkeuring te verlenen aan de samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en Schylge Beheer, zonder zich de belangen van Schylge Beheer aan te trekken. Schylge Beheer acht dit onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW, al dan niet in samenhang met artikel 3:14 BW.

Het hof volgt Schylge Beheer niet in haar betoog. Het invullen van het planologisch kader voor het gebied Dellewal is met inachtneming van de Wet ruimtelijke ordening voorbehouden aan de gemeenteraad. Het college heeft dat steeds kenbaar gemaakt aan Schylge Beheer en heeft haar instemming met de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk gemaakt van het oordeel van de gemeenteraad over de planologische invulling van het gebied. Het college kan de gemeenteraad op het terrein van de ruimtelijke ordening niet binden. Met andere woorden de gemeenteraad had de handen vrij op dit punt en Schylge Beheer was daarmee bekend, althans had daarmee bekend kunnen zijn.

Schylge Beheer heeft haar stelling dat de gemeenteraad in 2012 akkoord is gegaan met de uitbreiding van haar hotel in het gebied Dellewal niet voldoende onderbouwd. Zoals hiervoor is overwogen betrof het een informatieve bijeenkomst om de gemeenteraad te informeren over de plannen van Schylge Beheer en ging het niet om een formele raadsvergadering. Bovendien kon de gemeenteraad zich op dat moment ook niet binden, omdat nog geen procedure tot vaststelling van een (herzien) bestemmingsplan voor dit gebied in gang was gezet. Deze procedure is neergelegd in de Wet ruimtelijke ordening en de Algemene wet bestuursrecht en biedt onder andere belanghebbenden mogelijkheden tot het indienen van zienswijzen, waar de gemeenteraad acht op dient te slaan.

Schylge Beheer heeft onder grief 2 meer subsidiair gesteld dat de Gemeente onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW.

Het hof stelt vast dat Schylge Beheer deze stelling niet nader heeft uitgewerkt, anders dan door te stellen dat zij schade heeft geleden. Met name heeft zij niet aangegeven waar het onrechtmatige karakter van het handelen van het college uit heeft bestaan. Het hof zal daar dan ook aan voorbij gaan. Voor zover Schylge Beheer heeft beoogd te stellen dat het onrechtmatige handelen voortvloeit uit het verloop van de gang van zaken zoals bij de weergave van de vaststaande feiten is geschetst, is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de bevoegdheid van het college en de wijze waarop het college van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt van oordeel dat het college niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Schylge Beheer. Evenmin is gebleken van onrechtmatig handelen van de gemeenteraad, nu de bijeenkomst in mei 2012 geen raadsvergadering betrof en de gemeenteraad eerst in haar vergadering van 17 december 2013 formeel een standpunt heeft bepaald. Het stond de gemeenteraad bovendien vrij om de besluitvorming rond de samenwerkingsovereenkomst af te voeren van de agenda van de vergadering van 22 oktober 2013 en dit onderwerp opnieuw te agenderen voor de vergadering van 17 december 2013.”

Schylge Beheer heeft (tijdig26.) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G