HR, 26-06-2015, nr. 14/01465

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2003 zijn tussen de Gemeente en voorgangers van Landgoed oriënterende gesprekken gestart over de aanleg in de Gemeente van een grootschalig recreatiepark dat een vakantiepark met 350 vakantiebungalows en een 27-holes golfbaan zou omvatten en de naam “Landgoed Hof van Twente” zou krijgen (hierna: het Recreatiepark).

(ii) Na onderzoek van en positieve rapportage over de milieu-effecten zijn partijen in onderhandeling getreden over het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst.Aan de kant van de Gemeente werden de onderhandelingen feitelijk gevoerd door een door het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) aangestelde stuurgroep, die onder meer bestond uit de wethouder ruimtelijke ontwikkeling en de afdelingsmanager ruimtelijke ontwikkeling. Bij de onderhandelingen is besproken dat, gelet op het karakter van het Recreatiepark, voorkomen diende te worden dat recreatiewoningen permanent bewoond zouden worden. Ook is besproken dat het zogenoemde project Cochem, een eerder door Landgoed in Duitsland ontwikkeld vakantie- en golfresort, het uitgangspunt zou zijn voor het te realiseren Recreatiepark. Het Project Cochem gaat uit van de realisatie van onder meer 390 recreatiewoningen, waarvan 120 (dan wel 108) recreatiewoningen in aanmerking zouden komen voor verkoop aan individuele eigenaren en 270 recreatiewoningen voor verkoop aan een onroerend goed cv.

(iii) Op verzoek van de Gemeente heeft het bureau [A] V.O.F., adviseurs in recreatiemanagement (hierna: [A]) in een rapport van 3 augustus 2005 een second opinion gegeven over de plannen en de omvang van het Recreatiepark. Behoudens een aantal kritische opmerkingen, is het rapport overwegend positief over het bungalowpark. In paragraaf 3.4 toetst [A] de structuur van de opzet. In deze paragraaf staat onder meer:

"Commanditaire vennootschap

De initiatiefnemers hebben Roompot Recreatie Beheer b.v. bereid gevonden om samen het project te ontwikkelen en exploiteren. (...) Sinds 1999 heeft Roompot ervaring opgedaan in een twaalftal projecten (...) In die projecten wordt gewerkt met een commanditaire vennootschap (cv) waarin beleggers kunnen participeren. De kopers van de participaties zijn de commanditaire of stille vennoten in de cv. Zij verstrekken met hun participaties het eigen vermogen van de cv. De cv verwerft het (economisch) eigendom van het te realiseren en/of te verkrijgen onroerend goed (...). De cv verhuurt vervolgens het vastgoed voor lange termijn aan één of meerdere exploitanten.

Uit figuur 6 blijkt dat ontwikkeling, eigendom, exploitatie en verhuur gescheiden is. (...)

In figuur 7 wordt verduidelijkt dat de cv het economisch eigendom van het vastgoed heeft, en het vastgoed verhuurt aan een Exploitatie BV (recreatiewoningen en centrum) en een Golf BV(golfbaan). (...)

Geen verkoop individuele woningen

Er is met de cv-constructie dus geen sprake van verkoop van individuele recreatiewoningen aan particulieren en/of beleggers. Men kan alleen participaties verkrijgen in de cv die het totale onroerend goed verhuurt aan de exploitant. (...)

Permanente bewoning

De cv-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur voorkomt het oneigenlijk gebruik. Als een extra zekerheid zou de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst met de exploitant van het park kunnen aangaan om de handhaving van het verbod op permanente bewoning ook een verantwoordelijkheid van de beheerder te maken. (...)"

(iv) Op 6 september 2005 heeft het College, onder andere op basis van het rapport [A], aan de gemeenteraad (hierna: de Raad) een voorstel gedaan met betrekking tot het voornemen om het voorontwerp inzake bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" in procedure te brengen en om – als voorloper van een exploitatieovereenkomst, die tegelijk met de vaststelling door de Raad van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan zal worden gesloten – met Landgoed een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. In het procedurevoorstel van het College staat onder meer:

“Omdat er een constructie wordt opgesteld waarbij eigendom en exploitatie niet in één hand zitten, is de overeenkomst zodanig vorm gegeven dat ook de achterliggende partijen (…), gehouden kunnen worden aan de afspraken. (...) Permanente bewoning is via het bestemmingsplan uitgesloten. Ter meerdere zekerheid wordt ook een privaatrechtelijke constructie opgenomen. Deze samenwerkingsovereenkomst is de basis voor de op te stellen exploitatie-overeenkomst, die tegelijk gesloten wordt met de vaststelling van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan door de gemeenteraad. De samenwerkingsovereenkomst is in goed overleg met onze huisadvocaat opgesteld en bevat voldoende zekerheden om met vertrouwen de verdere ontwikkeling ter hand te nemen.”

( v) De Raad heeft op 27 september 2005 niet alleen in principe ingestemd met de komst van het Recreatiepark, maar ook haar instemming betuigd met de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst, waarin naar aanleiding van het debat in de raadsvergadering van 27 september 2005 een nieuw lid 7 aan art. 4 is toegevoegd. Dit nieuwe lid luidt als volgt:

“7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen. (...)”

(vi) Op 5 januari 2006 is deze samenwerkingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst staat onder meer:

“Artikel 2 Bestemmings- en Stedenbouwkundig plan

(…)

2. Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft daarbij de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt.

3. In de exploitatieovereenkomst zal worden bepaald dat de Gemeente de verplichting heeft om te bevorderen dat, indien voor de vergunningen die ten behoeve van de realisering van het Project moeten worden verleend, goedkeuring e.d. van andere overheden zijn vereist, deze goedkeuringen e.d. tijdig zullen worden verleend. Onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente krachtens publiekrecht spant de Gemeente zich in om binnen de wettelijke voorgeschreven termijnen de gevraagde vergunningen tijdig te verlenen. De Gemeente zal ontwikkelaars op de hoogte houden van de voortgang van deze procedures.

Voor de voor de realisering van het Project vereiste vergunningen geldt, dat ontwikkelaars en exploitant er zich volledig van bewust zijn dat de terzake bevoegde bestuursorganen bevoegd zijn op grond van de regelgeving waarop de vergunningen zijn gebaseerd, te weigeren waardoor het Project niet kan worden gerealiseerd. Behoudens voor zover dat in deze overeenkomst anders is bepaald, kunnen de ontwikkelaars en exploitant in die situatie de Gemeente op generlei wijze aanspreken voor vergoeding van gemaakte kosten of geleden en te lijden schade, in welke vorm dan ook.

(...)

Artikel 4 Verplichtingen van de ontwikkelaars;

(...)

7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen.

(…)

Artikel 6 Permanente bewoning

1. In het bestemmingsplan, alsook in de in de exploitatieovereenkomst op te nemen koopovereenkomst van de door de Gemeente aan ontwikkelaars over te dragen grond zal uitdrukkelijk worden bepaald en nader worden uitgewerkt dat permanente bewoning (...) van de door ontwikkelaars te stichten recreatiewoningen onder geen beding is toegestaan.

2. In de exploitatie- en/of koopovereenkomst zal onder meer worden bepaald en nader worden uitgewerkt, dat de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn er op straffe van verbeurte van dwangsommen voor te zorgen, dat de recreatiewoningen niet permanent zullen worden bewoond.

Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn aan alle toekomstige eigenaren en beperkt gerechtigden het verbod op te leggen om de woningen permanent te bewonen in combinatie met een substantieel boetebeding, dan wel zal de kwestie langs andere privaatrechtelijke weg met naar het oordeel van de Gemeente vergelijkbaar resultaat dienen te worden uitgewerkt.

(…)

Artikel 14 Ontbinding en beëindiging

(...)

2. Deze samenwerkingsovereenkomst wordt afgesloten onder de nadrukkelijke opschortende voorwaarde dat de gemeenteraad Hof van Twente in principe instemt met de komst van het Project.

3. Deze overeenkomst, en daarmee de verplichting om een bestemmingsplan voor het Project in procedure te brengen, is van rechtswege ontbonden indien partijen geen volledige overeenstemming bereiken over de inhoud van i) het bestemmingsplan alsmede ii) de overige voor realisatie benodigde documenten, waaronder de exploitatie- en uitgifte overeenkomst. (...)

Artikel 15 Ontbindende voorwaarde

1. In de exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen de voorwaarde dat indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld door de Gemeenteraad of vanwege wettelijke procedures niet onherroepelijk wordt overeenkomstig het door de Gemeenteraad Hof van Twente vastgestelde bestemmingsplan, de exploitatieovereenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd.

2. De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te óf zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (..). Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.

(…)

Artikel 19 Akte en bijlagen:

(...) De volgende bijlagen maken integraal onderdeel uit van deze overeenkomst of worden dat na gereedkomen. Zij worden daartoe mede door partijen, voor zover dat nog niet is geschied, geparafeerd voor zover de bijlagen bij het aangaan van deze overeenkomst al gereed zijn. (...)

Bijlage 5 "Beoordeling van de plannen en omvang van “Landgoed hof van Twente”, rapport van [A] V.O.F. d.d. 3 augustus 2005; (....)

Bijlage 9 Project opzet Cochem; (...) "

(vii) Ten behoeve van de voorbereiding van het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” hebben het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: Gedeputeerde Staten) bij besluit van 10 juni 2008 het voorontwerp streekplan “Herziening Landgoed Hof van Twente” vastgesteld. De nota luidt onder meer:

“2. Garanties dat de woningen alleen beschikbaar komen voor de verdere duur. De beste garantie tegen permanente bewoning is gelegen in een complexmatige exploitatie en beheer van het recreatiepark.Daarvan is in dit geval sprake. In de exploitatieovereenkomst van de initiatiefnemer met de gemeente wordt opgenomen dat permanente bewoning en het aanbieden als tweede woningen zal worden voorkomen; ook het bestemmingsplan bevat bepalingen die permanente bewoning uitsluiten. (...)De exploitatieovereenkomst bevat een flinke aanscherping van het begrip permanente bewoning, waarbij langer verhuren dan 4 weken aan dezelfde huurder al als permanente bewoning wordt aangemerkt. Er is ook sprake van een fiks boetebeding. (...)”

(viii) Naar aanleiding van het besluit van de Raad op 27 september 2005 om in principe in te stemmen met de komst van het Recreatiepark heeft het College de stuurgroep de opdracht gegeven om ter voorbereiding concepten op te stellen van de realisatieovereenkomst (die in de plaats kwam van de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde exploitatieovereenkomst), de inrichtings- en beheersovereenkomst en de planschadeverhaalsovereenkomst. Op 17 oktober 2008 is het eerste concept van de realisatieovereenkomst aan Landgoed ter goedkeuring toegezonden. Daarbij is in artikel 9.1 bepaald dat uitponding niet is toegestaan. Op 3 november 2008 heeft een bespreking van dit eerste concept tussen Landgoed en de stuurgroep plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft Landgoed gesteld dat zij niet kan instemmen met het opnemen van een verbod van uitponding. In het memo van 6 november 2008 van de projectleider Landgoed Hof van Twente en werkzaam bij de gemeente, welk memo is opgesteld naar aanleiding van de bespreking op 3 november 2008, wordt onder meer vermeld:

"9. Blz 11 artikel 9.1 uitponding

De gemeente heeft de bepaling opgenomen dat uitponding niet is toegestaan.

Voor exploitant is deze bepaling niet acceptabel. Daarmee gaat het project niet door.

Reactie stuurgroep gemeente

Uitponding is niet toegestaan kan eruit.

Voor de stuurgroep is van belang dat de exploitatie van het park als één geheel bedrijfsmatig plaatsvindt en dat permanente bewoning wordt uitgesloten.

Vanuit de exploitant wordt gevraagd om schriftelijk aan te geven hoe de eigendomssituatie en de financiering in de toekomst wordt geregeld.

Dit kan dan worden gebruikt bij de vragen die er zullen komen over de exploitatie van het park.

Eigendom naar vastgoed CV of particulier eigendom. Gehele project wordt gesplitst en in delen verkocht aan beleggers en weer teruggehuurd. Exploitatie van het geheel in één hand."

In de volgende concepten en de definitieve tekst van de realisatieovereenkomst is een gewijzigd artikel 9.1 opgenomen en komt daarin het uitpondingsverbod niet meer voor.

(ix) In een adviesnota van 22 december 2008 van de betrokken wethouder aan het College wordt onder meer aangegeven:

“Overeenkomsten

Vanaf medio oktober 2008 is met de exploitant van Landgoed Hof van Twente (...) onderhandeld over de realisatieovereenkomst (...) en de planschadeverhaalovereenkomst.

(...) Recent is overeenstemming bereikt met de exploitanten over de overeenkomsten.

Bijgevoegd treft u een kopie van de realisatieovereenkomst, planschade- \verhaalsovereenkomst en de inrichting- en beheerovereenkomst aan. (...) De belangrijkste onderdelen van de realisatie-overeenkomst zijn: (...)

- De binnen het exploitatiegebied te realiseren recreatiewoningen zullen als één geheel door exploitant worden beheerd en geëxploiteerd ten behoeve van recreatief gebruik waarbij geen permanente bewoning is toegestaan. (...)

U wordt voorgesteld de inhoud van deze overeenkomsten vrij te geven voor het indienen van zienswijzen en deze vervolgens aan de gemeenteraad voor te leggen. (...)”

(x) In het in opdracht van de Gemeente opgestelde ontwerpbestemmingsplan van 6 februari 2009 wordt ervan uitgegaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen wordt tegengegaan door middel van bestemmingsplanvoorschriften, waarin is bepaald dat de recreatiewoningen bestemd zijn voor recreatief gebruik en dat permanente bewoning verboden is. In de in opdracht van de Gemeente opgestelde bij het ontwerpbestemmingsplan behorende inspraaknota van 10 november 2008 is door de gemeente gesteld dat het recreatieve gebruik van de recreatiewoningen wordt geregeld in het bestemmingsplan, alsmede door vastlegging in de realisatieovereenkomst en de inrichtings- en beheersovereenkomst, waarin tevens via privaatrechtelijke weg wordt geregeld dat recreatiewoningen blijvend bedrijfsmatig dienen te worden geëxploiteerd. In het ontwerpbestemmingsplan noch in de inspraaknota wordt melding gemaakt van een verbod tot uitponding.

In de in opdracht van de Gemeente opgestelde inrichtings- en beheersovereenkomst van 7 juli 2009 is bepaald dat recreatiewoningen recreatief dienen te worden gebruikt en permanente bewoning niet is toegestaan (art. 4.6.2 en 5.1.2). Aan Landgoed is de verplichting opgelegd ervoor zorg te dragen dat de recreatiewoningen bedrijfsmatig zullen worden geëxploiteerd (art. 5.1.1 en 5.1.3). Ten behoeve van toekomstige exploitanten en/of eigenaren van de recreatiewoningen zijn derdenbedingen opgenomen teneinde te waarborgen dat de recreatiewoningen in de toekomst bedrijfsmatig zullen worden geëxploiteerd en niet permanent zullen worden bewoond (art. 5.1.4). Gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen als art. 9 van de exploitatieovereenkomst.

In de in opdracht van de gemeente opgestelde nota van zienswijzen van 13 juli 2009 wordt vermeld dat de gemeente van mening is dat het bestemmingsplan en de privaatrechtelijke overeenkomsten op een juiste en effectieve wijze invulling geven aan de beoogde doelstellingen, waaronder het tegengaan van permanente of onrechtmatige bewoning van de recreatiewoningen (paragrafen 1.8, 2.4.10, 2.6.16, 2.10.5 en 2.21.5).

(xi) In de concept-realisatieovereenkomst van 9 november 2009 is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Artikel 4. Ruimtelijke Ordening

(…)

De gemeente heeft het Ontwerp-bestemmingsplan in procedure gebracht en zal zich ervoor inspannen dat de bestemmingsplanprocedure met voortvarendheid wordt afgerond, in ieder geval binnen de door de wet gestelde termijnen.

(…)

Artikel 9. Geen permanente bewoning

De binnen het Exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als één geheel door exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd.

(…)

In de tussen exploitant en de toekomstige exploitant en/of eigenaar van de recreatiewoningen te sluiten koop-/aannemingsovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te passeren notariële akten zullen de volgende bedingen ten behoeve van de gemeente woordelijk worden opgenomen en door de ontwikkelaar c.q. diens rechtsopvolgers namens de gemeente worden aanvaard:

a) het is koper en zijn rechtsopvolgers niet toegestaan de afzonderlijke recreatiewoningen langer dan 35 dagen per jaar voor eigen gebruik te (laten) benutten.

(…)

Artikel 17. Ontbindende voorwaarde

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeenteraad van Hof van Twente besluit om het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” niet vast te stellen.

Dat betekent dat deze overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, indien een dergelijk besluit door de gemeenteraad wordt genomen.

(…)

Artikel 19 Onvoorziene omstandigheden.

In geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de gemeente en/of exploitant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de gemeente en exploitant trachten de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden.

19.2

Onder onvoorziene omstandigheden wordt door partijen in ieder geval begrepen nadelige gevolgen voor de ontwikkeling en realisatie van het plangebied ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming van de gemeente dan wel besluiten van hogere overheden en/of uitspraken van de (bestuurs)rechter.”

(xii) Het College heeft op 14 juli 2009 aan de Raad het voorstel gedaan om het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente en het beeldkwaliteitsplan landgoed Hof van Twente vast te stellen, alsmede in te stemmen met de realisatieovereenkomst, de inrichting- en beheersovereenkomst en de planschade/verhaalovereenkomst. Het voorstel is behandeld in de raadsvergadering van 1 september 2009. Uit het verslag van de raadsvergadering van 1 september 2009 (p. 6) volgt dat de woordvoerder van het CDA in eerste termijn onder meer heeft verklaard:

“Permanente bewoning: dit is een zwaar punt. Wat gaat de Europese wetgeving hierover zeggen? Na zorgvuldige bestudering van het kettingbeding vindt CDA dat het voldoende juridische basis biedt. Maar wel onder de toezegging van het college dat op elke inbreuk een juridisch proces volgt. (...)"

Deze woordvoerder heeft voorts onder meer aangegeven dat er nogal wat hobbels te nemen zijn en vragen te beantwoorden (p. 7). In tweede termijn heeft deze woordvoerder aangegeven dat hij nog geen antwoord heeft gehad op vragen over de strategische visie, werkgelegenheid, intentieverklaring enzovoorts (p. 17). Zijn ordevoorstel voor uitstel van de besluitvorming is met meerderheid van stemmen aangenomen.

(xiii) Op verzoek van de gemeentesecretaris heeft de directie van Landgoed de hiervoor genoemde overeenkomsten vóór de vergadering van de Raad op 24 november 2009 getekend.

(xiv) Op de agenda van de raadsvergadering van 24 november 2009 stond de vaststelling van het bestemmingsplan en het instemmen met en ondertekenen van de privaatrechtelijke overeenkomsten door de gemeente. Tijdens deze raadsvergadering heeft de woordvoerder van het CDA volgens het woordelijk opgenomen verslag onder meer verklaard:

“De fractie krijgt buikpijn van het feit dat de kaartjes tijdens het spel toch weer verzet zijn en daar wordt een amendement VOOAJ ingediend en hoort hij wel van het college wat ze daarvan vinden. Dat heeft namelijk alles te maken, en hij moet zeggen dat hij door een aantal vragen van andere raadsleden en ook zeker door het vage debat in Markelo dat door de PvdA georganiseerd was, was dit punt ook sterk aan de orde en het ging met name over hoe is die Second Opinion gedaan? Daar ging men uit van dat de huisjes verhuurd zouden worden aan een CV-constructie en niet op naam verkocht. Gaandeweg is blijkbaar die situatie veranderd. De CDA fractie gaat daar niet mee akkoord. (...)"

In dezelfde raadsvergadering heeft de fractie Beens onder meer verklaard:

“Hij begrijpt absoluut niet dat er ook nog raadsleden zijn die het mogelijk prima vinden dat de projectontwikkelaars alle bungalows mogen verkopen aan particulieren. (..) In 2005, voor degenen die nog twijfelen, (...) is heel duidelijk met de raad afgesproken dat de projectontwikkelaars, het waren nog deels andere persoon dan nu, ervoor moesten zorgen dat alle bungalows in één hand bleven. [A] heeft in opdracht van de gemeente een second-opinion rapport geschreven over de economische haalbaarheid. Daarin stond: "de CV-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur, hij roept [betrokkene 1] op om goed te luisteren, voorkomt het oneigenlijke gebruik. " (...) voor de twijfelaars (...) heeft hij de samenwerkingsovereenkomst bij de hand, artikel 4, lid 7: "Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om een project te structureren overeenkomstig de opzet als ontwikkelaars zelf hebben voorgesteld en toegepast in een vergelijkbaar project Cochem. " (...) [betrokkene 2] van [A] die op uitnodiging van de PvdA naar Camping Bergzicht was gekomen wist niet wat hij hoorde toen hij hem vertelde dat het college de projectontwikkelaars wilde toestaan om alle bungalows één voor één te verkopen en dat heet dan uitponden. Eén voor één te verkopen aan particulieren en om dus het park niet te financieren met die CV- constructie. (...)"

(xv) De CDA-fractie heeft gelet op het eerder genoemde standpunt ter vergadering een amendement, genummerd voorstel nr. 9, ingediend waarbij wordt voorgesteld de realisatie-overeenkomst als volgt te wijzigen:

“De binnen het exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als een geheel door de exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd. Uitponding is niet toegestaan. Een opzet zoals de Projectopzet Cochem is denkbaar, zie bijlage 9 van de samenwerkingsovereenkomst van de projectopzet in Cochem.”

Het amendement van het CDA is met algemene stemmen aangenomen. Het College heeft zich tijdens deze raadsvergadering teruggetrokken en na de schorsing meegedeeld dat het College de voorgestelde wijziging van de realisatieovereenkomst heeft overgenomen zoals de Raad heeft voorgesteld en de gewijzigde tekst voorgelegd aan de bij de vergadering aanwezige vertegenwoordigers van Landgoed. De bij de raadsvergadering aanwezige directeuren van Landgoed hebben gezegd dat zij op dat moment niet konden instemmen met de voorgestelde wijziging en daarom niet tot ondertekening van de (aldus gewijzigde) overeenkomst zouden overgaan. De reeds door Landgoed ondertekende realisatieovereenkomst is aan de zijde van de Gemeente niet ondertekend. Vervolgens is het bestemmingsplan in stemming gebracht en heeft de Raad unaniem besloten het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente af te wijzen.

(xvi) Bij brief van 14 december 2009 heeft Landgoed gesteld dat zij, als gevolg van deze gang van zaken, schade heeft geleden. De schade bestaat volgens haar uit de inmiddels reeds gemaakte kosten van meer dan € 2.300.000,-- en gederfde winst, die geschat wordt op ten minste € 10.000.000,--. Zij prefereert echter boven schadevergoeding het alsnog realiseren van het project en verzoekt in verband daarmee het College het bestemmingsplan alsnog te doen vaststellen en tot ondertekening van de realisatieovereenkomst over te gaan. Zij heeft zich daarbij bereid verklaard aan de Gemeente een voorstel te doen tot wijziging of aanvulling van art. 9 van de realisatieovereenkomst in die zin dat zij, voor zover de belangen van de gemeente niet zeker zouden zijn gesteld, voor nadere aanvulling wil zorgdragen met dien verstande dat verkoop van de recreatiewoningen aan individuele gegadigden mogelijk blijft.

(xvii) Bij brief van 12 januari 2010 heeft het College laten weten het niet opportuun te achten het bestemmingsplan opnieuw voor te leggen aan de Raad. Voorts heeft het College gesteld dat in de samenwerkingsovereenkomst en de voorbereide realisatieovereenkomst het voorbehoud is gemaakt van vaststelling van het bestemmingsplan. Zich beroepend op het feit dat het bestemmingsplan niet is vastgesteld, heeft het College de samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

(xviii) Op 30 december 2009 heeft Landgoed bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) beroep ingesteld tegen het besluit van de Raad tot het niet vaststellen van het bestemmingsplan. De Afdeling heeft bij uitspraak van 6 april 2011 het beroep van Landgoed ongegrond verklaard. Dat stoelt op de volgende conclusie:

“Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, onzorgvuldig tot stand is gekomen dan wel onevenredig bezwarend is. Voorts kunnen aan de door [onder anderen Landgoed] gestelde omstandigheden geen gerechtvaardigde verwachtingen worden ontleend nu uit de samenwerkingsovereenkomst noch de realisatieovereenkomst een verplichting van de raad tot vaststelling van het plan voortvloeit.”

In het onderhavige geding vordert Landgoed een aantal verklaringen voor recht (samengevat: dat de Gemeente jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd, dat de Gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld, dat de Gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongeoorloofd heeft afgebroken, dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de Gemeente uit hoofde van een en ander jegens Landgoed aansprakelijk is) alsmede veroordeling van de Gemeente om aan Landgoed een bij schadestaatprocedure nader te bepalen schadevergoeding te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de realisatieovereenkomst conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar tussen partijen geldt en dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door Landgoed geleden schade ten gevolge van de niet-nakoming daarvan. Voor de vaststelling van die schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft – kort samengevat – het volgende overwogen.

In het tussenarrest:

De samenwerkingsovereenkomst verplicht niet tot een resultaat maar tot een inspanning (rov. 4.20). De samenwerkingsovereenkomst bevat een voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst. Of dat voorbehoud een opschortende of ontbindende voorwaarde inhoudt, kan in het midden blijven (rov. 4.21 t/m 4.23). Vanwege het inroepen van het voorbehoud kan er nog niet gesproken worden van een tussen partijen tot stand gekomen (realisatie)overeenkomst (rov. 4.24). De beoordeling van de vraag of het de Gemeente nog vrijstond een beroep op het voorbehoud te doen gelet op art. 6:23 BW of art. 6:248 lid 2 BW, wordt aangehouden totdat door partijen nadere inlichtingen zijn verstrekt over het verloop van de onderhandelingen inzake de realisatieovereenkomst en zo nodig de samenwerkingsovereenkomst in de periode 2003 – 2009 (rov. 4.27 en 4.28).

In het eindarrest:

Tijdens de onderhandelingen heeft steeds centraal gestaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen niet toelaatbaar was en moest worden voorkomen, en dat in het voetspoor daarvan sprake moest zijn van een duurzame en bedrijfsmatige exploitatie van het Recreatiepark. Dit doel kon met de in de gesloten overeenkomsten en publiekrechtelijke regels opgenomen middelen worden bereikt (rov. 2.18). In verband met de door partijen bij akte verstrekte inlichtingen is sprake van voortschrijdend inzicht omtrent wat zich feitelijk tussen partijen heeft afgespeeld, wat dient te leiden tot een nuancering van hetgeen in het tussenarrest onder 4.23 en 4.24 in het kader van de toen bekende en gestelde feiten en omstandigheden in voorlopige zin is overwogen (rov. 2.19, eerste volzin). De realisatieovereenkomst is al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het College op grond van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet zelfstandig bevoegd is de Gemeente te binden, althans dat, in geval van onbevoegdheid van het College, vanwege het vertrouwensbeginsel, waarop Landgoed een beroep toekomt, gebondenheid van de Gemeente aan de overeenkomst is aan te nemen (rov. 2.19). De realisatieovereenkomst diende krachtens de samenwerkingsovereenkomst door de Raad te worden goedgekeurd. Op deze bepaling, zowel wanneer die een opschortende voorwaarde bevat als wanneer die een ontbindende voorwaarde inhoudt, is art. 6:23 BW van toepassing. Dat artikel, waarop Landgoed een beroep heeft gedaan, houdt in dat – indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen – de voorwaarde geacht wordt wel dan wel niet te zijn vervuld wanneer de partij, die bij de vervulling dan wel niet-vervulling belang had, de toestand van wel dan wel niet vervuld zijn van de voorwaarde heeft teweeg gebracht (rov. 2.20). Voor de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval verlangen dat de voorwaarde als vervuld dan wel als niet vervuld geldt, zijn van belang alle feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de totstandkoming van de realisatieovereenkomst en van de eerdere samenwerkingsovereenkomst alsmede hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten (rov. 2.21).

Na een opsomming van hetgeen tijdens de onderhandelingen ter zake van de uitponding naar voren is gekomen (rov. 2.22 t/m 2.25) en een verwijzing naar de gang van zaken bij de raadsvergadering van 24 november 2009 (rov. 2.27) – waarbij het hof onder meer vermeldt dat de Gemeente door onmiddellijk de overeenkomsten en het bestemmingsplan niet goed te keuren Landgoed niet de gelegenheid heeft geboden om zich nader te beraden over het door de Raad voorgestelde amendement – overweegt het hof dat Landgoed geen rekening ermee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment met betrekking tot het onderwerp uitponding aanvullende voorwaarden zou stellen. Daaraan voegt het hof nog toe dat gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen niet tot een evenwichtig resultaat hebben geleid (rov. 2.28).

Tenslotte concludeert het hof in rov. 2.29 en 2.30:

“Onder de omstandigheden gelijk hiervoor is overwogen, brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat de voorwaarde van het goedkeuren van de overeenkomst door de raad als vervuld (als opschortend van aard) respectievelijk als niet vervuld (als ontbindend van aard) heeft te gelden, zodat de (niet)vervulling van de voorwaarde niet leidt tot het tenietgaan van de overeenkomst en derhalve sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Dat de raad de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) heeft willen goedkeuren staat dit oordeel niet in de weg. Dit oordeel brengt mee dat de exploitatieovereenkomst conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar tussen partijen geldt. De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de gemeente nakoming daarvan weigert, toewijsbaar.

Het hof voegt daaraan toe dat onder voormelde omstandigheden een beroep van de gemeente op het voorbehoud tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

De onderdelen 2.1-2.4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.19 van zijn eindarrest dat de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding is tot stand gekomen en dat het weigeren van de nakoming van die overeenkomst leidt tot aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade. Volgens de onderdelen is het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof hiermee een (niet aanvaardbare) verrassingsbeslissing gegeven, aangezien Landgoed haar vorderingen heeft gebaseerd op tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst (en niet van de realisatieovereenkomst). Bovendien is het hof volgens de onderdelen teruggekomen van een in het tussenarrest geformuleerd andersluidend eindoordeel.

De onderdelen falen reeds omdat een zo strikte scheiding tussen de samenwerkingsovereenkomst en de realisatieovereenkomst als de onderdelen bepleiten, door het hof kennelijk niet is aanvaard. De klachten lichten ook niet toe waarom een tekortkoming in de nakoming van de (volgens het hof reeds tot stand gekomen) realisatieovereenkomst, niet tevens zou kunnen worden aangemerkt als een tekortkoming in het kader van de eerder gesloten samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft blijkens rov. 4.24 van zijn tussenarrest een beroep op de totstandkoming van de realisatieovereenkomst gelezen in de memorie van grieven onder 3.6. Onderdeel 2.2 gaat daarvan ook uit. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof dit beroep in het tussenarrest niet verworpen, nu het in de slotzin van rov. 4.25 de beoordeling van de desbetreffende grief op een belangrijk punt – de gevolgen van het ontbreken van goedkeuring van de Raad – heeft aangehouden. Daarom kan ook niet worden gezegd dat het hof is teruggekomen van een in rov. 4.25 van het tussenarrest gegeven eindoordeel, zoals de onderdelen betogen.

Voor zover de onderdelen klagen over het oordeel in rov. 2.29 van het eindarrest dat de gewijzigde vordering tot nakoming van de realisatieovereenkomst toewijsbaar is, falen zij wegens gebrek aan belang, nu het hof in het dictum van dat arrest de Gemeente niet tot nakoming van de realisatieovereenkomst heeft veroordeeld.

De onderdelen 2.5 en 7.3 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.19 van het eindarrest dat de realisatieovereenkomst reeds vóór de raadsvergadering door aanbod en aanvaarding was tot stand gekomen, althans dat Landgoed daarvan mocht uitgaan. De onderdelen wijzen op de gemaakte voorbehouden (van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad en van vaststelling van het bestemmingsplan) en op art. 169 lid 4 Gemeentewet, en strekken ertoe dat de realisatieovereenkomst pas tot stand zou komen in geval van instemming van de Raad.

De onderdelen falen. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het bij de samenwerkingsovereenkomst gemaakte voorbehoud dat de Raad de realisatieovereenkomst diende goed te keuren, niet aan de totstandkoming van de realisatieovereenkomst in de weg stond omdat het diende te worden aangemerkt als een aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde (zie rov. 2.20 eindarrest). Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het College was immers zelfstandig bevoegd de realisatieovereenkomst te sluiten (art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet). Ook het oordeel dat het niet om een totstandkomingsvoorwaarde gaat, is niet onbegrijpelijk nu de Gemeente zelf bij pleidooi voor het hof heeft verklaard dat het om een opschortende voorwaarde gaat (rov. 4.23 tussenarrest).

Ook het beroep dat de onderdelen doen op art. 169 lid 4 Gemeentewet gaat niet op. Weliswaar draagt deze bepaling het college en zijn leden op de raad vooraf in te lichten over het voornemen te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen met mogelijk ingrijpende gevolgen voor de gemeente, en de raad in de gelegenheid te stellen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen voordat het een besluit neemt, maar het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hieraan voldoende is voldaan met het bedingen van goedkeuring door de Raad. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Voor zover de onderdelen betrekking hebben op de in art. 17 van de realisatieovereenkomst opgenomen voorwaarde van vaststelling van het bestemmingsplan door de Raad, wordt verwezen naar hetgeen hierna in 3.8 wordt overwogen.

Onderdeel 1.1 stelt onder meer dat art. 6:23 BW niet is geschreven voor een geval als het onderhavige. Het onderdeel betoogt dat de Raad over het al dan niet vaststellen van het bestemmingsplan in vrijheid moet kunnen beslissen en niet is gebonden aan de opvatting van het College over het bestemmingsplan. Volgens het onderdeel mag de Raad niet via art. 6:23 BW of art. 6:248 BW aan banden worden gelegd. Subsidiair betoogt het onderdeel dat in dit geval slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toepassing aan art. 6:23 BW kan worden gegeven.

Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat de bestreden rov. 2.26, 2.29 en 2.30 van het eindarrest betrekking hebben op de vrijheid van de Raad tot het vaststellen van het bestemmingsplan. Uit de desbetreffende overwegingen van het hof blijkt echter niet dat zij op meer zien dan het in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad (zie ook hierna in 3.8). Het onderdeel kan dus wegens gemis van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De onderdelen 4 en 5 – en ten dele ook onderdeel 1.1 – klagen over de motivering van het oordeel dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde van toestemming van de Raad als vervuld (indien opschortend) respectievelijk niet vervuld (indien ontbindend) geldt. Bij de beoordeling van die onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming, zoals in het onderhavige geval het in art. 2 lid 2 en art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf.

Mede in het licht van het bovenstaande heeft het hof in het eindarrest bij zijn afweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid een onjuist uitgangspunt gehanteerd, en daardoor een te lichte toets aangelegd. Voor het hof is doorslaggevend geweest dat Landgoed geen rekening ermee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment aanvullende voorwaarden over uitponding zou stellen (rov. 2.28 van het eindarrest). Het bij Landgoed gewekte vertrouwen kan echter geen rol spelen voor zover dat niet is gewekt door toedoen van de Raad zelf, die immers krachtens het goedkeuringsvoorbehoud een zelfstandige en onafhankelijke positie innam en van wiens instemming de vervulling van de voorwaarde afhankelijk was gesteld. Het hof baseert zijn oordeel echter ook op de handelwijze van andere organen dan de Raad (in rov. 2.25 de stuurgroep en het College). Hun handelwijze kan niet bijdragen tot het oordeel dat de voorwaarde van goedkeuring door de Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor vervuld dan wel niet vervuld moet worden gehouden.

Het hof heeft zijn oordeel in het eindarrest bovendien mede gebaseerd op de gang van zaken in de raadsvergadering van 24 november 2009, meer in het bijzonder de gang van zaken nadat de Raad het hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde amendement had aangenomen (rov. 2.27). Deze gang van zaken kan niet bijdragen tot de door het hof vervolgens (in rov. 2.28) getrokken conclusie dat Landgoed ten tijde van de raadsvergadering ervan mocht uitgaan dat uitponding was toegestaan. Daar komt bij dat het hof niet heeft vastgesteld dat de Raad in de gang van zaken na het aannemen van het amendement een rol heeft gespeeld (behoudens het definitief niet goedkeuren van de realisatieovereenkomst en het niet vaststellen van het bestemmingsplan).

Ook de omstandigheid dat de Gemeente bij de onderhandelingen voorafgaande aan de raadsvergadering werd bijgestaan door een advocaat kan niet bijdragen tot het oordeel dat de Raad de schijn van instemming heeft gewekt. Uit de overweging van het hof dat de advocaat ‘geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren, maar ook dat van de gemeente (het college en de raad) te kennen’ (rov. 2.28) volgt immers nog niet dat deze advocaat daadwerkelijk mede namens de – ten opzichte van het College zelfstandig opererende – Raad optrad en zijn standpunten inbracht.

De omstandigheid dat noch (de toelichting van) het ontwerp bestemmingsplan en de inspraaknota, noch de realisatieovereenkomst melding maakt van een verbod tot uitponding (rov. 2.22), kan evenmin bijdragen tot het oordeel dat het de Raad niet vrijstond zijn instemming alsnog van een zodanig verbod afhankelijk te maken, reeds omdat dit geen stukken zijn die mede van de Raad afkomstig zijn.

De onderdelen bevatten diverse op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen. Het slagen van deze klachten brengt mee dat na verwijzing een nieuwe beoordeling dient plaats te vinden. De klachten van de onderdelen 4 en 5 behoeven voor het overige geen behandeling.

De onderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan de voorwaarde opgenomen in art. 17 van de realisatieovereenkomst (de ontbindende voorwaarde dat de Raad besluit om het bestemmingsplan ‘Landgoed Hof van Twente’ niet vast te stellen). Ook deze klachten slagen. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat, en zo ja op welke grond, het deze ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft aangemerkt. Aldus is zijn beslissing dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 7.2 gaat ervan uit dat het hof mede een oordeel heeft gegeven over de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de realisatieovereenkomst. Uit hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen volgt dat deze klacht feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 6 klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst, waar deze bepaling mede inhoudt: “Ontwikkelaar en exploitant kunnen dan ook geen rechten ontlenen aan de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde instemming van de Gemeenteraad Hof van Twente in relatie tot de nadere besluitvorming op basis van de in het kader van deze samenwerkingsovereenkomst uit te werken documenten. Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.”

Deze klacht faalt. Art. 15 lid 2 geeft een regeling voor de situatie dat geen exploitatieovereenkomst tot stand komt en bepaalt wie in dat geval de kosten draagt die de Gemeente heeft gemaakt in verband met de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft echter geoordeeld dat de realisatieovereenkomst wél tot stand is gekomen. Het hof was kennelijk van oordeel dat het beroep op art. 15 lid 2 in die situatie geen behandeling behoefde. Het onderdeel legt niet uit waarom dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

Onderdeel 7.1 veronderstelt dat het hof in de slotalinea van rov. 2.18 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat het uitpondingsverbod naast de bepalingen in het bestemmingsplan en de (ketting)bedingen die reeds in de contracten waren opgenomen, geen redelijk belang meer diende en het daarom de Raad niet vrijstond te handelen zoals hij deed, althans dat het de Gemeente daarom niet meer vrijstond een beroep te doen op de voorbehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat oordelen van die strekking niet zijn te lezen in de bestreden overweging, die kennelijk een inleidend karakter heeft.